论文部分内容阅读
摘要 国际投资已成为是全球经济一体化下重要的经济活动，对国际投资的法律保护分为资本输出国的海外投资保护、资本输入国的外国投资保护以及双边投资保护、区域性投资保护和多边投资保护。
关键词 国际投资 法律保护 MIGA ICSID
中图分类号：D996 文献标识码：A
从国际经济法的角度研究国际投资的法律保护问题，可区分为国内法的保护和国际法的保护；前者包括资本输入国对外国资本的保护和资本输出国对本国海外投资的保护，后者包括资本输人国与资本输出国对国际投资的双边保护和国际社会对国际投资的多边保护。
一、 国际投资保护的国内法分析
（一）资本输入国对外国资本的保护。
同为资本输入国，发展中国家和发达国家的外资立法存有相当大的差异。发展中国家往往针对外国投资制定专门的法律，借以对外资实行特别的保护，给予特殊的优惠。其中，有的发展中国家颁布外国投资法典，汇集商法、税法、外汇管理法和劳动法等方面的内容，并辅之以其他适用于外国投资的法律；有的发展中国家则是制定几个关于外国投资的专门法律，构成外国投资的基本法律，并辅之以其他适用于外国投资的立法。如我国的中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等专项立法，包括调整外商投资企业税收 、工商、外汇、劳动、进出口、海关等外资配套立法及出现在《合同法》、《民事诉讼法》中的外资专门法律规范。
发达国家多是对外资实行国民待遇，凡调整本国国民（自然人和法人）投资活动的法律（如公司法），一般也适用于境内的外国投资。首先，在市场经济及外国投资自由化政策的主导下，发达国家较少有专门保护外国投资的法律制度；其次，由于发达国家的政治风险较低，无需制定特别保护外国投资的法律制度。总之，发达国家很少有关于外国投资保护的专门法律，即使有，数量也不多，牵涉面也不广。
（二）资本输出国对本国海外投资的保护。
目前世界上的主要资本输出国是发达国家，发达国家投资者前往发展中国家投资，既有厚利可图，也可能遭遇各种风险，尤其是政治风险。为此，各资本输出国通常都制定有保护本国海外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险制度。
1948年美国设立了世界上第一个官方的海外投资保险机构，承保美国投资者在战后西欧投资的政治风险。进入20世纪50年代，随着发展中国家国有化运动的广泛展开，其他发达国家纷纷仿效美制，开办了各自的海外投资保险机构，为本国在发展中国家的投资提供政治风险保险。
各资本输出国海外投资保险机构具有官办或半官办的特点。例如，目前承办美国海外投资保险业务的“美国海外私人投资公司”，名义上为“公司”，但从高级经营管理人员的任命到重大的经营决策，均受美国政府的控制；又如，日本原由其通商产业省的出口保险部这一政府机构直接经营海外投资保险业务，2001年起，由独立行政法人“日本贸易保险”机构承接该业务，并由政府提供再保险；再如，德国的海外投资保险业务指定由“PWC德国复审股份有限公司”和“黑姆斯优良信贷保险股份公司”经办，但它们作为政府的代理人，只能从事保险合同业务的实际操作，承保的决策权仍掌控在德国联邦政府的“部际委员会”手中。各国海外投资保险制度为何要采用官办或半官办的形式呢？其原因有二：一是投资保险是各发达国家推行本国对外经济，乃至政治、外交政策的工具，必须由政府操持或介入；二是投资保险的经营风险较大，需要政府的内政作为后盾。
二、双边以及多国间投资保护的法律问题
（一）国际投资的双边保护。
资本输出国同资本输入国政府间缔结相互保护与鼓励双方私人直接投资的双边投资协定，是把投资保护上升到政府间共同保证，即国际法上的保护制度。是目前多数国家通行的保护制度。主要有；
1、双边投资保证协议。1951年美国首创双边投资保证协议。1969年，加拿大也开始仿效美制。此类协议主要规定资本输出国海外投资保险机构对东道国政府的代位求偿权，以及由此产生的国际投资争端的解决程序。中国分别于1980年和1984年与美国、加拿大签订了双边投资保证协议。
2、双边投资保护协定。从20世纪50年代开始，新兴的发展中国家对外资实行国有化的浪潮席卷亚、非、拉，发达国家投资者在海外投资的政治风险骤然增加，这迫切需要在双边投资条约中就跨国投资的法律保护作出更为详尽和有效的安排。由此，当时的联邦德国率先从友好通商航海条约中抽出有关保护跨国投资的实体性规定，加以强化和扩充，并融合美式双边投资保证协议中的程序性条款，制定出了双边投资保护协定这一专门性双边投资条约，以进一步加大对本国海外投资的法律保护力度。由于双边投资保护协定具有较强的技术性和非政治性，因而较易为发展中国家所接受。
