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摘要：《国际植物新品种保护公约》(UPOV公约)是在保护国际植物新品种领域中处于主导地位的公约，其影响力日益深远。然而，在实践中对每一个UPOV成员国而言，都会面临两个问题：(1)公约中所承认的三种保护模式选择上的困惑或障碍：(2)在当前UPOV公约的发展态势主要代表了发达国家利益的背景下，各国、尤其是发展中国家成员如何应对的问题。我国既是UPOV公约的成员国，又是发展中国家，为更好地保护我国植物新品种和育种者的利益，本文拟通过对比分析三种保护模式，探讨更优越的植物新品种保护模式，深层次地把握公约的精神和发展态势，以期建立一个更符合我国国情且更加完善的植物新品种保护体系。
关键词：植物新品种；育种者；保护模式；发展态势
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
一、引言
在地球资源日显稀缺的背景下，如何利用有限的地球资源，满足人类的生存发展，实现可持续发展，受到世界各国的普遍关注。其中，大力提高农业、林业、牧业科技水平，培育性能优良的植物新品种，从而增强农林牧业生产效率，被认为是最为行之有效的解决办法之一。于是，在人们对农林牧业质与量高要求的内在动力和生物育种技术迅猛发展的外在条件推动下，世界范围内的植物新品种不断出现。当然，这些植物新品种的培育并非易事，需要育种者投入大量的资金、劳动、时间和技术，精心栽种和观察。因此，育种者劳动心血的结晶——植物新品种，理所当然地应该受到法律的保护。只有给予育种者充分的法律保护，才能保障他们的权益，补偿他们的付出，提高他们育种的积极性，从而促进农林牧业市场的发展。基于这一原因和国际社会的呼声，1961年2月，在欧美一些发达国家的倡导下，《国际植物新品种保护公约》起草完毕，并于1968年8月10日正式生效。
二、《国际植物新品种保护公约》(UPOV公约)简介
国际植物新品种保护公约fThe International Conventionfor the Protection of New Varieties of Plants，简称UPOV公约)，是专门保护育种者权益的重要国际公约。1968年正式生效之后，又分别于1972年、1978年、1991年进行了三次修订。UPOV公约的目的在于通过专利法或专门法的形式授予并保护育种者专有的权利，以此鼓励植物新品种的培育工作。而国际植物新品种保护联盟则是依据UPOV公约建立起来的保护植物新品种权的政府间国际组织，其总部设在瑞士日内瓦。截至2008年底，UPOV已有67个成员国，主要适用UPOV公约1978年文本和1991年文本。为了更好地在国际上保护我国的植物新品种，我国于1999年4月23日正式加入UPOV1978年文本，成为第39个成员国：并早在1997年，就以该公约1978年文本为主要蓝本，融入了1991年文本的少数内容，在国内发布实施了《植物新品种保护条例》。
三、UPOV公约中植物新品种的三种保护模式探讨
世界各国对植物新品种的保护主要有专利法、专门法和两种法双重保护三种模式。虽然其中的专门法保护模式是国际社会的主流，但在植物新品种保护模式问题上，各国仍存在许多的障碍和争议。我国对此问题也存在一些制度选择上的困惑。因而，有必要对国际社会三种保护模式进行对比分析，并对我国的模式选择作些探讨。
(一)专利法模式
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在第二十七条第三款规定：“各成员应规定用专利或一种专门有效的制度或通过这两者的综合运用来保护植物品种。”而UPOV公约也承认了专利法保护模式。这使得通过专利法来保护植物新品种成为可能。而事实上，目前只有新西兰、意大利、匈牙利等少数几个国家，通过专利法来保护植物新品种。它们虽然将授予育种者的权利叫“专利权”，但又通过在专利法中增加特殊条款的方式，使这种“专利权”与UPOV中规定的植物品种权几乎无异。
这种在实践中增加特殊条款的做法其实从侧面反映了一个问题，即单独用专利法来保护植物新品种是不太合适的。因为以《巴黎公约》为基础的普通专利制度在制定时就是以无生命的工业产品及生产工业产品的技术方案为适用对象的，而具有生命和复制繁殖特点的植物新品种自然就不能得到合适的保护。具体来说，笔者认为这种“不太合适”体现在以下几点：
