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摘 要 公共秩序保留制度是国际私法上用来排除适用外国法的一项制度。我国虽然已将公共秩序保留制度写进了法律并且运用于司法实践,但是存在着一些问题。本文从分析我国公共秩序保留制度立法的不足入手,尝试提出完善的建议。
关键词 公共秩序保留制度 缺陷 完善
中图分类号:DF414文献标识码:A
一、公共秩序保留的概念
公共秩序保留在英美法中常称为“公共秩序”,在大陆法中称为“公共秩序”或“保留条款”,或“排除条款”,它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,如适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观抵触而有权排除和拒绝的保留制度。 从广义上讲,公共秩序保留还应该包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决,以及在外国制成的法律文件等。
二、我国公共秩序保留制度的不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法,但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些不足,其主要体现在以下几个方面:
1、立法未体现当今国际社会限制公共秩序保留的趋势。当今的一些国际条约和其它国家的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围—明显违背法院地国的公共秩序。我国的法律对运用公共秩序保留缺乏必要的限制,这与当今国际社会限制公共秩序保留的趋势不符。
2、立法未对法律适用结果作出规定。我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后法律适用作出规定。综观世界各国的立法和司法实践,世界上许多国家都对此作出了规定。一般来说,有两种解决方法:一是规定直接适用法院地法;另一种是可以适用法院地法。
3、概念不清,并且内涵不一致。我国立法用"社会公共利益"来表达公共秩序保留制度。如与世界其他各国的实践比较来看,我国《民法通则》第150条的规定过于简单和含糊,并未对公共秩序这一概念及其含义给予明确的界定。此外,我国的公共秩序保留制度在不同的立法中,常常内涵不一致。如《民事诉讼法》第266条规定的内涵比《民法通则》第150条的规定要广泛得多。
4、我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践,公共秩序保留所排除的内容不包括国际惯例,而与此相反,我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致,而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
5、在司法实践方面。由于公共秩序保留是一个弹性条款,因而法官在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响,法官可能会滥用自由裁量权,做出不公正的判决,从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作,而且会影响法院的国际形象。在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪,各国之间的民商事交往会不断增强,我国要想与其他国家发展对外贸易,我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善,与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致,逐步减少其弹性特征带来的负面影响。
三、我国公共秩序保留的完善建议
如前所述,我国国际私法上的公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性,但也留下不少的缺陷、遗漏和矛盾之处,这显然不利于我国的对外经济交往和民商事交流,同时也会影响我国的司法实践工作的展开。笔者认为,我国的公共秩序保留制度可以通过以下途径健全和完善:
(一) 立法的完善。
1、 在制订中国国际私法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作出较详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。
2、我国在制定新的单行民事法律时,不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。这样在运用公共秩序保留制度时,可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款,从而避免立法的重复。
3、我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。我国的法律法规对公共秩序保留制度可以作出如下规定:外国法的适用,如其明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则,则不予以适用,可以适用中华人民共和国的相关法律;但如果该案件和当事人与其他国家和地区的法律有更加密切的联系时,应当适用该国或者该地区的法律。在承认外国法院的判决和外国仲裁裁决时,如该判决或者裁决明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则,人民法院不予承认与执行。
(二)司法的限制。
可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用,即可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于地方高级人民法院或者最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序保留的严肃性,又能减少其适用机会。
(作者单位:新疆大学法学院)
注释:
肖永平.论冲突法.武汉大学出版社,2002.
张潇剑.国际私法论.北京大学出版社,2004.