最初的双边投资保护协定一般只涵盖跨国投资的保护问题，诸如受保护的外国投资、外国投资者以及外国投资的地域、外资准入、外资待遇标准、外资本金和收益的汇兑、征收和国有化及类似措施的保证、特许协议的效力、战乱的损害赔偿、代位求偿以及投资争端的解决等规定。现在双边投资保护协定涉及的领域有进一步扩大的趋势，主要是增添了放松外资准入、消除限制性投资措施等有关投资自由化的内容。
20世纪80年代以来，许多发展中国家为了发展民族经济，利用外资的政策发生了转变，由原来的限制外资进入转向鼓励吸引外资，这就要求加强对外资的法律保护，从而导致双边投资保护协定数量猛增。截至2004年底，此类协定已达2392个。迄今为止，中国已对外签订了100多个双边投资保护协定。
（二）多国间投资保护的法律。
这种保护是多数国家，包括资本输出国与资本输入国间，在协调各国利益基础上，达到共同谅解，签订公约，在国际范围内确立保护国际投资的统一法制。现已见诸实现的，有两个公约：
1、《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）
《华盛顿公约》是在世界银行主持下签订的，于1966年10月生效。根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142个成员国。ICSID的宗旨和职能是，通过为东道国与外国投资者之间的投资争端提供专门的仲裁和调解便利，促进私人投资的跨国流动。ICSID仲裁机制的特点主要有：第一，审慎地在东道国与外国投资者之间求得利益平衡。这实际上反映了南北国家在制定《华盛顿公约》与创建ICSID过程中的妥协。第二，与商业仲裁机构不同，ICSID是根据国际公约创立的专门投资争端仲裁机构，即业有所专；第三，ICSID是世界银行集团的一员，秉承了世界银行的发展性宗旨。 从ICSID的实际运作来看，晚近，ICSID受理的案件数量呈明显的上升趋势，在投资争端的解决中发挥着越来越重要的作用。从1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世纪80年代受案17起；90年代受理的案件数量增至43起；2000——2005年，ICSID受案数猛增到134起。
2、《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）。
经过各国尤其是发展中国家与发达国家的长期谈判，1985年签订了《多边担保机构公约》，并依约成立了“多边投资担保机构”（MIGA）。旨在为外国投资者在发展中国家的投资提供政治风险担保（保险），促进投资的跨国流动。MIGA的适格投资者为：A、作为东道国以外的成员国国民的自然人；B、在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的法人；C、其多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。对于适格投资的性质，MIGA则只要求它们具有经济上的合理性，并对东道国的经济社会发展有所贡献就予以承保。MIGA的适格东道国必须是外资能得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。
MIGA的保险范围包括：A、汇兑险；B、征收及类似措施险；C、战乱险。MIGA的代位求偿权的实现也更有保障：首先，MIGA是一个“非政治化”的国际经济组织，其行使代位权比较容易为东道国政府所接受；其次，MIGA对东道国政府的代位求偿权由《汉城公约》确立，具有多边条约的效力；再次，MIGA由各国共同出资设立，假如MIGA无法从东道国政府那里实现代位求偿，就等于给其他所有成员国造成了损失，那么该东道国就有可能受到这些成员国的集体压力；最后，如果东道国无理拒绝MIGA的代位求偿，就有可能被MIGA认定为投资环境欠佳或政治风险过大。作为一个具有权威性的国际投资组织，MIGA所作的此等认定将极大地影响该东道国的声誉；同时，MIGA作为世界银行集团的一员，该集团所具有的“合力”，也使得东道国在采取不利于MIGA的举措之前，得三思而后行。□
（作者单位：苏州大学本部王建法学院10国际法班）
参考文献：
[1]关明凯.论国际投资环境与法律保护.世纪桥.2006（5）
[2]陈安.国际经济法新论.高等教育出版社.2007.
[3]陈安. MIGA与中国：多边投资担保机构述评.福建人民出版社.1995年版.
[4]劳伦. S. 威森费尔德. 多边投资担保机构的十五年发展历程. 国际经济法学刊， 2004 .