1.获得专利权的条件是新颖性、创造性和实用性，而根据UPOV公约的规定，植物新品种需要经过DUS专门测试(植物新品种授权的科学依据)，即要满足新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的命名五个条件。这样，植物新品种就难以直接适用授予专利权的条件。例如，专利制度中的创造性和植物新品种的特异性，前者强调技术方案上有创造性的实质性进步，是技术之间的对比；后者强调品种特征上的明显不同，是植物形态之间的对比。对植物新品种要求特异性而不是创造性的原因在于，技术上有先进落后之分，但植物品种却不是如此。我们平时谈到的优势品种仅是从经济学角度去看待，而这应该是交由市场去解决。在理论和研究价值上，在不损害人类道德伦理和利益的前提下，应力求生物的多样性。不能单纯说明有明显不同特征的两个品种谁更高级，而否定另一个的特异性。又如，一致性和稳定性，是因为植物具有遗传变异的特性才会提出的要求，对于运用相同的技术方法和原料生产出的工业产品自然不需要有这种限制。而专利制度中的实用性对植物新品种是不必要的，因为任何植物新品种都以其本身的客观存在或者DUS测试中的田间种植证明了其“实用性”。
2.对有着生命活性和遗传变异特性的植物新品种需要进行定期检测，以检查在其使用或储存过程中是否会因为各种内外因素而发生变异，丧失植物新品种的授权条件。普通专利制度中却无此规定。
3.专利制度中只规定不能不经授权使用和生产专利产品，但植物有繁殖生长的能力，对于合法使用该专利产品的过程中“自然生长”出的专利产品的情况应该如何界定，专利法无所涉及，
(二)双重保护模式
双重保护模式即兼采专利法保护和专门法保护两种，在实践中以美国和日本为代表。美国同时采用了专利法，包括普通《专利法》与《植物专利法》(只保护无性繁殖，块茎除外)和专门法《植物新品种保护法》(只保护有性繁殖)两种保护模式、三种保护方式对植物新品种进行保护。在日本，同时存在着依据UPOV公约制定的保护植物新品种的专门法律和本国的专利法，育种者可以自由选择保护方式。
这种模式看起来是加强了对育种者的保护，但笔者认为，在植物新品种的保护上，并不是单纯在数量上增加保护的方式就能提高保护力度，关键还是要在具体制度和权利内容上进行完善。况且，保护方式的增多还可能会带来权利的负担。因为双重保护模式一般意味着育种者需要进行至少两次权利申报，而每增加一次权利申报就要增加一次时间上和金钱上的成本，这无论对育种者而言还是对社会而言都是一种资源的浪费。虽然日本的模式可以由育种权利人只选择一种权利进行申报，但这也加大了育种者的选择成本，特别是在育种者不太了解本国专利法和专门法的情形下。
(三)专门法模式
专门法模式，即通过加入并履行UPOV公约制定本国专门法，授予育种者品种权来实现对植物新品种和育种者的保护。这也是UPOV绝大多数成员国所采取的一种保护模式。
如上文所述，专利法模式并不太适合保护植物新品种，与专利法模式相比，专门法模式正是根据植物新品种的自身特点而专门设计，通过一系列有针对f生的制度，如DUS测试、定期检测制度等，能为植物新品种和育种者提供更充分、合适的保护，更符合其现实保护需要。而双重保护模式看起来保护更严密了，但其实不仅增加了权利的成本，还大可不必，因为只要完善具体权利制度设计，专门法模式对植物新品种和育种者的保护已足矣，不必大动干戈，还可减少不必要的权利负担。
(四)中国的保护模式及结论
中国的保护模式是对植物新品种本身给予专门法保护，授予品种权；对育种方法则用专利法来保护，授予专利权。从植物新品种的角度来说，属于专门法保护。但中国的保护模式的问题在于：(1)在现实生活中，对专利方法的审查与对植物新品种的审查可能会相互脱节。如前所述，专利权的授权条件与品种权的授权条件有很大不同。因为不需要进行DUS测试，某一植物新品种的技术方案可能符合专利法授权条件而获得专利权，但其植物本身由于不符合DUS标准而不能被授予品种权，造成同一植物新品种上的两权脱离状态。(2)按照我国的保护模式，某一育种者很可能用新的育种方法培育出了植物新品种，这意味着这位育种者需要进行两次权利申报，并要分开维护两种密切相关的权利，这对于育种者而言也是一种不合理的权利负担。
