【摘 要】
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中国宪法上有多项基本权利属于无保留的基本权利,即相应的基本权利条文中既无明确的法律保留附款,也无明确的宪法保留附款.针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件,学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点.中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件,目的在于促进基本权利保障程度的最大化.保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的.宪法保留虽在理念上契合这一规范目的,但从比较法上看,其内涵在实践中往往发生蜕变,以致失去基本权利限制形式要件的意义,因而亦不可行.适用法律保留不仅有利于充
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中国宪法上有多项基本权利属于无保留的基本权利,即相应的基本权利条文中既无明确的法律保留附款,也无明确的宪法保留附款.针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件,学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点.中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件,目的在于促进基本权利保障程度的最大化.保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的.宪法保留虽在理念上契合这一规范目的,但从比较法上看,其内涵在实践中往往发生蜕变,以致失去基本权利限制形式要件的意义,因而亦不可行.适用法律保留不仅有利于充分保障基本权利,也能得到民主与法治原则、功能适当理论以及宪法第33条第4款的支持.
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法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求,即从内容切入,比照两个规范(法律行为与公序)所涉利益之冲突并确定法律行为的效力.由此,法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法:法官识别出“公序”规则及其保护的利益,并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对.该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面.其中,公序为依据;公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准;公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益,制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效(可撤销).上述法律行为内容评判路径的功能
遗嘱处分在遗产法定移转对象和遗嘱继承人或者受遗赠人之间形成法定的债权债务关系.根据所处分对象的差异可分为概括性处分、种类财产型处分和特定财产型处分.只有特定财产型处分中才可能因遗产中无该特定财产而生债务履行不能问题.至于履行不能之效果,在债法免除给付义务效果之外作无效或者不生效之特殊处理实无必要.宜将特定财产的灭失分为遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失.前一种情形需要首先判断是否适用相反行为规范,再考虑给付义务免除问题.后一情形中不能类推适用物上代位规范,只能通过意思表示解释缓和给付
我国学者对民法典第16条规定的“胎儿视为具有民事权利能力”已有多种解读,但仍有可改进之处.学者在分析这一问题时无法摆脱权利概念的影响,均不自觉地遵循由权利能力到权利的形式逻辑,导致胎儿是否具有权利能力成为理论焦点.然而,权利概念在这种利益主体未确定存在的场合欠缺解释力,依该理论解释胎儿利益保护问题,反而会破坏其体系上的稳定性、逻辑上的周延性.不妨坦然接受权利概念之不足,于其力有未逮之处,以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补,形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势.在利益主体确定存在
抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的.司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题.侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性,但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易.抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷.公司分配制度的系统性改造,应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式:以资本维持规范为基础框架,为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则;以实际偿付能力检测法为兜底机制,要求董事履行审慎评估义务,对资本维持规范难
风险预防原则已在全球范围的理论与实践中形成多种版本,众版本间的分歧与争论,使得构成该原则的基础性要素不断凸显,各要素间的关系也被逐步廓清.风险预防原则的基础性要素主要包括危害预期、不确定性、预防措施和证明机制,四项要素及其相互间关系决定了风险预防原则的内部结构.结构化的风险预防原则,内含积极授权原则、整体比例原则、最小最大值原则、反向证明原则四项子原则.依此检视我国风险预防的法律制度及相关实践,要进一步发挥风险预防原则的作用,需要完善不确定性条件下采取风险预防措施的法律授权,引入等级化或概率化的合比例性要
具体化责任转移,是指在满足一定条件后,将对事实主张的具体化责任从负担证明责任的当事人处转移至对方,其法理基础是真实完整陈述义务.具体化责任转移的目的在于消弭因双方当事人的信息来源存在巨大落差而导致的证明困难,既不导致证明责任或举证责任倒置,也未改变传统的攻击与防御手段.我国未来可借助比较法经验,引入具体化责任转移之概念,统一适用条件为负担证明责任的当事人无能力获取信息且积极主张、不负证明责任当事人可被期待具体化主张,明确不负证明责任的当事人的具体化责任与普遍的阐明义务之区别,并根据个案判断不负证明责任的当
为保护案外人排除对执行标的强制执行的实体权利,民事诉讼法第227条第2句建立了以案外人申请再审与案外人异议之诉为内容的二元救济体系.二元救济体系将程序认定的正确性与实体权利的真实性绑定在一起,体现了民事程序法对实体法的依附,这既不符合民事诉讼的结构、民事诉讼法的基本原则和具体制度,又浪费司法资源、增加当事人诉累,还会造成司法保护漏洞.二元救济体系应回归比较法通行的一元救济体系:只要案外人对执行标的主张足以排除执行的实体权利,不论其是否认为原判决、裁定错误,亦不论案外人的请求是否与原判决、裁定有关,均由案外
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诉源治理观嵌入行政审判过程之中,既是坚持党对人民法院工作绝对领导的政治体现和人民法院纾解行政审判工作困境的现实需求,也是中国特色行政审判制度从单纯权力监督制约模式转向兼顾权力互动模式的真实写照.在以有效调控行政诉讼增量为目标的政策参与型诉源治理格局中,人民法院通过扮演参与者和分流者角色追求诉讼的源头治理.在以根除行政争议产生土壤为目标的法治规范型诉源治理格局中,人民法院通过扮演主导者和裁判者角色追求诉求的源头治理.人民法院行政审判活动依法因应诉源治理理想局面的形成,尚需从行政诉讼法上诉讼目的条款内涵延展、