关键词 国际投资 法律保护 MIGA ICSID
中图分类号：D996 文献标识码：A
从国际经济法的角度研究国际投资的法律保护问题，可区分为国内法的保护和国际法的保护；前者包括资本输入国对外国资本的保护和资本输出国对本国海外投资的保护，后者包括资本输人国与资本输出国对国际投资的双边保护和国际社会对国际投资的多边保护。
一、 国际投资保护的国内法分析
（一）资本输入国对外国资本的保护。
同为资本输入国，发展中国家和发达国家的外资立法存有相当大的差异。发展中国家往往针对外国投资制定专门的法律，借以对外资实行特别的保护，给予特殊的优惠。其中，有的发展中国家颁布外国投资法典，汇集商法、税法、外汇管理法和劳动法等方面的内容，并辅之以其他适用于外国投资的法律；有的发展中国家则是制定几个关于外国投资的专门法律，构成外国投资的基本法律，并辅之以其他适用于外国投资的立法。如我国的中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则等专项立法，包括调整外商投资企业税收 、工商、外汇、劳动、进出口、海关等外资配套立法及出现在《合同法》、《民事诉讼法》中的外资专门法律规范。
发达国家多是对外资实行国民待遇，凡调整本国国民（自然人和法人）投资活动的法律（如公司法），一般也适用于境内的外国投资。首先，在市场经济及外国投资自由化政策的主导下，发达国家较少有专门保护外国投资的法律制度；其次，由于发达国家的政治风险较低，无需制定特别保护外国投资的法律制度。总之，发达国家很少有关于外国投资保护的专门法律，即使有，数量也不多，牵涉面也不广。
（二）资本输出国对本国海外投资的保护。
目前世界上的主要资本输出国是发达国家，发达国家投资者前往发展中国家投资，既有厚利可图，也可能遭遇各种风险，尤其是政治风险。为此，各资本输出国通常都制定有保护本国海外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险制度。
1948年美国设立了世界上第一个官方的海外投资保险机构，承保美国投资者在战后西欧投资的政治风险。进入20世纪50年代，随着发展中国家国有化运动的广泛展开，其他发达国家纷纷仿效美制，开办了各自的海外投资保险机构，为本国在发展中国家的投资提供政治风险保险。
各资本输出国海外投资保险机构具有官办或半官办的特点。例如，目前承办美国海外投资保险业务的“美国海外私人投资公司”，名义上为“公司”，但从高级经营管理人员的任命到重大的经营决策，均受美国政府的控制；又如，日本原由其通商产业省的出口保险部这一政府机构直接经营海外投资保险业务，2001年起，由独立行政法人“日本贸易保险”机构承接该业务，并由政府提供再保险；再如，德国的海外投资保险业务指定由“PWC德国复审股份有限公司”和“黑姆斯优良信贷保险股份公司”经办，但它们作为政府的代理人，只能从事保险合同业务的实际操作，承保的决策权仍掌控在德国联邦政府的“部际委员会”手中。各国海外投资保险制度为何要采用官办或半官办的形式呢？其原因有二：一是投资保险是各发达国家推行本国对外经济，乃至政治、外交政策的工具，必须由政府操持或介入；二是投资保险的经营风险较大，需要政府的内政作为后盾。
二、双边以及多国间投资保护的法律问题
（一）国际投资的双边保护。
资本输出国同资本输入国政府间缔结相互保护与鼓励双方私人直接投资的双边投资协定，是把投资保护上升到政府间共同保证，即国际法上的保护制度。是目前多数国家通行的保护制度。主要有；
1、双边投资保证协议。1951年美国首创双边投资保证协议。1969年，加拿大也开始仿效美制。此类协议主要规定资本输出国海外投资保险机构对东道国政府的代位求偿权，以及由此产生的国际投资争端的解决程序。中国分别于1980年和1984年与美国、加拿大签订了双边投资保证协议。
2、双边投资保护协定。从20世纪50年代开始，新兴的发展中国家对外资实行国有化的浪潮席卷亚、非、拉，发达国家投资者在海外投资的政治风险骤然增加，这迫切需要在双边投资条约中就跨国投资的法律保护作出更为详尽和有效的安排。由此，当时的联邦德国率先从友好通商航海条约中抽出有关保护跨国投资的实体性规定，加以强化和扩充，并融合美式双边投资保证协议中的程序性条款，制定出了双边投资保护协定这一专门性双边投资条约，以进一步加大对本国海外投资的法律保护力度。由于双边投资保护协定具有较强的技术性和非政治性，因而较易为发展中国家所接受。
