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摘 要：优先购买权属于形成權，优先购买权行使的结果是在出卖人与优先购买权人之间形成合同，新成立的合同以先合同内容为同等条件但并不影响先合同的效力，为保护优先购买权的优先性，可借鉴德国与瑞士的规定引入预告登记制度，实现其取得物权的目的。
关键词：优先购买权；预告登记；登记对抗
优先购买权的行使对先合同的法律效力没有影响，如果出卖人已将标的物转移给第三人，优先购买权人只能够请求违约救济，这与第三人的救济方式并无不同。在先合同合法有效的情况下，如何阻却出卖人向第三人转移标的物所有权，确保优先购买权人行使权利并最终取得物权，值得我们商讨。
一、请求法院优先执行
行使优先购买权后，若出卖人不承认合同已经成立这一事实时，权利人可以向法院起诉请求救济。优先购买权属于形成权，则该诉从性质上看应当为确认之诉，诉的内容只能请求法院确认优先购买权人与出卖人之间成立买卖合同，而不能请求确认先合同无效。对于优先购买权人能否申请法院优先执行其与出卖人之间的合同，在合同均成立的情况下，为了确保优先购买权人最终能够取得标的物的所有权，法院可以做出强制执行的决定，这既体现优先购买权的优先性，也符合优先购买权的立法初衷。但是当出卖人有理由认为优先购买权人无法按时履行付款义务或存在其他合理的不安抗辩权时，法院应当驳回强制执行的诉讼请求，当然，驳回请求并不意味着法律不允许强制执行，而是存在的合理抗辩事由导致的。
二、登记对抗制度
在肯定优先购买权人及第三人与出卖人的合同都有效的情况下，若简单的适用双重买卖，让出卖人自由决定标的物的归属显然不合理，因为其无法使优先购买权取得对抗先合同的效力。出卖人根据其意愿转让出卖物，不能确保优先购买权人能够取得标的物的所有权。在优先购买权人与第三人的利益有冲突的情况下，法律应当保护优先购买权人的利益，这样才能够体现设立优先购买权的意义。仅有保护优先购买权人利益的结论是不够的，我们仍需深入讨论寻找合理的制度来支撑该结论。在德国和瑞士，除了法定优先购买权能够对抗第三人外，其他优先购买权均不能与之对抗，对此两国设立了相应的登记对抗制度：德国主要采取物权登记的方式；瑞士则采取预告登记的方式，使得经过登记的优先购买权能够对抗第三人。在德国，优先购买权人登记后，出卖人转移标的物所有权给第三人的行为妨碍优先购买权的实现，该行为对优先购买权人无效，但对除优先购买权人之外的其他人有效，即所谓的相对无效。登记后，若出卖人未经登记人同意将标的物所有权转移给第三人，登记人有权请求第三人将标的物再转移给自己。但是为了保护第三人的利益，第三人并不是无条件将标的物转移给登记人，而是在买受该标的物的价款归还第三人时转移。至于该价款的退还，可以由登记人给予，也可以是登记人先将价款给予出卖人，而后出卖人将其给予第三人。与绝对无效相比，德国相对无效的规定无需恢复出卖人所有权人的地位，而是直接赋予优先购买权人向第三人追及标的物的权利，该做法节约制度和运作成本，能够达到预防物权变动的目的，但又并未禁止出卖人转让标的物，保护了买卖中的意思自治，同时也保全了优先购买权人的权利。在瑞士，法定的优先购买权有对抗效力，而未登记的意定优先购买权仅仅约束双方当事人，对第三人无效，所以瑞士将意定优先购买权纳入预告登记之中，从而使其产生对抗第三人的效力，但是瑞士并未将优先购买权划入物权的范围。瑞士的预告登记制度与我国稍有不同，优先购买权经预告登记后成为标的物上的负担，对出卖人和将来取得标的物所有权的人都有约束力，即经过预告登记之后，无论谁为标的物的所有人，都是优先购买权的相对人，登记人可以针对标的物所有权人要求其转移标的物给自己。
三、设置优先购买权登记对抗制度在我国的可行性