从以上分析比较不难看出，专利法、双重法保护都有其不可逾越的缺陷，而通过专门法保护具有最大的优越性。因此，UPOV各成员国，包括中国，最好的选择是根据UPOV公约制定适合本国国情的专门法对植物新品种进行保护，并且要重视对专门法具体权利内容的完善。
关键词：植物新品种；育种者；保护模式；发展态势
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
一、引言
在地球资源日显稀缺的背景下，如何利用有限的地球资源，满足人类的生存发展，实现可持续发展，受到世界各国的普遍关注。其中，大力提高农业、林业、牧业科技水平，培育性能优良的植物新品种，从而增强农林牧业生产效率，被认为是最为行之有效的解决办法之一。于是，在人们对农林牧业质与量高要求的内在动力和生物育种技术迅猛发展的外在条件推动下，世界范围内的植物新品种不断出现。当然，这些植物新品种的培育并非易事，需要育种者投入大量的资金、劳动、时间和技术，精心栽种和观察。因此，育种者劳动心血的结晶——植物新品种，理所当然地应该受到法律的保护。只有给予育种者充分的法律保护，才能保障他们的权益，补偿他们的付出，提高他们育种的积极性，从而促进农林牧业市场的发展。基于这一原因和国际社会的呼声，1961年2月，在欧美一些发达国家的倡导下，《国际植物新品种保护公约》起草完毕，并于1968年8月10日正式生效。
二、《国际植物新品种保护公约》(UPOV公约)简介
国际植物新品种保护公约fThe International Conventionfor the Protection of New Varieties of Plants，简称UPOV公约)，是专门保护育种者权益的重要国际公约。1968年正式生效之后，又分别于1972年、1978年、1991年进行了三次修订。UPOV公约的目的在于通过专利法或专门法的形式授予并保护育种者专有的权利，以此鼓励植物新品种的培育工作。而国际植物新品种保护联盟则是依据UPOV公约建立起来的保护植物新品种权的政府间国际组织，其总部设在瑞士日内瓦。截至2008年底，UPOV已有67个成员国，主要适用UPOV公约1978年文本和1991年文本。为了更好地在国际上保护我国的植物新品种，我国于1999年4月23日正式加入UPOV1978年文本，成为第39个成员国：并早在1997年，就以该公约1978年文本为主要蓝本，融入了1991年文本的少数内容，在国内发布实施了《植物新品种保护条例》。
三、UPOV公约中植物新品种的三种保护模式探讨
世界各国对植物新品种的保护主要有专利法、专门法和两种法双重保护三种模式。虽然其中的专门法保护模式是国际社会的主流，但在植物新品种保护模式问题上，各国仍存在许多的障碍和争议。我国对此问题也存在一些制度选择上的困惑。因而，有必要对国际社会三种保护模式进行对比分析，并对我国的模式选择作些探讨。
(一)专利法模式
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在第二十七条第三款规定：“各成员应规定用专利或一种专门有效的制度或通过这两者的综合运用来保护植物品种。”而UPOV公约也承认了专利法保护模式。这使得通过专利法来保护植物新品种成为可能。而事实上，目前只有新西兰、意大利、匈牙利等少数几个国家，通过专利法来保护植物新品种。它们虽然将授予育种者的权利叫“专利权”，但又通过在专利法中增加特殊条款的方式，使这种“专利权”与UPOV中规定的植物品种权几乎无异。
这种在实践中增加特殊条款的做法其实从侧面反映了一个问题，即单独用专利法来保护植物新品种是不太合适的。因为以《巴黎公约》为基础的普通专利制度在制定时就是以无生命的工业产品及生产工业产品的技术方案为适用对象的，而具有生命和复制繁殖特点的植物新品种自然就不能得到合适的保护。具体来说，笔者认为这种“不太合适”体现在以下几点：
