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摘 要 目前，我国的司法解释经常脱离个案，对法律规范进行规范而抽象的解释，带有明显的“立法化”倾向，在我国现行的立法体制下其合法性是受质疑的；但结合立法与司法实践，有必要赋予最高人民法院进行“规范性司法解释”的权限，使其成为法律解释的主要主体，同时对于此种法律解释的定位也应制定专门法律从各方面予以规范。
关键词 司法解释 合法性 立法化
作者简介：吴秋萍，武汉大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-259-02
一、司法解释“立法化”的现状
司法解释是颇具中国特色的法律解释分类的一种，在我国主要指最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律所作的解释和说明。以最高人民法院为例，在近三十年的司法解释实践中，司法解释的发展似乎远超人们的预想，从针对具体案件的解释，到背离司法权被动行使的原则，脱离个案进行全面、系统、抽象的解释；几乎是只要有新的法律出台，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释①（有学者称其为“规范性司法解释”），且许多解释的条文数量远多于法律条文本身的数量，如《行政诉讼法》仅75条，最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》则达115条。这就使得法官在司法过程中将注意力从法律条文转移到司法解释上，而这些解释并非在“具体应用”中作出，一旦遇到具体案件又可能面临被解释的命运。并且，不少解释甚至会脱离原有的法律文本，挑战被解释对象的权威，实质上是创设着规则。另一方面，在我国的司法实践中，习惯性地把司法解释当作具有普遍约束力的规范性文件，使其具有明显的立法特征；最高人民法院2007年出台的《关于司法解释工作的规定》中也将其发布的司法解释定位为“具有法律效力”，“人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”。
二、对司法解释定位的再思考
在我国现行的立法体制下，最高人民法院是否有权对法律文本进行全面、系统而抽象的解释，即所谓的“规范性司法解释”；其发布的司法解释是否具有普遍的约束力；而最高人民法院是否应当成为我国法律解释首要和主要的主体？这些问题都是值得探讨的。
（一）司法解释的合法性来源
现行《宪法》与《立法法》中只规定了全国人大常委会的法律解释权，其虽未否定司法解释，但也没有为司法解释提供合法性的依据。通说认为，全国人大常委会1981年作出的《关于加强法律解释工作的决议》（下称“1981《决议》”）就是司法解释的合法性基础。但也有反对的观点：在1982《宪法》之前，宪法并未授权全国人大常委会制定法律，只是规定其可以解释法律。虽然根据1955年全国人大通过的《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》，常委会享有有限的法律制定权，其可以规定其他机关如何解释这些单行法律，但却不能就全国人大制定的法律，授权其他机关进行解释。易言之，该决议关于最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门等机关解释法律的规定，属于超越全国人大常委会职权范围的规定，存在合法乃至合宪性疑问。②从这个角度分析，“1981《决议》”的确很难为司法解释提供足够的合法性支撑。但我们不能忽略另一部重要的法律——《人民法院组织法》，其效力位阶与《立法法》相同，虽然是在1982《宪法》生效前通过的，但之后经过多次修正，其中第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。再者，在法律的适用中对其进行解释乃是法院的正当职责，司法解释权并不是一项单独的权力，而是从属于司法权，是司法权的题中之义。
（二）规范性司法解释的定位
