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摘要非法集资在我国的资本市场上屡见不鲜,目前针对非法集资尚未采用完全禁止的规制方法。当前的法律制度对非法集资不能产生有效的规制,并且忽视了中小企业旺盛的融资需求。本文从证券法角度分析了非法集资的性质和形式,以期为非法集资的法制化提供理论支持。
关键词非法集资 证券发行 民间金融
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-113-01
一、非法集资的概念
非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。彭冰认为非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。
从法学角度考察,如同“民间金融合法化”是一个价值判断一样,非法集资更是一个态度鲜明的价值判断,在明确的价值判断情形下,很容易导致先入为主和以价值代替事实的问题。非法集资作为一个官方指导的概念,它仅指那些不为法律明文规定所允许的集资行为,而不能适用于如果用非法集资这个概念涵盖企业及个人的正常融资行为则不免导致法律规则的滥用以及对资本市场的窒息。
二、非法集资的分类
国务院法制办认为非法集资主要有12种表现形式,主要类型有动植物养殖、变相发行证券、会员凭证、互联网投资基金和传销等。如果将这12种分类再进行概括的话,可以归结为公司融资、民间借贷、非法银行业务(地下钱庄)和传销等诈骗行为。从集资主体上进行分类,那么涉及到非法集资的主体主要有融资企业、民间个体、金融经纪人、地下金融机构、民间合会。从集资形式上进行划分,主要有公司向不特定公众融资、公司向特定公众融资、自然人相互借贷、地下金融机构存放款、民间合会金融活动。
三、非法集资与现行法律制度的兼容性问题
(一)非法集资条文的适用
从适用上来看,政府部门处理非法集资遵循的是这样一个逻辑:先根据《取缔办法》认定某个集资行为属于非法集资,然后根据各个部门法分别处理,属于非法发行股票或债券的,依照证券法处理。构成犯罪的,依照刑法的规定,从四个罪名中选择一个罪名适用。对于这种做法,我不免提出一个疑问:用下位法的规定认定某个行为的性质然后再根据基础法律处理属于合理的法律逻辑吗?这样做是否违反了上位法高于下位法的原则?如果下位法可以随便变通上位的规定,是否构成了对法律的亵渎?
(二)非法集资的主管部门
目前我国对非法集资的政府管制主要有两个特点,一是政府部门联合管理,而是法院一般不受理非法集资清退纠纷案件。对非法集资的监管涉及到多个部门,而在实际打击行动中牵涉的部门则更多,主要部门包括中国人民银行、银监会、工商部门、公安机关等,但是各个部门又各有缺点,中国人民银行没有完善的执法队伍,银监部门根据《银监法》的规定只有权对银行业机构的金融活动实施监管,对法人、个人等社会领域则无权介入。虽然现在各地的政府部门都在搞联合打击等行动,但是对非法集资的监管体系还没有建立起来,相关的政策法规不完善,监管职责的分工不合理,政府各有关部门应分别承担哪些职责和具有哪些权力,没有从法律上界定清楚。所以政府部门间的联合行动没有明确的法律基础,实际情况也证明这种联合行动并没有有效遏制住非法集资的多发势头。
四、非法集资的本质问题
非法集资的本质问题实际上就是非法集资属于哪个部门法的范畴并适用哪种法律的问题。彭冰教授建议以直接融资视角对待非法集资问题,采取直接融资的监管手段。具体而言,应当通过扩大证券定义的方式,将大部分的非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。李有星教授认为,非法集资现象是同一个国家的证券观念相关的,同样的融资行为,在美国是视为证券发行行为而受证券法的制约和调整,在中国就是非法集资或是非法吸收公众存款罪。目前我国认定的许多非法集资,其实就是“美国式投资合同”。当然,非法集资并非全然都是“投资合同”,如传销、擅自发行股票和集资诈骗等非法行为不能归入“投资合同”的范畴。
笔者认为,目前的非法集资活动是多种融资形态的杂糅体:既包括市场融资行为,也有纯诈骗行为;也既包括公开发行,也包括为非公开发行;既可以为股权融资,也可以为债权融资。每一个社会都有他自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。实现法律目标的途径是:承认一定的利益,确定法律确认这些利益的限度,在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。如果将所谓的“非法集资”都采用“一刀切”的处理方式,无疑是对现实情况的忽略。
注释:
彭冰.非法集资活动规制研究.中国法学.2008(4).44.
高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择.中国法学.2008(4).36.
彭冰.非法集资活动规制研究.中国法学.2008(4).53.
李有星.中国证券非公开发行融资制度研究.杭州:浙江大学出版社.2008.67.
