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摘要：授予专利权的实质性条件包括新颖性、实用性和创造性，在这三性中最重要也最难认定的就是创造性。从我国现有的对于专利权创造性的规定出发，本文着重分析了专利创造性审查上的两点主要不足，期望我国能够尽快建立起立足于国情的专利制度，以真正促进专利的发展和完善。
关键词：创造性；非显而易见性；显著进步；本领域技术人员
我国专利法第二十二条规定，一项发明或者实用新型要想被授予专利权，不论是在学界还是在我国的司法实践①中，都认为其应当具有包括新颖性、创造性和实用性在内的“三性”。专利制度设立的初衷就在于对创新的一种保护和鼓励，然而创新并不等同于新颖，并非所有稍具新颖的东西都有取得专利保护的特质。美国学者P.D.罗森堡就认为，旧东西与仅仅在技术上或者字面上新颖的东西之间，差别微不足道，乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来。因此世界各国的专利法中都规定了授予专利的发明创造必须具有创造性，这样才能避免被授予专利权的是那些微小的、没有实质意义差别的发明，从而导致出现滥用专利权的情况。
对于创造性而言，我国学者李明德在其著作中指出创造性应当是指“专利申请案中的技术发明与申请日以前的现有技术相比，具有明显的不同和显著进步。”②如前文所述，创造性是获得专利的不可或缺的实质性要件，各国对于创造性的表述不尽相同，例如《德国专利法》很早就规定发明具有“发明高度”，而《美国专利法》第103条也采用了“非显而易见性”的标准等等。③
而在我国最新修改的专利法中对于创造性作出了明确规定——发明与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型则具有实质性特点和进步。不难看出，我国法律中对于专利权的创造性是以实质性特点和进步而基础进行认定，只不过发明专利的标准比实用新型专利的标准更高，其中，实质性特点是从技术方案本身与现有技术的对比进行评定，而进步则是从客观的技术效果上进行评定。④在国家知识产局编写并出版的《专利审查指南》中对于发明专利所具有的突出的实质性特点和显著进步进行了更为详细的规定，即突出的实质性特点必须是从本领域技术人员的角度出发，某发明在其看来如果与现有技术相比具有显而易见性，那么该发明绝对不应当被认为具有突出的实质性特点；而显著的进步，则要求该发明比现有技术更能带来有效和有益的技术效果。
从我国的《专利审查指南》中的规定可知，就我国专利创造性审查原则而言，我国将整体审查和广泛对比作为最基本的准则。在对创造性相比于现有技术来说是否显而易见，实践中通常会采取“三步走”的认定步骤，即确定最接近的现有技术——确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题——判断申请保护的发明对于本领域的技术人员是否显而易见。同时《专利审查指南》也指出了四种具有显著的进步的情形为实践提供基本标准。⑤
不可否认，对于专利权的创造性的准则和审查认定方法这一问题，我国在专利立法中已经尽可能地作出规定，但笔者认为，仍然存在以下两个问题，需要我们有所改变。
（一）突出的实质性特点和显著进步
我国专利法中的创造性标准是由两个部分组成的，但从国际专利立法而言，在美国专利法中除“非显而易见性”以外，并不要求“技术进步”，而在《欧洲专利公约》中并没有明确地，甚至于隐晦地认为能够取得专利的发明需要某一些技术上的进步，只要求其具备显而易见。或许可以说，“显著进步”是中国专利法中的独特之处。但是笔者认为，将其作为创造性的判断标准并不适宜。
首先，“显著进步”在实践中缺少明确具体的尺度。何为“显著”，要以怎样的标准来衡量“显著”，都是还没有具体确定的问题，因为任何东西站在不同角度上所代表的意义是不一样的。