大多学者认为我国法律并未赋予最高人民法院脱离个案而创制规则（即所谓的“规范性司法解释”）的权力，但也有学者认为1981年全国人大常委会的决议应当看作是对“规范性司法解释”的授权，此分歧源于该决议以及后来的几部授权性法律中所使用的“具体应用”一词的模糊性与不确定性，即“具体应用”是否包括对法律适用过程中的问题的“类型化处理”③。
无论是《人民法院组织法》抑或是“1981《决议》”，均将司法解释的对象定位为“审判过程中具体应用法律、法令问题”，这本应是由司法权派生的适用、解释法律的权力，但当它从对法律文本的阐释说明上升到没有任何审判经验基础，创设法律未曾明确的行为规则时，就具备了立法活动的实质内容和外观结构，似乎演化成了“准立法”行为，超越了司法权。而这种“准立法”行为又是在缺乏民主性、科学性的立法程序和没有法律监督的情况下制定的，其公正性就难免受到质疑。
对于最高人民法院的这类“规范性司法解释”，其实应从多角度进行解读。它在某种程度上可以被理解为，我国立法解释长期缺位的情况下，最高人民法院履行类似立法的政治功能的一种形式变异。法律解释的本义就是在法律适用中发现法律意义的活动，在这个过程中就不可避免地对法律规范进行确认或创造。根据沈岿教授的观点，这类对法律规范进行确认或创造的法律解释实质上是在承担辅助立法的政治功能。④这一功能的发挥在不同国家有不同的进路。在判例法国家，司法解释与个案裁判紧密相联，并通过判例发挥约束力，这种方式使得解释与具体、特定的案情相结合，与司法的性质和功能相一致，同时又能个案推进式地发展法律。然而，我国立法产品供应不足，司法上又无判例制度，难以通过与个案相结合的司法解释发展法律，同时又必须实现司法统一与普遍正义，而这就为“规范性司法解释”提供了存在的空间。这类司法解释大多数还是以审判实务中的事实和问题为基础，来源于实际个案，又超越实际个案，大致可将其归类于立法和法律实施的交叉领域，兼有立法和法律实施的双重属性，⑤它既是具有普遍的法律约束力，又需在尊重被解释对象的法律文本的前提下发展法律。上世纪五十年代至今，无论是具体还是抽象的司法解释，它在中国法治进程中发挥的作用是不言而喻的。从这个角度看，我们不能否认这一“法院的政治功能的中国式履行”的积极功效。 （三）规范性司法解释的必要性
可以说，最高人民法院并未被赋予进行全面而抽象的司法解释的权力，但从我国的立法与司法实践角度考察，却是有此种必要的。在我国社会转型时期，立法进程不断加快，在“宜粗不宜细”、“先制定，后修改”立法指导思想之下，立法技术过于粗糙，漏洞较多；加之，法官队伍的专业化素质不高，为了适应社会生活的变化发展，填补立法空白，更好地指导法律的统一适用，司法解释，尤其是带有立法解释性质的司法解释应运而生。尽管在我国现行的立法体制下，全国人大常委会被《宪法》《立法法》赋予了法律解释权，但实际上它却难以承担这一职责，暂不论其组成人员的法律专业素养问题，先谈法律的适用问题；法律只有在同具体的案件事实相结合时才会暴露其僵硬性、模糊性、不周延性等缺点，全国人大常委会不仅离司法实践较远，而且通常每两个月才召开一次常务会议，很难满足法律解释工作的需要。自1982年至今，全国人大常委会作出的真正意义上的立法解释不过十五件，⑥另一方面，实践中，最高人民法院却承担了主要的法律解释工作，且根据其条件也适宜扮演这一角色。此外，为了实现最低限度的司法统一，所谓的“规范性司法解释”恰恰是最佳选择；因为相对于立法而言，司法解释与司法实践最为接近，制定与修改的程序也更为简单便捷，其成本与错误风险也相对较低。因此学界普遍赞同授予最高人民法院发布规则创制性质的司法解释的权限，使其成为我国首要和主要的法律解释主体，并尝试从司法解释监督程序、推进司法判例的发展等角度加以完善。也有学者考虑到统一的司法解释对于下级法院的独立审判可能是一种限制，建议采取司法解释判例化的方式指导法律的统一适用。
三、规范性司法解释框架的构建
笔者认为，鉴于上述我国立法与司法的实践，应当将最高人民法院纳入我国法律解释主体范围，并通过《立法法》由全国人大直接授予其法律解释权，明确赋予其规则创制权，将法律适用中的问题进行“类型化处理”，制定全面、抽象的法律解释，与全国人大常委会共同成为法律解释主体。当然，最高人民法院的这种法律解释权如何运作还应制定相关的法律解释法进行规制。
