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摘要对概念的认知是一项研究的逻辑起点,本文通过对与上市公司收购密切相关的几个概念的比较分析,使读者达到对几个概念的清晰认识,对进一步研究起到一定的铺垫作用。
关键词兼并 合并 收购 并购
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-101-02
一、兼并
兼并(Merger)在Encyclop aedia Americana (《大美百科全书》)被界定为:“Merger”在法律上,指两个或两个以上的企业组织组合为一个企业组织,一个厂商继续存在,其他厂商丧失其独立身份,唯有剩下的厂商保留其原有名称和章程,并取得其他厂商的资产。在The New Encyclop aedia Britannica(《新大不列颠百科全书》中被定义为:“指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或者更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成:用现金或证券购买其他公司的资产;购买其他公司的股份或股票;对其他公司的股东发行新股票,以换取所持有的股份,从而取得其他公司的资产和负债。” International Encyclop aedia of Social Sciences(《国际社会科学百科全书》)定义为:“兼并是指两家或更多的不同的独立的企业合并为一家。这种合并可以采取多种形式。最典型的一种是一家公司用现金、股份或负债方式来直接购买另一家公司的资产。”《布莱克法律词典》对Merger的解释是指:“一个公司被另一个公司吸收,后者继续保存它的名称和独立地位,并获得前者的财产、责任、特权和其他权利。被吸收的公司不再是一个独立的商业实体。”
我国《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定:“本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属于本办法规范。”第四条规定:“企业兼并主要有以下几种形式:承担债务式,即在资产与债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件加收其资产;购买式,即兼并方出资购买被兼并企业的资产;吸收股份式,即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方,成为兼并方企业的一个股东;控股式,即一个企业通过购买其他企业的股权,达到控股,实现兼并。”我国目前对于兼并的界定仍然停留在此办法中的相关规定,实质上包含兼并和收购的双重涵义,并未将二者直接区分。
通过以上对兼并词源的分析及结合我国对兼并的相关法律规定,确定兼并最终是保留一家公司的主体资格,而其他参与兼并的公司主体资格消灭。兼并实质属于吸收合并的范畴,而不包括新设合并。兼并从用语的感觉上,有一种强势合并弱势的意味,因此,兼并一般发生在被兼并企业财务状况不佳或者生产经营不正常时。
二、合并
合并(amalgamation;Verschmelzung od. Fusion),是指两个以上的公司依照商法的程序,一个公司以外其他公司消灭或者全部消灭,但不经清算程序,将消灭公司的所有权利、义务由存续公司或新设的公司全部承继并接受社员的公司法上的法律事实。合并有吸收合并和新设合并两种方法。所谓公司之合并,指两个或两个以上之公司,订立合并契约,依本法(企业并购法)之规定,免清算程序,归并称一个公司之行为,其原有之一以上公司从而消灭,消灭公司之权利义务概括由合并后存续或另立之公司承受。
国外公司立法中少有对公司合并的概念作直接规定的,但欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令(以下简称“欧共体第三号公司法指令”)则对公司合并作了明确界定,该指令第三条规定:本指令中的“吸收合并”,是指一家或一家以上的被合并公司未经清算而解散,并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。该指令第四条规定:本指令中的“新设合并”,是指数家公司未经清算而解散,并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。
从学者的定义及相关法律规定,可以确定在对“合并”的界定上,基本达成共识,并且对合并的方式分为吸收合并和新设合并亦达成一致见解。
三、收購