其次，各国的法律实践都表明，一项发明创造只要具有了突出的实质性特点就具有创造性，显著进步实际上应该扮演的是对创造性进行证明的角色，而不是创造性标准的一部分。
最后，将显著进步纳入专利权创造性标准之中，实际上提高了授予专利权的门槛，而这种提高就现阶段的我国而言并不适合。西方国家专利制度的门槛也在不断提高，但其是以经济发展为基础的，而我国的专利制度本来就是一种舶来品，以跃进式方式对专利制度进行管理只会适得其反，只有像西方国家专利制度的发展历程一样，逐步往高标准高门槛的方向发展才能使我国专利制度保持活力。
因此，在笔者看来，将显著进步作为创造性标准并不适宜，这与我国的国情和法律发展阶段不匹配，同时显著进步本身就只能是创造性的证成。而不是其表现。
（二）创造性判断主体的定位
各国在专利创造性的判定中都引入了“本领域技术人员”这一概念，将其作为创造性的判定主体。就我国而言，笔者认为，根据《专利审查指南》的规定可知，“本领域技术人员”实际上是一个假定的“人”，并且在某种程度上这个“人”是一个居中的标准，既不是专家，也不是门外汉，他知道本领域所有的现有技术，但却不具备创造能力。而在美国的KSR案中提出“本领域普通技术人员”是具有普通创造力的人，而不是一点创造力都没有的机器。很显然，中美两国对于创造性的判断主体持有不同的看法，美国赋予了其一定的创造力，而中国将其创造力降低为零。笔者更赞同美国的做法。
首先，由《专利审查指南》可知，专利审查主体的知识水平要比现实中的人更高一些，但他的创造力要低于现实中的人，这也意味着现实生活中的专利创造性的判断主体应是这样一群人：他们知识水平很高，但创造能力很低，甚至是零。这样的标准显然是僵化的，尽管其是为了保证判断时的客观性，但实际生活中这样的“人”是难以存在的。
其次，即使真的有这样的“人”实际存在，由他来判断专利的创造性，但他并不具有任何创造力，这样的标准在笔者看来不免令人发笑。让他来判定能否取得专利，会直接影响对现有技术的判定，最终影响专利权的授予，导致专利权的取得过于简单而出现专利权的泛滥。 因此，我国现有规定中的专利创造性判定主体并不适宜，这个“人”不应当只是机器，而应当具有一定的创造能力。
各国实践都表明，专利创造性的判定应当逐步实现客观化，但就我国现有的规定而言，对于专利创造性还有很多方面都存在不足需要加以完善，然而诸如像专利创造性判定的三步骤、专利审查原则等问题，在此笔者没有作出详细阐述，但总体来说，这些问题的改善需要进一步的灵活化和细化，实现判定上的客观化。例如对于不同技术领域要规定不同的审查标准，审查原则要具体化，专利的三步骤也要适当的进行灵活处理，并且在整体审查中加入一些代表性的案例作为参考等等。
总体来说，由于我国专利制度的产生基础不坚实，以几十年的时间完成了发达国家几百年的进步，因此如何能够立足于国情去发展和完善专利制度，需要每一个法律人的不懈努力。（作者单位：1.北京理工大学；2.武汉大学）
参考文献：
[1]石必胜，专利创造性判断比较研究，中国政法大学博士学位论文，2010。
[2]曲三强，知识产权法原理，北京：中国检察出版社，2004。
[3]侯遂峰，论专利创造性标准，华东政法大学硕士学位论，2012。
[4]吴汉东，知识产权基本问题研究（分论），北京：中国人民出版社，2005。
[5]王忠敏，发明专利授权标准研究，山东大学硕士学位论文，2010。
[6]唐春，论《专利法》第三次修改对专利实质条件体系的完善，载于《电子知识产权》，2009，3。
[7]管荣齐，中国专利创造性条件的改进建议，载于《法学论坛》，2012年5月第3期（第27卷，总第141期）。
注解：
①详见《专利法》第22条第一款：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
②详见《知识产权法》，李明德著，北京：法律出版社，2008：125。
③详见吴汉东，知识产权基本问题研究（分论），北京：中国人民出版社，2005：251。
