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摘 要：长期以来，和解协议的执行性问题在理论和实践上存有较大争议。拘囿于此，商事调解结果的實现具有不确定性。《联合国关于调解所产生的和解协议公约》的生效，在世界范围内建立起了一套和解协议的跨境执行机制。基于这一背景，和解协议的执行性问题的解决变得不可回避。一方面，本文结合相关法域立法、调解规则以及公约的立法背景资料从实践层面论述和解协议的可执行性倾向。另一方面，回归到和解协议的法理基础，从理论层面来论证和解协议的执行效力。从而在实证和理论层面系统论证和解协议具有可执行性。
关键词：国际商事调解;和解协议;执行力
中图分类号：F74 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.011
国际商事调解相较于仲裁与诉讼处于式微的地位，很大程度上是由于和解协议的履行依赖于当事人的诚实信用以及和解协议可执行性的争议。然而，国际商事调解要真正发展成为一个独立的纠纷解决模式，其发展必须要突破和解协议的执行障碍目前，在实践领域出现了和解协议的可执行性倾向，尤其在《联合国关于调解所产生的和解协议公约》框架下和解协议的跨境执行机制的建立，要求亟须突破传统观点，以新的视角为切入点来解决和解协议的可执行性问题。
1 和解协议的界定
调解是在中立第三方的引导下，争议以双方友好协商的方式来解决争议。和解协议（settlement agreement）则是指纠纷的双方在调解程序中或调解程序结束后，就争议解决所达成的解决方案。因此，和解协议就是在商事调解程序当中争议双方当时人在中立第三方的推动下达成的以解决纠纷为目的的协议。
2 商事和解协议执行实证分析
2.1 相关法域立法规定
《德国民事诉讼法》第794条规定了司法文书的执行问题，经调解达成和解协议后，当事人可以向法院申请将和解内容登记在法院的记录上，即可获得执行的效力。1996年《印度仲裁与调解法》中第73条和第74条规定了和解协议及其执行和解协议，一旦签订即对各方当事人产生约束力，同时具有终局效力，效力等同于仲裁裁决，可以直接由法院执行。加州《民事诉讼法典》1297条规定，国际商事纠纷经过调解员和当事方或其代表签署的协议具有终局性，视为是终局裁决。《新加坡调解法》规定了在独立的调解程序中达成的和解协议能够在双方当事人的同意下以法院令的形式获得执行保障。
2.2 区域立法
欧盟2008年5月颁布的《欧盟民商事调解指令》（以下简称“调解指令”）是近年来国际上涉及国际商事调解达成的和解协议执行问题的国际性文件，也是首份创设了有关调解的具有“国际性约束力的规则设置”的国际性文件。其中明确了当事人合意达成的书面和解协议在不与被请求国法律相冲突的前提下是具有可执行性的。调解指令的序言部分规定了认识到替代性争议解决方式在民商事领域中的作用，强调了跨国争议而达成的和解协议的可执行性，也并不排斥成员国在国内调解程序中援用本指令的规定。
非洲商法协调组织在2018年2月23日生效的《统一调解法》第16条规定，如果在调解结束后当事各方达成书面协议解决其争端，则该协议具有约束力并对其具有约束。和解协议可以执行。经当事方联合申请，调解协议可在公证人的记录中提出，公证人应承认书面和签名。公证人应根据有关当事方的请求，提供一份可执行的大型或复印件。如当事方联合申请，或如无联合申请，则应尽责一方的请求，和解协议也可由主管法院批准或执行。法官应以命令方式作出裁判。调解人不得修改和解协议的条款。
2.3 调解示范法
2018年联合国贸易法委员会出台的《调解示范法》（以下简称“2018年《示范法》”）也以单独条文的形式明确了和解协议的约束力和执行效力。值得注意的是2018年《示范法》是对2002年《国际商事调解示范法》（以下简称“2002年《示范法》”）的修订，2018年《示范法》保留了2002年《示范法》中和解协议具有约束力和可执行性的条款。《示范法》修改但保留了和解协议约束力和可执行性的条款表明和解协议的可执行性是商事调解制度发展的大势所趋，应该在世界范围内达成一致共识。虽然示范法没有强制效力，但对弥补现有国际调解规则的不足具有积极作用，给各国的调解法律以示范作用，也是为了进一步适应国际经济交往发展的需要。
2.4 《新加坡调解公约》
近期签署通过的《新加坡和解公约》，旨在建立一套在独立的国际商事调解程序中达成的和解协议的跨境执行法律框架，并在非执行程序中承认和解协议的纠纷解决效力。其第1条第3款排除了经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议、可在该法院所在国作为判决执行的协议和已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。表明公约对商事和解协议可执行性的态度相较于上述相关国家和地区国内法的规定更加激进。这一激进的规定可以分析出在和解协议的执行力问题上，公约迈出了谨慎的一大步。之所以谓之“谨慎”，只要是基于两个方面：其一，公约正文的条款将和解协议的执行问题表述为“寻求救济”，回避了直接执行或强制执行的表述。其二，公约缔约国可以做出保留，缔约当事方只有在明确约定适用本公约时，才能够直接赋予和解协议执行效力。