关于该种法律解释的效力。既然它只能基于原有法律规则，在符合立法原意，适应社会发展需要的基础上，进行细化与说明，而不能创制新的规则，那么其法律效力自然低于法律，若与宪法、法律相抵触则无效。这点与“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”是不同的，也就是说，其法律效力应低于全国人大常委会做出的法律解释。
关于该种法律解释的范围。根据《立法法》的规定，全国人大常委会的法律解释范围包括，法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。可考虑将这一范围细化，参照第8条法律保留的形式，确定全国人大常委会法律解释保留范围。此范围外，可由最高人民法院进行法律解释。
关于该种法律解释的制定程序与形式。当前所谓的“规范性司法解释”为人所垢病的一点，便是其解释程序的主动性，这被认为是对立法权的侵犯。由于被动性是司法权的主要特征之一，对于这种解释权也应如此，其启动应依赖于特定的申请与审查程序。此外，发布该种法律解释时应附加说明做出该解释的具体法律适用理由，一则更好地指导法律的适用，二则避免解释方式的专断性⑦。
关于该种法律解释的监督。一方面，可参考目前司法解释的备案制度，即《各级人民代表大会常委会监督法》规定最高人民法院做出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。另外，在解释适用的过程中，如遇有宪法、法律相抵触的，特定主体可向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会按特定程序对该法律解释是否违反宪法、法律做出审查，并作出处理决定。
注释：
①田芳.法律解释如何统一—关于司法解释权的法律统一解释功能的思考.法律科学.2007（6）.
②周旺生.中国现行法律解释制度研究.现代法学.2003年.
③豓袁明圣.司法解释“立法化”现象微探.法商研究.2003（2）.
④沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能.中国社会科学.2008（1）.
⑤张志铭.法律解释操作分析.中国政法大学出版社.1999年版.第21-22页.
⑥即使是将由全国人大常委会办公厅于1995年发布的《全国大大常委会办公厅关于经济特区法规适用区域问题的解释》也算作立法解释，也只有十六件。
关键词 司法解释 合法性 立法化
作者简介：吴秋萍，武汉大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）08-259-02
一、司法解释“立法化”的现状
司法解释是颇具中国特色的法律解释分类的一种，在我国主要指最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律所作的解释和说明。以最高人民法院为例，在近三十年的司法解释实践中，司法解释的发展似乎远超人们的预想，从针对具体案件的解释，到背离司法权被动行使的原则，脱离个案进行全面、系统、抽象的解释；几乎是只要有新的法律出台，最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释①（有学者称其为“规范性司法解释”），且许多解释的条文数量远多于法律条文本身的数量，如《行政诉讼法》仅75条，最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》则达115条。这就使得法官在司法过程中将注意力从法律条文转移到司法解释上，而这些解释并非在“具体应用”中作出，一旦遇到具体案件又可能面临被解释的命运。并且，不少解释甚至会脱离原有的法律文本，挑战被解释对象的权威，实质上是创设着规则。另一方面，在我国的司法实践中，习惯性地把司法解释当作具有普遍约束力的规范性文件，使其具有明显的立法特征；最高人民法院2007年出台的《关于司法解释工作的规定》中也将其发布的司法解释定位为“具有法律效力”，“人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”。
二、对司法解释定位的再思考