收购(Acquisition)在《新帕尔格雷夫货币金融大辞典》中被解释为:“一家公司购买另一家公司的资产或证券的大部分,目的通常是重组其经营,目标可能是目标公司的一个部门(部门收购,母公司出售或回收子公司股权与之脱离关系或让产易股),或者是目标公司全部或大部分有投票权的普通股(合并或部分收购)。”美国1934年《证券交易法》中“Acquisition”一词有两种含义:一是(股份)获得,二是(上市公司控股权)取得。澳大利亚学者H.Leigh French也认为:“收购是指一个或一组自然人、法人通过直接地购买资产或间接地控制管理层来获得目标公司控制权的交易。”美国学者安朱斯将公司收购分为两种,一种是以提高公司价值为目的的收购者;一种是以获得与公司非股东关系为目的的收购者。第一种收购者打算通过对目标公司更有效的经营来获得回报,这样的收购对被收购公司有利;第二种收购者是想通过获得对被收购公司的控制权,使公司与他本人、他的分公司进行有利可图的交易,即建立关联交易关系,如作为他本人的供应商、贷款人、顾问或客户,这种收购者是公司利益的掠夺者。
收购,即取得某公司的控制权和经营权,往往通过吸纳、受让或者公开收购目标公司的股份达一定比例,然后通过控制目标公司的股东大会并改组其管理层的方式实现。收购作为企业买卖的一种行为,它既具有经济意义,又具有法律意义。从经济意义上讲,是指一家上市企业经营控制权易手,落在收购者手里,从而丧失了对该企业的经营控制权;收购作为法律意义上的名词,其含义是指购买另一家企业的股权和资产。实施收购行为的自然人、法人或者其他组织称为收购人(AcquiringParty);被收购人取得控制权或管理权的公司则叫做被收购(Acquired Company)或者目标公司(Target Company)。
我国证券监督管理委员会于2002年12月1日颁布的《上市公司收购管理办法》第二条规定:“本办法所称上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。”我国对于收购界定为收购方获得或者可能获得目标公司控制权的行为。而2006年7月31日新修改的《上市公司收购管理办法》,废止2002年12月1日颁布的《上市公司收购管理办法》,新办法没有规定上市公司收购的涵义。我国《证劵法》第四章单独规定上市公司收购,但也未对收购的涵义进行规定。目前我国关于何为收购,处于没有规定的空白状态。让笔者非常困惑之处在于,为何2002年的《上市公司收购管理办法》中规定上市公司收购的定义,而在其后的修改中未加以规定,立法者出于什么目的呢?是否是因为从2005年4月29日开始我国实行股权分置改革,股权分置改革后不再存在二元制股权结构,非流通股股东的股票也上市流通,全部收购行为都应在证券市场上进行,与其他国家的收购相比没有特殊性呢?或者因为人们对于收购的概念已达成共识,没有规定的必要呢?还是因为立法者的疏忽呢?笔者百思不得其解。笔者认为对于上市公司收购在法律规定中明确界定是有意义的,是对法律调整对象及范围的基本界定,也许在理论及实践中存在许多争议之处,但是争议会使概念更加清晰。因此,对于收购概念的定义是必要的。
四、并购
并购(Merger and Acquisition,简称M
关键词兼并 合并 收购 并购
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-101-02
一、兼并
兼并(Merger)在Encyclop aedia Americana (《大美百科全书》)被界定为:“Merger”在法律上,指两个或两个以上的企业组织组合为一个企业组织,一个厂商继续存在,其他厂商丧失其独立身份,唯有剩下的厂商保留其原有名称和章程,并取得其他厂商的资产。在The New Encyclop aedia Britannica(《新大不列颠百科全书》中被定义为:“指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或者更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成:用现金或证券购买其他公司的资产;购买其他公司的股份或股票;对其他公司的股东发行新股票,以换取所持有的股份,从而取得其他公司的资产和负债。” International Encyclop aedia of Social Sciences(《国际社会科学百科全书》)定义为:“兼并是指两家或更多的不同的独立的企业合并为一家。这种合并可以采取多种形式。最典型的一种是一家公司用现金、股份或负债方式来直接购买另一家公司的资产。”《布莱克法律词典》对Merger的解释是指:“一个公司被另一个公司吸收,后者继续保存它的名称和独立地位,并获得前者的财产、责任、特权和其他权利。被吸收的公司不再是一个独立的商业实体。”
我国《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定:“本办法所称企业兼并,是指一个企业购买其他企业的产权,使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并,不属于本办法规范。”第四条规定:“企业兼并主要有以下几种形式:承担债务式,即在资产与债务等价的情况下,兼并方以承担被兼并方债务为条件加收其资产;购买式,即兼并方出资购买被兼并企业的资产;吸收股份式,即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方,成为兼并方企业的一个股东;控股式,即一个企业通过购买其他企业的股权,达到控股,实现兼并。”我国目前对于兼并的界定仍然停留在此办法中的相关规定,实质上包含兼并和收购的双重涵义,并未将二者直接区分。