伯纳德·施瓦茨.美国法律史.中国政法大学出版社.1990.23.
关键词非法集资 证券发行 民间金融
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-113-01
一、非法集资的概念
非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。彭冰认为非法集资活动是指通过正常融资渠道之外的其他方式获得社会公众资金的行为。
从法学角度考察,如同“民间金融合法化”是一个价值判断一样,非法集资更是一个态度鲜明的价值判断,在明确的价值判断情形下,很容易导致先入为主和以价值代替事实的问题。非法集资作为一个官方指导的概念,它仅指那些不为法律明文规定所允许的集资行为,而不能适用于如果用非法集资这个概念涵盖企业及个人的正常融资行为则不免导致法律规则的滥用以及对资本市场的窒息。
二、非法集资的分类
国务院法制办认为非法集资主要有12种表现形式,主要类型有动植物养殖、变相发行证券、会员凭证、互联网投资基金和传销等。如果将这12种分类再进行概括的话,可以归结为公司融资、民间借贷、非法银行业务(地下钱庄)和传销等诈骗行为。从集资主体上进行分类,那么涉及到非法集资的主体主要有融资企业、民间个体、金融经纪人、地下金融机构、民间合会。从集资形式上进行划分,主要有公司向不特定公众融资、公司向特定公众融资、自然人相互借贷、地下金融机构存放款、民间合会金融活动。
三、非法集资与现行法律制度的兼容性问题
(一)非法集资条文的适用
从适用上来看,政府部门处理非法集资遵循的是这样一个逻辑:先根据《取缔办法》认定某个集资行为属于非法集资,然后根据各个部门法分别处理,属于非法发行股票或债券的,依照证券法处理。构成犯罪的,依照刑法的规定,从四个罪名中选择一个罪名适用。对于这种做法,我不免提出一个疑问:用下位法的规定认定某个行为的性质然后再根据基础法律处理属于合理的法律逻辑吗?这样做是否违反了上位法高于下位法的原则?如果下位法可以随便变通上位的规定,是否构成了对法律的亵渎?
(二)非法集资的主管部门
目前我国对非法集资的政府管制主要有两个特点,一是政府部门联合管理,而是法院一般不受理非法集资清退纠纷案件。对非法集资的监管涉及到多个部门,而在实际打击行动中牵涉的部门则更多,主要部门包括中国人民银行、银监会、工商部门、公安机关等,但是各个部门又各有缺点,中国人民银行没有完善的执法队伍,银监部门根据《银监法》的规定只有权对银行业机构的金融活动实施监管,对法人、个人等社会领域则无权介入。虽然现在各地的政府部门都在搞联合打击等行动,但是对非法集资的监管体系还没有建立起来,相关的政策法规不完善,监管职责的分工不合理,政府各有关部门应分别承担哪些职责和具有哪些权力,没有从法律上界定清楚。所以政府部门间的联合行动没有明确的法律基础,实际情况也证明这种联合行动并没有有效遏制住非法集资的多发势头。
四、非法集资的本质问题
非法集资的本质问题实际上就是非法集资属于哪个部门法的范畴并适用哪种法律的问题。彭冰教授建议以直接融资视角对待非法集资问题,采取直接融资的监管手段。具体而言,应当通过扩大证券定义的方式,将大部分的非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。李有星教授认为,非法集资现象是同一个国家的证券观念相关的,同样的融资行为,在美国是视为证券发行行为而受证券法的制约和调整,在中国就是非法集资或是非法吸收公众存款罪。目前我国认定的许多非法集资,其实就是“美国式投资合同”。当然,非法集资并非全然都是“投资合同”,如传销、擅自发行股票和集资诈骗等非法行为不能归入“投资合同”的范畴。
笔者认为,目前的非法集资活动是多种融资形态的杂糅体:既包括市场融资行为,也有纯诈骗行为;也既包括公开发行,也包括为非公开发行;既可以为股权融资,也可以为债权融资。每一个社会都有他自己的必然会通过法律秩序力图实现的目标反映出来的价值观念。实现法律目标的途径是:承认一定的利益,确定法律确认这些利益的限度,在确定的限度内尽力保护得到承认的利益。如果将所谓的“非法集资”都采用“一刀切”的处理方式,无疑是对现实情况的忽略。
注释:
彭冰.非法集资活动规制研究.中国法学.2008(4).44.
高晋康.民间金融法制化的界限与路径选择.中国法学.2008(4).36.
彭冰.非法集资活动规制研究.中国法学.2008(4).53.
李有星.中国证券非公开发行融资制度研究.杭州:浙江大学出版社.2008.67.
伯纳德·施瓦茨.美国法律史.中国政法大学出版社.1990.23.