最初的双边投资保护协定一般只涵盖跨国投资的保护问题，诸如受保护的外国投资、外国投资者以及外国投资的地域、外资准入、外资待遇标准、外资本金和收益的汇兑、征收和国有化及类似措施的保证、特许协议的效力、战乱的损害赔偿、代位求偿以及投资争端的解决等规定。现在双边投资保护协定涉及的领域有进一步扩大的趋势，主要是增添了放松外资准入、消除限制性投资措施等有关投资自由化的内容。
20世纪80年代以来，许多发展中国家为了发展民族经济，利用外资的政策发生了转变，由原来的限制外资进入转向鼓励吸引外资，这就要求加强对外资的法律保护，从而导致双边投资保护协定数量猛增。截至2004年底，此类协定已达2392个。迄今为止，中国已对外签订了100多个双边投资保护协定。
（二）多国间投资保护的法律。
这种保护是多数国家，包括资本输出国与资本输入国间，在协调各国利益基础上，达到共同谅解，签订公约，在国际范围内确立保护国际投资的统一法制。现已见诸实现的，有两个公约：
1、《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）
《华盛顿公约》是在世界银行主持下签订的，于1966年10月生效。根据该公约成立了“解决投资争端国际中心”（ICSID），截至2005年5月底，ICSID共有142个成员国。ICSID的宗旨和职能是，通过为东道国与外国投资者之间的投资争端提供专门的仲裁和调解便利，促进私人投资的跨国流动。ICSID仲裁机制的特点主要有：第一，审慎地在东道国与外国投资者之间求得利益平衡。这实际上反映了南北国家在制定《华盛顿公约》与创建ICSID过程中的妥协。第二，与商业仲裁机构不同，ICSID是根据国际公约创立的专门投资争端仲裁机构，即业有所专；第三，ICSID是世界银行集团的一员，秉承了世界银行的发展性宗旨。 从ICSID的实际运作来看，晚近，ICSID受理的案件数量呈明显的上升趋势，在投资争端的解决中发挥着越来越重要的作用。从1966年成立至1979年，ICSID只受理了9起案件；20世纪80年代受案17起；90年代受理的案件数量增至43起；2000——2005年，ICSID受案数猛增到134起。
2、《多边投资担保机构公约》（《汉城公约》）。
经过各国尤其是发展中国家与发达国家的长期谈判，1985年签订了《多边担保机构公约》，并依约成立了“多边投资担保机构”（MIGA）。旨在为外国投资者在发展中国家的投资提供政治风险担保（保险），促进投资的跨国流动。MIGA的适格投资者为：A、作为东道国以外的成员国国民的自然人；B、在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的法人；C、其多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。对于适格投资的性质，MIGA则只要求它们具有经济上的合理性，并对东道国的经济社会发展有所贡献就予以承保。MIGA的适格东道国必须是外资能得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。
MIGA的保险范围包括：A、汇兑险；B、征收及类似措施险；C、战乱险。MIGA的代位求偿权的实现也更有保障：首先，MIGA是一个“非政治化”的国际经济组织，其行使代位权比较容易为东道国政府所接受；其次，MIGA对东道国政府的代位求偿权由《汉城公约》确立，具有多边条约的效力；再次，MIGA由各国共同出资设立，假如MIGA无法从东道国政府那里实现代位求偿，就等于给其他所有成员国造成了损失，那么该东道国就有可能受到这些成员国的集体压力；最后，如果东道国无理拒绝MIGA的代位求偿，就有可能被MIGA认定为投资环境欠佳或政治风险过大。作为一个具有权威性的国际投资组织，MIGA所作的此等认定将极大地影响该东道国的声誉；同时，MIGA作为世界银行集团的一员，该集团所具有的“合力”，也使得东道国在采取不利于MIGA的举措之前，得三思而后行。□
（作者单位：苏州大学本部王建法学院10国际法班）
参考文献：
[1]关明凯.论国际投资环境与法律保护.世纪桥.2006（5）
[2]陈安.国际经济法新论.高等教育出版社.2007.
[3]陈安. MIGA与中国：多边投资担保机构述评.福建人民出版社.1995年版.
[4]劳伦. S. 威森费尔德. 多边投资担保机构的十五年发展历程. 国际经济法学刊， 2004 .