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[摘要]目前，学术界就行政诉讼调解的理论依据存在重大分歧。究其原因，主要在于研究视角过于消极或过于夸张。中国应当采取积极而理性的态度，以行政服务理论作为行政诉讼调解的理论依据，以有限调解和诉讼程序作为相关制度设计的基本支撑点。
[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解
[中图分类号]13915.4[文献标识码]A[文章编号]1673-5595(2007)03-0061-(06)
调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。
一、行政诉讼调解理论争议及其误区
对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。
(一)赞同说
赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：
一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?
二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。
三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。
四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。
(二)观望说
观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”
(三)新否定说
新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”
(四)过犹不及——现行理论的误区
对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。
首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。
其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。
再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一 味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。
笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。
二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据
服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。
依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”
实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。
从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。
从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。
值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而 得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。
三、构建中国行政诉讼调解程序制度
(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点
1．对国外经验的借鉴
按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。
在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。
不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。
大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。
2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择
将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。
(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计
1．采取调审分离、审前调解模式
调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。
调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。
2．赋予法院对调解程序的适度控制权
法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。
对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选 择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。
3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。
(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。
(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。
(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。
(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。
[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解
[中图分类号]13915.4[文献标识码]A[文章编号]1673-5595(2007)03-0061-(06)
调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。
一、行政诉讼调解理论争议及其误区
对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。
(一)赞同说
赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：
一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?
二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。
三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。
四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。
(二)观望说
观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”
(三)新否定说
新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”
(四)过犹不及——现行理论的误区
对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。
首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。
其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。
再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一 味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。
笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。
二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据
服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。
依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”
实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。
从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。
从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。
值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而 得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。
三、构建中国行政诉讼调解程序制度
(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点
1．对国外经验的借鉴
按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。
在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。
不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。
大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。
2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择
将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。
(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计
1．采取调审分离、审前调解模式
调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。
调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。
2．赋予法院对调解程序的适度控制权
法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。
对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选 择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。
3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。
(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。
(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。
(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。
(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。