综上所述，在对相关法域立法、区域立法、《示范法》和《新加坡调解公约》分析之后，可以总结出：虽然在执行方式上有所差异，但是都倾向于认同和解协议具有可执行性。
3 和解协议执行效力的理论基础
商事和解协议的执行性问题在法理上是否具有合理性，就得从分析和解协议的基本属性入手。基于此，下文将从和解协议的拘束性和终局性为突破口，来逐一论证和解协议具有可执行性的理论基础。
3.1 和解协议的拘束性 虽然有学者提出：“为了使和解协议能够得到执行，要求其符合一般合同的要件以外，还要求当事人以书面的形式确认其中附有拘束力的条款（binding）。”表明和解协议可以通过当事人约定的方式来赋予其拘束力。但本文认为，有无拘束力条款并不影响和解协议本身的拘束力。因为具备相应商事资质的商事主体在达成和解协议时，有能力而且有义务评估和解事项对自身权利义务的影响，应该推定其默示同意接受和解协议的拘束。即使是将和解协议当做成普通合同来对待，双方当事人也应该遵守诚实信用原则，受其拘束。除非双方当事人在和解协议中明确约定了不受其拘束，只是作为争议最终处理结果的一种“草案”。也就是说，和解协议的拘束力不需要当事人特别约定，但对约束力的排除却需要双方当事人的特别约定。
3.2 和解协议的终局性
一般地，和解协议一经拟定不得随意撤销和变更。在有些法律体系，尤其是伊斯兰法系下，因调解而达成的和解协议可以被视为法院判决，被称为合意判决（consensual judgment），合意判决是有终局性（final）的判决，在诉诸上诉法院之前，当事人不得提出异议。在这个层面上，和解协议的达成能够给双方当事人未来行为有预测可能性。美国《第二次合同法重述》在开头就对合同的含义做了规定，即“合同是一个或一组允诺，法律承认允诺的履行是一种义务，对违反此种义务的行为提供救济。”从这规定可知，合同是有法律提供執行保障的允诺。调解作为多元化纠纷解决机制，在这程序中达成的和解协议理应被遵循并具有终局效力，以维护调解对纠纷解决的价值初衷。甚至有立法表明和解协议在当事人之间具有既判力，地位相当于终审判决。
当讨论和解协议是否具有既判力的争议时，学界有三种观点：第一种是肯定说。此说认为和解协议可以替代判决。第二种是否定说。认为既判力的实质是一种国家权力。第三种为折中说，也即是有限制地肯定和解协议具有既判力。本文认为，上述三种观点的讨论混淆了诉讼法意义上的既判力和当事人之间的“既判力”。诉讼法意义上的既判力的正当化理由之一是诉讼具有严格的程序保障。然而商事调解的程序相较于诉讼具有高度的随意性和松散性，这一特征决定了要论证和解协议具有诉讼法意义上的既判力难以达到逻辑自洽。《法国民法典》在规定和解的“既判力”时，加上了一个限定修饰词：“当事人之间”。所以这一“既判力”与诉讼法意义上的既判力不具有等同性，只在争议当事人之间产生效力。
4 结语
和解协议的可执行性是国际商事调解机制发展的趋势。对和解协议的可执行性问题，实践层面是持积极和开放态度的，但又有些限制条件：转化为法院判决或仲裁裁决。在理论层面，和解协议的可执行性是由和解协议的基本性质所决定的。和解协议的执行能够确保调解程序定分止争功能的实现。和解协议具有拘束力和终局性，其执行应该受到法律的保障，并且在当事人之间产生有别于诉讼法意义上的“既判力”。
参考文献
[1]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：176.
[2]尹力.国际商事调解法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007：166.
[3]支延杰.论国际商事和解协议的跨国执行问题——以“和解协议公约”（草案）为视角[D].北京：外交学院，2018：28-29.
[4]邹恬圆.“国际商事和解协议跨境执行法律问题研究”[D].武汉：武汉大学，2017，（10）.
[5]王长生.仲裁与调解相结合的理论与实务[M].北京：法律出版社，2001：145.
[6]罗春明.国际商事调解示范法与中国相关立法研究[D].武汉：武汉大学，2004：12-14.
[7]Ronan Feehily， The Legal Status and Enforceability of Mediated Settlement Agreements[J].Law Journal of Hibernian，2013，（3）.
[8]Abbas El Siddik， Enforceability of the Mediation Outcome[J].Elaw Murdoch University Electronic Journal of Law，2010，（20）.