若要参考德国的做法，首先需要仿照德国将优先购买权视为物权的一种，而就我国目前的情况看，增加物权的种类极其困难。其次在我国权利登记之后未经登记人同意禁止转让该权利，若适用德国相对无效的规定，我国登记制度也要依照德国法修改。因此直接适用德国的相关规定弥补我国法律空缺显然值得讨论。相比较德国的规定，瑞士的预告登记做法更适合我国的法律。瑞士预告登记的制度无需改变优先购买权形成权的属性，我国可以借鉴瑞士的做法，同时结合德国物权登记的方式，采取预告登记制度赋予优先购买权对抗第三人的效力。但是我国预告登记的约束力与瑞士采取预告登记之后的继受保护力不同，参照我国《物权法》20条对房屋预告登记的规定，优先购买权登记后，出卖人未经预告登记权利人同意转让标的物所有权给第三人的行为无效，这样既节省了标的物不断转让的繁琐，同时也维持了交易的稳定性，而且登记之后也增加了登记机构的义务，对于优先购买权的保护力度更大。与瑞士预告对象为相对性的对人权不同，目前我国预告登记仅针对将来发生的关于不动产物权的请求权，对此仅需调整预告登记的范围，将优先购买权纳入预告登记即可。当然，优先购买权的预告登记也是需要当事人的申请才能实现的。
总之，在优先购买权对先合同无影响的情况下，为了完善优先购买权，使得权利人能够最终取得物权，可以结合德国与瑞士的规定引入预告登记制度，权利登记后未经登记人同意出卖人将所有权转移给其他人的行为无效，以此保护权利人利益。
参考文献
[1]郭明瑞、房绍坤.民法[M]，北京：高等教育出版社，2010：373.
[2]常鹏翱.论优先购买权的法律效力[J]，中外法学，2014，2：393～407.
[3]赵旭东.股东优先购买权的性质和效力[J]，当代法学，2013，5：18～25.
[4]孙宪忠.德国当代物权法[M]，北京：法律出版，1997：169.
[5]张驰.权利优先行使辨析[J].法学，1996，4：34～35.
注释
①张驰：《权利优先行使辨析》，载于《法学》1996年第4期。
②孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社1997版，169。
作者简介
邹禹灏（1994—），男，汉族，法律硕士研究生在读，上海海事大学，研究方向：经济法。
（作者单位：上海海事大学）
关键词：优先购买权；预告登记；登记对抗
优先购买权的行使对先合同的法律效力没有影响，如果出卖人已将标的物转移给第三人，优先购买权人只能够请求违约救济，这与第三人的救济方式并无不同。在先合同合法有效的情况下，如何阻却出卖人向第三人转移标的物所有权，确保优先购买权人行使权利并最终取得物权，值得我们商讨。
一、请求法院优先执行
行使优先购买权后，若出卖人不承认合同已经成立这一事实时，权利人可以向法院起诉请求救济。优先购买权属于形成权，则该诉从性质上看应当为确认之诉，诉的内容只能请求法院确认优先购买权人与出卖人之间成立买卖合同，而不能请求确认先合同无效。对于优先购买权人能否申请法院优先执行其与出卖人之间的合同，在合同均成立的情况下，为了确保优先购买权人最终能够取得标的物的所有权，法院可以做出强制执行的决定，这既体现优先购买权的优先性，也符合优先购买权的立法初衷。但是当出卖人有理由认为优先购买权人无法按时履行付款义务或存在其他合理的不安抗辩权时，法院应当驳回强制执行的诉讼请求，当然，驳回请求并不意味着法律不允许强制执行，而是存在的合理抗辩事由导致的。
二、登记对抗制度
在肯定优先购买权人及第三人与出卖人的合同都有效的情况下，若简单的适用双重买卖，让出卖人自由决定标的物的归属显然不合理，因为其无法使优先购买权取得对抗先合同的效力。出卖人根据其意愿转让出卖物，不能确保优先购买权人能够取得标的物的所有权。在优先购买权人与第三人的利益有冲突的情况下，法律应当保护优先购买权人的利益，这样才能够体现设立优先购买权的意义。仅有保护优先购买权人利益的结论是不够的，我们仍需深入讨论寻找合理的制度来支撑该结论。