通过以上对兼并词源的分析及结合我国对兼并的相关法律规定,确定兼并最终是保留一家公司的主体资格,而其他参与兼并的公司主体资格消灭。兼并实质属于吸收合并的范畴,而不包括新设合并。兼并从用语的感觉上,有一种强势合并弱势的意味,因此,兼并一般发生在被兼并企业财务状况不佳或者生产经营不正常时。
二、合并
合并(amalgamation;Verschmelzung od. Fusion),是指两个以上的公司依照商法的程序,一个公司以外其他公司消灭或者全部消灭,但不经清算程序,将消灭公司的所有权利、义务由存续公司或新设的公司全部承继并接受社员的公司法上的法律事实。合并有吸收合并和新设合并两种方法。所谓公司之合并,指两个或两个以上之公司,订立合并契约,依本法(企业并购法)之规定,免清算程序,归并称一个公司之行为,其原有之一以上公司从而消灭,消灭公司之权利义务概括由合并后存续或另立之公司承受。
国外公司立法中少有对公司合并的概念作直接规定的,但欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令(以下简称“欧共体第三号公司法指令”)则对公司合并作了明确界定,该指令第三条规定:本指令中的“吸收合并”,是指一家或一家以上的被合并公司未经清算而解散,并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。该指令第四条规定:本指令中的“新设合并”,是指数家公司未经清算而解散,并将其全部资产和负债转让给一家新设公司的法律行为。
从学者的定义及相关法律规定,可以确定在对“合并”的界定上,基本达成共识,并且对合并的方式分为吸收合并和新设合并亦达成一致见解。
三、收購
收购(Acquisition)在《新帕尔格雷夫货币金融大辞典》中被解释为:“一家公司购买另一家公司的资产或证券的大部分,目的通常是重组其经营,目标可能是目标公司的一个部门(部门收购,母公司出售或回收子公司股权与之脱离关系或让产易股),或者是目标公司全部或大部分有投票权的普通股(合并或部分收购)。”美国1934年《证券交易法》中“Acquisition”一词有两种含义:一是(股份)获得,二是(上市公司控股权)取得。澳大利亚学者H.Leigh French也认为:“收购是指一个或一组自然人、法人通过直接地购买资产或间接地控制管理层来获得目标公司控制权的交易。”美国学者安朱斯将公司收购分为两种,一种是以提高公司价值为目的的收购者;一种是以获得与公司非股东关系为目的的收购者。第一种收购者打算通过对目标公司更有效的经营来获得回报,这样的收购对被收购公司有利;第二种收购者是想通过获得对被收购公司的控制权,使公司与他本人、他的分公司进行有利可图的交易,即建立关联交易关系,如作为他本人的供应商、贷款人、顾问或客户,这种收购者是公司利益的掠夺者。
收购,即取得某公司的控制权和经营权,往往通过吸纳、受让或者公开收购目标公司的股份达一定比例,然后通过控制目标公司的股东大会并改组其管理层的方式实现。收购作为企业买卖的一种行为,它既具有经济意义,又具有法律意义。从经济意义上讲,是指一家上市企业经营控制权易手,落在收购者手里,从而丧失了对该企业的经营控制权;收购作为法律意义上的名词,其含义是指购买另一家企业的股权和资产。实施收购行为的自然人、法人或者其他组织称为收购人(AcquiringParty);被收购人取得控制权或管理权的公司则叫做被收购(Acquired Company)或者目标公司(Target Company)。
我国证券监督管理委员会于2002年12月1日颁布的《上市公司收购管理办法》第二条规定:“本办法所称上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。”我国对于收购界定为收购方获得或者可能获得目标公司控制权的行为。而2006年7月31日新修改的《上市公司收购管理办法》,废止2002年12月1日颁布的《上市公司收购管理办法》,新办法没有规定上市公司收购的涵义。我国《证劵法》第四章单独规定上市公司收购,但也未对收购的涵义进行规定。目前我国关于何为收购,处于没有规定的空白状态。让笔者非常困惑之处在于,为何2002年的《上市公司收购管理办法》中规定上市公司收购的定义,而在其后的修改中未加以规定,立法者出于什么目的呢?是否是因为从2005年4月29日开始我国实行股权分置改革,股权分置改革后不再存在二元制股权结构,非流通股股东的股票也上市流通,全部收购行为都应在证券市场上进行,与其他国家的收购相比没有特殊性呢?或者因为人们对于收购的概念已达成共识,没有规定的必要呢?还是因为立法者的疏忽呢?笔者百思不得其解。笔者认为对于上市公司收购在法律规定中明确界定是有意义的,是对法律调整对象及范围的基本界定,也许在理论及实践中存在许多争议之处,但是争议会使概念更加清晰。因此,对于收购概念的定义是必要的。
四、并购
并购(Merger and Acquisition,简称M