在我国现行的立法体制下，最高人民法院是否有权对法律文本进行全面、系统而抽象的解释，即所谓的“规范性司法解释”；其发布的司法解释是否具有普遍的约束力；而最高人民法院是否应当成为我国法律解释首要和主要的主体？这些问题都是值得探讨的。
（一）司法解释的合法性来源
现行《宪法》与《立法法》中只规定了全国人大常委会的法律解释权，其虽未否定司法解释，但也没有为司法解释提供合法性的依据。通说认为，全国人大常委会1981年作出的《关于加强法律解释工作的决议》（下称“1981《决议》”）就是司法解释的合法性基础。但也有反对的观点：在1982《宪法》之前，宪法并未授权全国人大常委会制定法律，只是规定其可以解释法律。虽然根据1955年全国人大通过的《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》，常委会享有有限的法律制定权，其可以规定其他机关如何解释这些单行法律，但却不能就全国人大制定的法律，授权其他机关进行解释。易言之，该决议关于最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门等机关解释法律的规定，属于超越全国人大常委会职权范围的规定，存在合法乃至合宪性疑问。②从这个角度分析，“1981《决议》”的确很难为司法解释提供足够的合法性支撑。但我们不能忽略另一部重要的法律——《人民法院组织法》，其效力位阶与《立法法》相同，虽然是在1982《宪法》生效前通过的，但之后经过多次修正，其中第32条规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。再者，在法律的适用中对其进行解释乃是法院的正当职责，司法解释权并不是一项单独的权力，而是从属于司法权，是司法权的题中之义。
（二）规范性司法解释的定位
大多学者认为我国法律并未赋予最高人民法院脱离个案而创制规则（即所谓的“规范性司法解释”）的权力，但也有学者认为1981年全国人大常委会的决议应当看作是对“规范性司法解释”的授权，此分歧源于该决议以及后来的几部授权性法律中所使用的“具体应用”一词的模糊性与不确定性，即“具体应用”是否包括对法律适用过程中的问题的“类型化处理”③。
无论是《人民法院组织法》抑或是“1981《决议》”，均将司法解释的对象定位为“审判过程中具体应用法律、法令问题”，这本应是由司法权派生的适用、解释法律的权力，但当它从对法律文本的阐释说明上升到没有任何审判经验基础，创设法律未曾明确的行为规则时，就具备了立法活动的实质内容和外观结构，似乎演化成了“准立法”行为，超越了司法权。而这种“准立法”行为又是在缺乏民主性、科学性的立法程序和没有法律监督的情况下制定的，其公正性就难免受到质疑。
对于最高人民法院的这类“规范性司法解释”，其实应从多角度进行解读。它在某种程度上可以被理解为，我国立法解释长期缺位的情况下，最高人民法院履行类似立法的政治功能的一种形式变异。法律解释的本义就是在法律适用中发现法律意义的活动，在这个过程中就不可避免地对法律规范进行确认或创造。根据沈岿教授的观点，这类对法律规范进行确认或创造的法律解释实质上是在承担辅助立法的政治功能。④这一功能的发挥在不同国家有不同的进路。在判例法国家，司法解释与个案裁判紧密相联，并通过判例发挥约束力，这种方式使得解释与具体、特定的案情相结合，与司法的性质和功能相一致，同时又能个案推进式地发展法律。然而，我国立法产品供应不足，司法上又无判例制度，难以通过与个案相结合的司法解释发展法律，同时又必须实现司法统一与普遍正义，而这就为“规范性司法解释”提供了存在的空间。这类司法解释大多数还是以审判实务中的事实和问题为基础，来源于实际个案，又超越实际个案，大致可将其归类于立法和法律实施的交叉领域，兼有立法和法律实施的双重属性，⑤它既是具有普遍的法律约束力，又需在尊重被解释对象的法律文本的前提下发展法律。上世纪五十年代至今，无论是具体还是抽象的司法解释，它在中国法治进程中发挥的作用是不言而喻的。从这个角度看，我们不能否认这一“法院的政治功能的中国式履行”的积极功效。 （三）规范性司法解释的必要性