④详见《知识产权法原理》，曲三强著，北京：中国检察出版社，2004：302。
⑤详见《专利审查指南》，中国国家知识产权局著，北京：知识产权出版社，2010。
关键词：创造性；非显而易见性；显著进步；本领域技术人员
我国专利法第二十二条规定，一项发明或者实用新型要想被授予专利权，不论是在学界还是在我国的司法实践①中，都认为其应当具有包括新颖性、创造性和实用性在内的“三性”。专利制度设立的初衷就在于对创新的一种保护和鼓励，然而创新并不等同于新颖，并非所有稍具新颖的东西都有取得专利保护的特质。美国学者P.D.罗森堡就认为，旧东西与仅仅在技术上或者字面上新颖的东西之间，差别微不足道，乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来。因此世界各国的专利法中都规定了授予专利的发明创造必须具有创造性，这样才能避免被授予专利权的是那些微小的、没有实质意义差别的发明，从而导致出现滥用专利权的情况。
对于创造性而言，我国学者李明德在其著作中指出创造性应当是指“专利申请案中的技术发明与申请日以前的现有技术相比，具有明显的不同和显著进步。”②如前文所述，创造性是获得专利的不可或缺的实质性要件，各国对于创造性的表述不尽相同，例如《德国专利法》很早就规定发明具有“发明高度”，而《美国专利法》第103条也采用了“非显而易见性”的标准等等。③
而在我国最新修改的专利法中对于创造性作出了明确规定——发明与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型则具有实质性特点和进步。不难看出，我国法律中对于专利权的创造性是以实质性特点和进步而基础进行认定，只不过发明专利的标准比实用新型专利的标准更高，其中，实质性特点是从技术方案本身与现有技术的对比进行评定，而进步则是从客观的技术效果上进行评定。④在国家知识产局编写并出版的《专利审查指南》中对于发明专利所具有的突出的实质性特点和显著进步进行了更为详细的规定，即突出的实质性特点必须是从本领域技术人员的角度出发，某发明在其看来如果与现有技术相比具有显而易见性，那么该发明绝对不应当被认为具有突出的实质性特点；而显著的进步，则要求该发明比现有技术更能带来有效和有益的技术效果。
从我国的《专利审查指南》中的规定可知，就我国专利创造性审查原则而言，我国将整体审查和广泛对比作为最基本的准则。在对创造性相比于现有技术来说是否显而易见，实践中通常会采取“三步走”的认定步骤，即确定最接近的现有技术——确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题——判断申请保护的发明对于本领域的技术人员是否显而易见。同时《专利审查指南》也指出了四种具有显著的进步的情形为实践提供基本标准。⑤
不可否认，对于专利权的创造性的准则和审查认定方法这一问题，我国在专利立法中已经尽可能地作出规定，但笔者认为，仍然存在以下两个问题，需要我们有所改变。
（一）突出的实质性特点和显著进步
我国专利法中的创造性标准是由两个部分组成的，但从国际专利立法而言，在美国专利法中除“非显而易见性”以外，并不要求“技术进步”，而在《欧洲专利公约》中并没有明确地，甚至于隐晦地认为能够取得专利的发明需要某一些技术上的进步，只要求其具备显而易见。或许可以说，“显著进步”是中国专利法中的独特之处。但是笔者认为，将其作为创造性的判断标准并不适宜。
首先，“显著进步”在实践中缺少明确具体的尺度。何为“显著”，要以怎样的标准来衡量“显著”，都是还没有具体确定的问题，因为任何东西站在不同角度上所代表的意义是不一样的。
其次，各国的法律实践都表明，一项发明创造只要具有了突出的实质性特点就具有创造性，显著进步实际上应该扮演的是对创造性进行证明的角色，而不是创造性标准的一部分。