在德国和瑞士，除了法定优先购买权能够对抗第三人外，其他优先购买权均不能与之对抗，对此两国设立了相应的登记对抗制度：德国主要采取物权登记的方式；瑞士则采取预告登记的方式，使得经过登记的优先购买权能够对抗第三人。在德国，优先购买权人登记后，出卖人转移标的物所有权给第三人的行为妨碍优先购买权的实现，该行为对优先购买权人无效，但对除优先购买权人之外的其他人有效，即所谓的相对无效。登记后，若出卖人未经登记人同意将标的物所有权转移给第三人，登记人有权请求第三人将标的物再转移给自己。但是为了保护第三人的利益，第三人并不是无条件将标的物转移给登记人，而是在买受该标的物的价款归还第三人时转移。至于该价款的退还，可以由登记人给予，也可以是登记人先将价款给予出卖人，而后出卖人将其给予第三人。与绝对无效相比，德国相对无效的规定无需恢复出卖人所有权人的地位，而是直接赋予优先购买权人向第三人追及标的物的权利，该做法节约制度和运作成本，能够达到预防物权变动的目的，但又并未禁止出卖人转让标的物，保护了买卖中的意思自治，同时也保全了优先购买权人的权利。在瑞士，法定的优先购买权有对抗效力，而未登记的意定优先购买权仅仅约束双方当事人，对第三人无效，所以瑞士将意定优先购买权纳入预告登记之中，从而使其产生对抗第三人的效力，但是瑞士并未将优先购买权划入物权的范围。瑞士的预告登记制度与我国稍有不同，优先购买权经预告登记后成为标的物上的负担，对出卖人和将来取得标的物所有权的人都有约束力，即经过预告登记之后，无论谁为标的物的所有人，都是优先购买权的相对人，登记人可以针对标的物所有权人要求其转移标的物给自己。
三、设置优先购买权登记对抗制度在我国的可行性
若要参考德国的做法，首先需要仿照德国将优先购买权视为物权的一种，而就我国目前的情况看，增加物权的种类极其困难。其次在我国权利登记之后未经登记人同意禁止转让该权利，若适用德国相对无效的规定，我国登记制度也要依照德国法修改。因此直接适用德国的相关规定弥补我国法律空缺显然值得讨论。相比较德国的规定，瑞士的预告登记做法更适合我国的法律。瑞士预告登记的制度无需改变优先购买权形成权的属性，我国可以借鉴瑞士的做法，同时结合德国物权登记的方式，采取预告登记制度赋予优先购买权对抗第三人的效力。但是我国预告登记的约束力与瑞士采取预告登记之后的继受保护力不同，参照我国《物权法》20条对房屋预告登记的规定，优先购买权登记后，出卖人未经预告登记权利人同意转让标的物所有权给第三人的行为无效，这样既节省了标的物不断转让的繁琐，同时也维持了交易的稳定性，而且登记之后也增加了登记机构的义务，对于优先购买权的保护力度更大。与瑞士预告对象为相对性的对人权不同，目前我国预告登记仅针对将来发生的关于不动产物权的请求权，对此仅需调整预告登记的范围，将优先购买权纳入预告登记即可。当然，优先购买权的预告登记也是需要当事人的申请才能实现的。
总之，在优先购买权对先合同无影响的情况下，为了完善优先购买权，使得权利人能够最终取得物权，可以结合德国与瑞士的规定引入预告登记制度，权利登记后未经登记人同意出卖人将所有权转移给其他人的行为无效，以此保护权利人利益。
参考文献
[1]郭明瑞、房绍坤.民法[M]，北京：高等教育出版社，2010：373.
[2]常鹏翱.论优先购买权的法律效力[J]，中外法学，2014，2：393～407.
[3]赵旭东.股东优先购买权的性质和效力[J]，当代法学，2013，5：18～25.
[4]孙宪忠.德国当代物权法[M]，北京：法律出版，1997：169.
[5]张驰.权利优先行使辨析[J].法学，1996，4：34～35.
注释
①张驰：《权利优先行使辨析》，载于《法学》1996年第4期。
②孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社1997版，169。
作者简介
邹禹灏（1994—），男，汉族，法律硕士研究生在读，上海海事大学，研究方向：经济法。
（作者单位：上海海事大学）