关键词 公共秩序保留制度 缺陷 完善
中图分类号:DF414文献标识码:A
一、公共秩序保留的概念
公共秩序保留在英美法中常称为“公共秩序”,在大陆法中称为“公共秩序”或“保留条款”,或“排除条款”,它是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,如适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观抵触而有权排除和拒绝的保留制度。 从广义上讲,公共秩序保留还应该包括以公共秩序为由拒绝承认和执行外国法院的判决和境外仲裁机构的裁决,以及在外国制成的法律文件等。
二、我国公共秩序保留制度的不足
尽管我国已经建立比较完善的公共秩序保留的立法,但是我国有关公共秩序保留的立法和实践仍然存在着一些不足,其主要体现在以下几个方面:
1、立法未体现当今国际社会限制公共秩序保留的趋势。当今的一些国际条约和其它国家的国际私法立法规定了公共秩序保留的适用范围—明显违背法院地国的公共秩序。我国的法律对运用公共秩序保留缺乏必要的限制,这与当今国际社会限制公共秩序保留的趋势不符。
2、立法未对法律适用结果作出规定。我国的有关公共秩序保留的立法均未对外国法被排除后法律适用作出规定。综观世界各国的立法和司法实践,世界上许多国家都对此作出了规定。一般来说,有两种解决方法:一是规定直接适用法院地法;另一种是可以适用法院地法。
3、概念不清,并且内涵不一致。我国立法用"社会公共利益"来表达公共秩序保留制度。如与世界其他各国的实践比较来看,我国《民法通则》第150条的规定过于简单和含糊,并未对公共秩序这一概念及其含义给予明确的界定。此外,我国的公共秩序保留制度在不同的立法中,常常内涵不一致。如《民事诉讼法》第266条规定的内涵比《民法通则》第150条的规定要广泛得多。
4、我国公共秩序保留的对象包括了国际惯例。综观世界其他各国的国际私法立法和司法实践,公共秩序保留所排除的内容不包括国际惯例,而与此相反,我国的公共秩序保留制度的立法将国际惯例也纳入了公共秩序保留排除的对象。这种立法上的规定不仅与我国建立社会主义市场经济的目标和国际经济一体化的趋势不一致,而且在实践中这种规定会影响我国的国民经济发展。
5、在司法实践方面。由于公共秩序保留是一个弹性条款,因而法官在运用公共秩序保留制度具有较大的自由裁量权。由于法官的素质和地方保护主义的影响,法官可能会滥用自由裁量权,做出不公正的判决,从而损害我国法院的形象。我国现行的法律、法规尚未制订有关公共秩序保留运用的程序法。这不仅不利于司法操作,而且会影响法院的国际形象。在国际贸易被认为是一国经济发展动力的21世纪,各国之间的民商事交往会不断增强,我国要想与其他国家发展对外贸易,我们必须对我国的公共秩序保留制度进一步完善,与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致,逐步减少其弹性特征带来的负面影响。
三、我国公共秩序保留的完善建议
如前所述,我国国际私法上的公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性,但也留下不少的缺陷、遗漏和矛盾之处,这显然不利于我国的对外经济交往和民商事交流,同时也会影响我国的司法实践工作的展开。笔者认为,我国的公共秩序保留制度可以通过以下途径健全和完善:
(一) 立法的完善。
1、 在制订中国国际私法典以前,现行有关法律中的公共秩序保留条款将继续保持其效力,不过最高人民法院可以就公共秩序保留立法作出较详尽的司法解释,对立法中未涉及的某些问题作出明确规定,为法院司法实践提供一些具体的标准,这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。
2、我国在制定新的单行民事法律时,不要重复出现公共秩序保留条款,因为我国《民法通则》已对此作出了规定。这样在运用公共秩序保留制度时,可以直接援引基本法中的公共秩序保留条款,从而避免立法的重复。
3、我国公共秩序保留制度应当与世界其他各国逐步缩小公共秩序保留的范围相一致。我国的法律法规对公共秩序保留制度可以作出如下规定:外国法的适用,如其明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则,则不予以适用,可以适用中华人民共和国的相关法律;但如果该案件和当事人与其他国家和地区的法律有更加密切的联系时,应当适用该国或者该地区的法律。在承认外国法院的判决和外国仲裁裁决时,如该判决或者裁决明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则,人民法院不予承认与执行。
(二)司法的限制。
可以从司法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用,即可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于地方高级人民法院或者最高人民法院,这样从一定程度上既能保证适用公共秩序保留的严肃性,又能减少其适用机会。
(作者单位:新疆大学法学院)
注释:
肖永平.论冲突法.武汉大学出版社,2002.
张潇剑.国际私法论.北京大学出版社,2004.