最后，将显著进步纳入专利权创造性标准之中，实际上提高了授予专利权的门槛，而这种提高就现阶段的我国而言并不适合。西方国家专利制度的门槛也在不断提高，但其是以经济发展为基础的，而我国的专利制度本来就是一种舶来品，以跃进式方式对专利制度进行管理只会适得其反，只有像西方国家专利制度的发展历程一样，逐步往高标准高门槛的方向发展才能使我国专利制度保持活力。
因此，在笔者看来，将显著进步作为创造性标准并不适宜，这与我国的国情和法律发展阶段不匹配，同时显著进步本身就只能是创造性的证成。而不是其表现。
（二）创造性判断主体的定位
各国在专利创造性的判定中都引入了“本领域技术人员”这一概念，将其作为创造性的判定主体。就我国而言，笔者认为，根据《专利审查指南》的规定可知，“本领域技术人员”实际上是一个假定的“人”，并且在某种程度上这个“人”是一个居中的标准，既不是专家，也不是门外汉，他知道本领域所有的现有技术，但却不具备创造能力。而在美国的KSR案中提出“本领域普通技术人员”是具有普通创造力的人，而不是一点创造力都没有的机器。很显然，中美两国对于创造性的判断主体持有不同的看法，美国赋予了其一定的创造力，而中国将其创造力降低为零。笔者更赞同美国的做法。
首先，由《专利审查指南》可知，专利审查主体的知识水平要比现实中的人更高一些，但他的创造力要低于现实中的人，这也意味着现实生活中的专利创造性的判断主体应是这样一群人：他们知识水平很高，但创造能力很低，甚至是零。这样的标准显然是僵化的，尽管其是为了保证判断时的客观性，但实际生活中这样的“人”是难以存在的。
其次，即使真的有这样的“人”实际存在，由他来判断专利的创造性，但他并不具有任何创造力，这样的标准在笔者看来不免令人发笑。让他来判定能否取得专利，会直接影响对现有技术的判定，最终影响专利权的授予，导致专利权的取得过于简单而出现专利权的泛滥。 因此，我国现有规定中的专利创造性判定主体并不适宜，这个“人”不应当只是机器，而应当具有一定的创造能力。
各国实践都表明，专利创造性的判定应当逐步实现客观化，但就我国现有的规定而言，对于专利创造性还有很多方面都存在不足需要加以完善，然而诸如像专利创造性判定的三步骤、专利审查原则等问题，在此笔者没有作出详细阐述，但总体来说，这些问题的改善需要进一步的灵活化和细化，实现判定上的客观化。例如对于不同技术领域要规定不同的审查标准，审查原则要具体化，专利的三步骤也要适当的进行灵活处理，并且在整体审查中加入一些代表性的案例作为参考等等。
总体来说，由于我国专利制度的产生基础不坚实，以几十年的时间完成了发达国家几百年的进步，因此如何能够立足于国情去发展和完善专利制度，需要每一个法律人的不懈努力。（作者单位：1.北京理工大学；2.武汉大学）
参考文献：
[1]石必胜，专利创造性判断比较研究，中国政法大学博士学位论文，2010。
[2]曲三强，知识产权法原理，北京：中国检察出版社，2004。
[3]侯遂峰，论专利创造性标准，华东政法大学硕士学位论，2012。
[4]吴汉东，知识产权基本问题研究（分论），北京：中国人民出版社，2005。
[5]王忠敏，发明专利授权标准研究，山东大学硕士学位论文，2010。
[6]唐春，论《专利法》第三次修改对专利实质条件体系的完善，载于《电子知识产权》，2009，3。
[7]管荣齐，中国专利创造性条件的改进建议，载于《法学论坛》，2012年5月第3期（第27卷，总第141期）。
注解：
①详见《专利法》第22条第一款：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
②详见《知识产权法》，李明德著，北京：法律出版社，2008：125。
③详见吴汉东，知识产权基本问题研究（分论），北京：中国人民出版社，2005：251。
④详见《知识产权法原理》，曲三强著，北京：中国检察出版社，2004：302。
⑤详见《专利审查指南》，中国国家知识产权局著，北京：知识产权出版社，2010。