[9]张贤.公共政策与合同效力——以“第二次合同法重述”为视角[D].长春：吉林大学，2011，（3）.
[10]于锐.和解合同研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2013.
[11]黄进主编.国际商事争议解决机制研究[M].武汉：武汉大学出版社，2010：241.
关键词：国际商事调解;和解协议;执行力
中图分类号：F74 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.011
国际商事调解相较于仲裁与诉讼处于式微的地位，很大程度上是由于和解协议的履行依赖于当事人的诚实信用以及和解协议可执行性的争议。然而，国际商事调解要真正发展成为一个独立的纠纷解决模式，其发展必须要突破和解协议的执行障碍目前，在实践领域出现了和解协议的可执行性倾向，尤其在《联合国关于调解所产生的和解协议公约》框架下和解协议的跨境执行机制的建立，要求亟须突破传统观点，以新的视角为切入点来解决和解协议的可执行性问题。
1 和解协议的界定
调解是在中立第三方的引导下，争议以双方友好协商的方式来解决争议。和解协议（settlement agreement）则是指纠纷的双方在调解程序中或调解程序结束后，就争议解决所达成的解决方案。因此，和解协议就是在商事调解程序当中争议双方当时人在中立第三方的推动下达成的以解决纠纷为目的的协议。
2 商事和解协议执行实证分析
2.1 相关法域立法规定
《德国民事诉讼法》第794条规定了司法文书的执行问题，经调解达成和解协议后，当事人可以向法院申请将和解内容登记在法院的记录上，即可获得执行的效力。1996年《印度仲裁与调解法》中第73条和第74条规定了和解协议及其执行和解协议，一旦签订即对各方当事人产生约束力，同时具有终局效力，效力等同于仲裁裁决，可以直接由法院执行。加州《民事诉讼法典》1297条规定，国际商事纠纷经过调解员和当事方或其代表签署的协议具有终局性，视为是终局裁决。《新加坡调解法》规定了在独立的调解程序中达成的和解协议能够在双方当事人的同意下以法院令的形式获得执行保障。
2.2 区域立法
欧盟2008年5月颁布的《欧盟民商事调解指令》（以下简称“调解指令”）是近年来国际上涉及国际商事调解达成的和解协议执行问题的国际性文件，也是首份创设了有关调解的具有“国际性约束力的规则设置”的国际性文件。其中明确了当事人合意达成的书面和解协议在不与被请求国法律相冲突的前提下是具有可执行性的。调解指令的序言部分规定了认识到替代性争议解决方式在民商事领域中的作用，强调了跨国争议而达成的和解协议的可执行性，也并不排斥成员国在国内调解程序中援用本指令的规定。
非洲商法协调组织在2018年2月23日生效的《统一调解法》第16条规定，如果在调解结束后当事各方达成书面协议解决其争端，则该协议具有约束力并对其具有约束。和解协议可以执行。经当事方联合申请，调解协议可在公证人的记录中提出，公证人应承认书面和签名。公证人应根据有关当事方的请求，提供一份可执行的大型或复印件。如当事方联合申请，或如无联合申请，则应尽责一方的请求，和解协议也可由主管法院批准或执行。法官应以命令方式作出裁判。调解人不得修改和解协议的条款。
2.3 调解示范法
2018年联合国贸易法委员会出台的《调解示范法》（以下简称“2018年《示范法》”）也以单独条文的形式明确了和解协议的约束力和执行效力。值得注意的是2018年《示范法》是对2002年《国际商事调解示范法》（以下简称“2002年《示范法》”）的修订，2018年《示范法》保留了2002年《示范法》中和解协议具有约束力和可执行性的条款。《示范法》修改但保留了和解协议约束力和可执行性的条款表明和解协议的可执行性是商事调解制度发展的大势所趋，应该在世界范围内达成一致共识。虽然示范法没有强制效力，但对弥补现有国际调解规则的不足具有积极作用，给各国的调解法律以示范作用，也是为了进一步适应国际经济交往发展的需要。
2.4 《新加坡调解公约》
近期签署通过的《新加坡和解公约》，旨在建立一套在独立的国际商事调解程序中达成的和解协议的跨境执行法律框架，并在非执行程序中承认和解协议的纠纷解决效力。其第1条第3款排除了经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议、可在该法院所在国作为判决执行的协议和已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。表明公约对商事和解协议可执行性的态度相较于上述相关国家和地区国内法的规定更加激进。这一激进的规定可以分析出在和解协议的执行力问题上，公约迈出了谨慎的一大步。之所以谓之“谨慎”，只要是基于两个方面：其一，公约正文的条款将和解协议的执行问题表述为“寻求救济”，回避了直接执行或强制执行的表述。其二，公约缔约国可以做出保留，缔约当事方只有在明确约定适用本公约时，才能够直接赋予和解协议执行效力。