1.获得专利权的条件是新颖性、创造性和实用性，而根据UPOV公约的规定，植物新品种需要经过DUS专门测试(植物新品种授权的科学依据)，即要满足新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的命名五个条件。这样，植物新品种就难以直接适用授予专利权的条件。例如，专利制度中的创造性和植物新品种的特异性，前者强调技术方案上有创造性的实质性进步，是技术之间的对比；后者强调品种特征上的明显不同，是植物形态之间的对比。对植物新品种要求特异性而不是创造性的原因在于，技术上有先进落后之分，但植物品种却不是如此。我们平时谈到的优势品种仅是从经济学角度去看待，而这应该是交由市场去解决。在理论和研究价值上，在不损害人类道德伦理和利益的前提下，应力求生物的多样性。不能单纯说明有明显不同特征的两个品种谁更高级，而否定另一个的特异性。又如，一致性和稳定性，是因为植物具有遗传变异的特性才会提出的要求，对于运用相同的技术方法和原料生产出的工业产品自然不需要有这种限制。而专利制度中的实用性对植物新品种是不必要的，因为任何植物新品种都以其本身的客观存在或者DUS测试中的田间种植证明了其“实用性”。
2.对有着生命活性和遗传变异特性的植物新品种需要进行定期检测，以检查在其使用或储存过程中是否会因为各种内外因素而发生变异，丧失植物新品种的授权条件。普通专利制度中却无此规定。
3.专利制度中只规定不能不经授权使用和生产专利产品，但植物有繁殖生长的能力，对于合法使用该专利产品的过程中“自然生长”出的专利产品的情况应该如何界定，专利法无所涉及，
(二)双重保护模式
双重保护模式即兼采专利法保护和专门法保护两种，在实践中以美国和日本为代表。美国同时采用了专利法，包括普通《专利法》与《植物专利法》(只保护无性繁殖，块茎除外)和专门法《植物新品种保护法》(只保护有性繁殖)两种保护模式、三种保护方式对植物新品种进行保护。在日本，同时存在着依据UPOV公约制定的保护植物新品种的专门法律和本国的专利法，育种者可以自由选择保护方式。
这种模式看起来是加强了对育种者的保护，但笔者认为，在植物新品种的保护上，并不是单纯在数量上增加保护的方式就能提高保护力度，关键还是要在具体制度和权利内容上进行完善。况且，保护方式的增多还可能会带来权利的负担。因为双重保护模式一般意味着育种者需要进行至少两次权利申报，而每增加一次权利申报就要增加一次时间上和金钱上的成本，这无论对育种者而言还是对社会而言都是一种资源的浪费。虽然日本的模式可以由育种权利人只选择一种权利进行申报，但这也加大了育种者的选择成本，特别是在育种者不太了解本国专利法和专门法的情形下。
(三)专门法模式
专门法模式，即通过加入并履行UPOV公约制定本国专门法，授予育种者品种权来实现对植物新品种和育种者的保护。这也是UPOV绝大多数成员国所采取的一种保护模式。
如上文所述，专利法模式并不太适合保护植物新品种，与专利法模式相比，专门法模式正是根据植物新品种的自身特点而专门设计，通过一系列有针对f生的制度，如DUS测试、定期检测制度等，能为植物新品种和育种者提供更充分、合适的保护，更符合其现实保护需要。而双重保护模式看起来保护更严密了，但其实不仅增加了权利的成本，还大可不必，因为只要完善具体权利制度设计，专门法模式对植物新品种和育种者的保护已足矣，不必大动干戈，还可减少不必要的权利负担。
(四)中国的保护模式及结论
中国的保护模式是对植物新品种本身给予专门法保护，授予品种权；对育种方法则用专利法来保护，授予专利权。从植物新品种的角度来说，属于专门法保护。但中国的保护模式的问题在于：(1)在现实生活中，对专利方法的审查与对植物新品种的审查可能会相互脱节。如前所述，专利权的授权条件与品种权的授权条件有很大不同。因为不需要进行DUS测试，某一植物新品种的技术方案可能符合专利法授权条件而获得专利权，但其植物本身由于不符合DUS标准而不能被授予品种权，造成同一植物新品种上的两权脱离状态。(2)按照我国的保护模式，某一育种者很可能用新的育种方法培育出了植物新品种，这意味着这位育种者需要进行两次权利申报，并要分开维护两种密切相关的权利，这对于育种者而言也是一种不合理的权利负担。
从以上分析比较不难看出，专利法、双重法保护都有其不可逾越的缺陷，而通过专门法保护具有最大的优越性。因此，UPOV各成员国，包括中国，最好的选择是根据UPOV公约制定适合本国国情的专门法对植物新品种进行保护，并且要重视对专门法具体权利内容的完善。