可以说，最高人民法院并未被赋予进行全面而抽象的司法解释的权力，但从我国的立法与司法实践角度考察，却是有此种必要的。在我国社会转型时期，立法进程不断加快，在“宜粗不宜细”、“先制定，后修改”立法指导思想之下，立法技术过于粗糙，漏洞较多；加之，法官队伍的专业化素质不高，为了适应社会生活的变化发展，填补立法空白，更好地指导法律的统一适用，司法解释，尤其是带有立法解释性质的司法解释应运而生。尽管在我国现行的立法体制下，全国人大常委会被《宪法》《立法法》赋予了法律解释权，但实际上它却难以承担这一职责，暂不论其组成人员的法律专业素养问题，先谈法律的适用问题；法律只有在同具体的案件事实相结合时才会暴露其僵硬性、模糊性、不周延性等缺点，全国人大常委会不仅离司法实践较远，而且通常每两个月才召开一次常务会议，很难满足法律解释工作的需要。自1982年至今，全国人大常委会作出的真正意义上的立法解释不过十五件，⑥另一方面，实践中，最高人民法院却承担了主要的法律解释工作，且根据其条件也适宜扮演这一角色。此外，为了实现最低限度的司法统一，所谓的“规范性司法解释”恰恰是最佳选择；因为相对于立法而言，司法解释与司法实践最为接近，制定与修改的程序也更为简单便捷，其成本与错误风险也相对较低。因此学界普遍赞同授予最高人民法院发布规则创制性质的司法解释的权限，使其成为我国首要和主要的法律解释主体，并尝试从司法解释监督程序、推进司法判例的发展等角度加以完善。也有学者考虑到统一的司法解释对于下级法院的独立审判可能是一种限制，建议采取司法解释判例化的方式指导法律的统一适用。
三、规范性司法解释框架的构建
笔者认为，鉴于上述我国立法与司法的实践，应当将最高人民法院纳入我国法律解释主体范围，并通过《立法法》由全国人大直接授予其法律解释权，明确赋予其规则创制权，将法律适用中的问题进行“类型化处理”，制定全面、抽象的法律解释，与全国人大常委会共同成为法律解释主体。当然，最高人民法院的这种法律解释权如何运作还应制定相关的法律解释法进行规制。
关于该种法律解释的效力。既然它只能基于原有法律规则，在符合立法原意，适应社会发展需要的基础上，进行细化与说明，而不能创制新的规则，那么其法律效力自然低于法律，若与宪法、法律相抵触则无效。这点与“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”是不同的，也就是说，其法律效力应低于全国人大常委会做出的法律解释。
关于该种法律解释的范围。根据《立法法》的规定，全国人大常委会的法律解释范围包括，法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。可考虑将这一范围细化，参照第8条法律保留的形式，确定全国人大常委会法律解释保留范围。此范围外，可由最高人民法院进行法律解释。
关于该种法律解释的制定程序与形式。当前所谓的“规范性司法解释”为人所垢病的一点，便是其解释程序的主动性，这被认为是对立法权的侵犯。由于被动性是司法权的主要特征之一，对于这种解释权也应如此，其启动应依赖于特定的申请与审查程序。此外，发布该种法律解释时应附加说明做出该解释的具体法律适用理由，一则更好地指导法律的适用，二则避免解释方式的专断性⑦。
关于该种法律解释的监督。一方面，可参考目前司法解释的备案制度，即《各级人民代表大会常委会监督法》规定最高人民法院做出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。另外，在解释适用的过程中，如遇有宪法、法律相抵触的，特定主体可向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会按特定程序对该法律解释是否违反宪法、法律做出审查，并作出处理决定。
注释：
①田芳.法律解释如何统一—关于司法解释权的法律统一解释功能的思考.法律科学.2007（6）.
②周旺生.中国现行法律解释制度研究.现代法学.2003年.
③豓袁明圣.司法解释“立法化”现象微探.法商研究.2003（2）.
④沈岿.司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能.中国社会科学.2008（1）.
⑤张志铭.法律解释操作分析.中国政法大学出版社.1999年版.第21-22页.
⑥即使是将由全国人大常委会办公厅于1995年发布的《全国大大常委会办公厅关于经济特区法规适用区域问题的解释》也算作立法解释，也只有十六件。