综上所述，在对相关法域立法、区域立法、《示范法》和《新加坡调解公约》分析之后，可以总结出：虽然在执行方式上有所差异，但是都倾向于认同和解协议具有可执行性。
3 和解协议执行效力的理论基础
商事和解协议的执行性问题在法理上是否具有合理性，就得从分析和解协议的基本属性入手。基于此，下文将从和解协议的拘束性和终局性为突破口，来逐一论证和解协议具有可执行性的理论基础。
3.1 和解协议的拘束性 虽然有学者提出：“为了使和解协议能够得到执行，要求其符合一般合同的要件以外，还要求当事人以书面的形式确认其中附有拘束力的条款（binding）。”表明和解协议可以通过当事人约定的方式来赋予其拘束力。但本文认为，有无拘束力条款并不影响和解协议本身的拘束力。因为具备相应商事资质的商事主体在达成和解协议时，有能力而且有义务评估和解事项对自身权利义务的影响，应该推定其默示同意接受和解协议的拘束。即使是将和解协议当做成普通合同来对待，双方当事人也应该遵守诚实信用原则，受其拘束。除非双方当事人在和解协议中明确约定了不受其拘束，只是作为争议最终处理结果的一种“草案”。也就是说，和解协议的拘束力不需要当事人特别约定，但对约束力的排除却需要双方当事人的特别约定。
3.2 和解协议的终局性
一般地，和解协议一经拟定不得随意撤销和变更。在有些法律体系，尤其是伊斯兰法系下，因调解而达成的和解协议可以被视为法院判决，被称为合意判决（consensual judgment），合意判决是有终局性（final）的判决，在诉诸上诉法院之前，当事人不得提出异议。在这个层面上，和解协议的达成能够给双方当事人未来行为有预测可能性。美国《第二次合同法重述》在开头就对合同的含义做了规定，即“合同是一个或一组允诺，法律承认允诺的履行是一种义务，对违反此种义务的行为提供救济。”从这规定可知，合同是有法律提供執行保障的允诺。调解作为多元化纠纷解决机制，在这程序中达成的和解协议理应被遵循并具有终局效力，以维护调解对纠纷解决的价值初衷。甚至有立法表明和解协议在当事人之间具有既判力，地位相当于终审判决。
当讨论和解协议是否具有既判力的争议时，学界有三种观点：第一种是肯定说。此说认为和解协议可以替代判决。第二种是否定说。认为既判力的实质是一种国家权力。第三种为折中说，也即是有限制地肯定和解协议具有既判力。本文认为，上述三种观点的讨论混淆了诉讼法意义上的既判力和当事人之间的“既判力”。诉讼法意义上的既判力的正当化理由之一是诉讼具有严格的程序保障。然而商事调解的程序相较于诉讼具有高度的随意性和松散性，这一特征决定了要论证和解协议具有诉讼法意义上的既判力难以达到逻辑自洽。《法国民法典》在规定和解的“既判力”时，加上了一个限定修饰词：“当事人之间”。所以这一“既判力”与诉讼法意义上的既判力不具有等同性，只在争议当事人之间产生效力。
4 结语
和解协议的可执行性是国际商事调解机制发展的趋势。对和解协议的可执行性问题，实践层面是持积极和开放态度的，但又有些限制条件：转化为法院判决或仲裁裁决。在理论层面，和解协议的可执行性是由和解协议的基本性质所决定的。和解协议的执行能够确保调解程序定分止争功能的实现。和解协议具有拘束力和终局性，其执行应该受到法律的保障，并且在当事人之间产生有别于诉讼法意义上的“既判力”。
参考文献
[1]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000：176.
[2]尹力.国际商事调解法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007：166.
[3]支延杰.论国际商事和解协议的跨国执行问题——以“和解协议公约”（草案）为视角[D].北京：外交学院，2018：28-29.
[4]邹恬圆.“国际商事和解协议跨境执行法律问题研究”[D].武汉：武汉大学，2017，（10）.
[5]王长生.仲裁与调解相结合的理论与实务[M].北京：法律出版社，2001：145.
[6]罗春明.国际商事调解示范法与中国相关立法研究[D].武汉：武汉大学，2004：12-14.
[7]Ronan Feehily， The Legal Status and Enforceability of Mediated Settlement Agreements[J].Law Journal of Hibernian，2013，（3）.
[8]Abbas El Siddik， Enforceability of the Mediation Outcome[J].Elaw Murdoch University Electronic Journal of Law，2010，（20）.
[9]张贤.公共政策与合同效力——以“第二次合同法重述”为视角[D].长春：吉林大学，2011，（3）.
[10]于锐.和解合同研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2013.
[11]黄进主编.国际商事争议解决机制研究[M].武汉：武汉大学出版社，2010：241.