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[摘 要]2012年3月14日新修订的刑事诉讼法在推动诉讼民主、尊重和保障人权、保护诉讼当事人的合法权益和规范检察官自由裁量权方面与辩诉交易有一定程度上的价值目的和程序操作的一致性，如何看辩诉交易的司法实践及法律突破，刑事诉讼改革能否移植运用辩诉交易，促进刑事改革，推动刑事诉讼程序的正当化。
[关键词]辩诉交易；不起诉；量刑减让；程序正当化
一、辩诉交易在中国的实践及法律突破
（一）辩诉交易在刑事量刑减让的运用及法律突破
2002年牡丹江铁路运输法院运用辩诉交易审理孟广虎故意伤害一案，依据控辩双方的辩诉交易申请，对控辩双方达成辩诉交易程序和实体审查，确认了控辩双方的辩诉交易，依据辩诉协议结案处理。快速解决了被告人孟广虎的刑事责任和刑事赔偿责任，及时慰藉被害人，修复社会关系，取得了良好的法律效果和社会效果。
对该案件的分析得出：1.案件基本事实清楚，但部分存疑。2.被告人自愿作有罪答辩。3.被告人自愿承担刑事赔偿，并赔偿了被害人损失取得了谅解。4.检察官依据被告人的有罪答辩而建议法院给予被告人轻的刑罚。5.控辩双方协商全程都有律师的参与并发挥积极作用。6.法院仅对协议的程序性和实体性审查，确认并据该协议判决。7.法院审理简化，及时快速审结案件。
以上述案件为代表，辩诉交易在量刑减让的运用特点：1.控辩双方的协议仅是量刑减让，不涉及罪名和罪数交易。2.案件在审理时，事实基本清楚、证据相对充分且被告人自愿认罪。3.法院依据协议，仅就程序性和实体性进行审查，大大简化法庭审理，只是对辩诉交易加以确认。新修订的刑事诉讼法在尊重和保障人权、辩护权及其行使、检察官自由裁量权和简易程序运用方面对辩诉交易在量刑减让运用都有所体现和法律突破，虽然不十分明显，但辩诉交易的价值和程序运用明显。分散于《刑事诉讼法》第一编第二条、第五条、第十四条、第四章、第一百九十三条、第三编第二章第三节，运用了辩诉交易所要求的尊重和保障诉讼当事人的处分权、律师辩护权、检察官的独立检察权和自由裁量权和法院的审查权及简化审理程序。
（二）辩诉交易在不起诉的运用及法律突破
2011年6月7日，个体司机商某违规驾驶货车，造成宋某死亡的重大交通事故，交通部门认定商某负事故全部责任，宋某不负任何责任。案发后，商某自动投案自首，积极筹措资金并赔偿了死者家属19多万元，取得了谅解并要求公诉机关不要追究商某的刑事责任。
检察院作为国家的起诉机关，对案件进行了审查，听取了犯罪嫌疑人商某和被害人近亲属的意见，控辩双方及被害人家属形成共识：1.商某自认构成交通肇事罪。2.商某积极赔偿并已赔付19万，得到被害人家属谅解。检察院的主诉权认为本案符合不起诉的条件，提交了检察委员会讨论，讨论一致通过决定不起诉。2011年11月，检察院作出了不起诉决定，本案得到圆满结束。
透过上述案件，体现了检察机关的自由裁量权，新修改的《刑事诉讼法》一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”那么，“可以”做出不起诉决定，意味着人民检察院对于这种情形的不起诉不是必须做出的，依据情况，可以做出，也可以不作出。在本案中，犯罪嫌疑人犯的是法定刑三年以下有期徒刑的犯罪，社会危害性不大，而且认罪态度较好并积极赔偿被害人家属，实现了刑事和解。检察官根据刑事诉讼法的规定作出了不起诉决定实现了类似德国附条件不起诉的辩诉交易。
（三）污点证人作证免于刑罚式的辩诉交易
1999年1月4日重庆市綦江上的虹桥发生垮蹋，据查，綦江虹桥的建设任务首先交由华庆公司，后经大桥副指挥长现綦江县县委副书记林世元的牵线搭桥，其同学费上利（重庆市桥梁工程公司下属企业下岗职工，个体承包商）与华庆公司签订了承包合同。于是，靠在重庆桥梁工程总公司下属分公司的费上利遂以该公司川南分公司第一分队的名义堂而皇之地组织施工。我们暂且抛开施工工程的具体质量不谈，仅工程预算第一项，费上利就做足了文章，虹桥工程预算为250万元人民币，但费上利最后结帐数竟达到402万元。就这样，林世元、费上利等人大摇大摆地绕开了任何职能部门的监管，将虹桥的修建完全变成了他们的个人行为！不仅如此，费上利还承包了綦江县另外两座桥梁，延误工期的城北大桥已在1998年8月的洪水中垮掉，而费上利竟然申请数百万元的救灾补助，为修建此桥已投入的800多万却杳无音信，无人追查；1996年竣工的河东公路、铁路立交桥现在也发现存在若干工程问题。随著虹桥的垮塌，具有“通天本领”的个体承包商费上利与“大权在握”的县委副书记林世元隐蔽的权钱交易也随之被曝光。现查明，林世元不仅接受了费上利的重金贿赂，还依靠费上利将其子女送入重庆市的“贵族学校”就读。检察院由于对林世元受贿无其他证据只好同行贿者费上利达成交易答应给予其不起诉从而出庭左证对林加以指认，最终林被判处死缓，费上利无罪。
依据刑法关于行贿罪的构成规定，向林世元行贿的费上利的行为符合法定的犯罪条件，检察院出于侦查的需要，进而突破比之更重的受贿罪，考虑到其积极出庭指证林受贿，与其达成不起诉的协议，通过不起诉而免除刑罚。对于此类配合司法机关追究重罪的污点证人作出不起诉处理，和我国“坦白从宽”的刑事政策是相一致的，两者都具有实用性、法律依据及社会效果和法律效果相统一理念。
二、辩诉交易制度的构建
（一）辩诉交易的适用案件范围及条件
根据中国的法律传统和新修订的
刑事诉讼法，我国的辩诉交易案件应当是较轻的刑事犯罪，应与适用简易程序的范围相一致，法定范围和条件确定为《刑法》规定的“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件，累犯除外。”同时符合新修订的《刑事诉讼法》第二百零八条至第二百一十一条的规定。即案件事实清楚、证据充分；被告人自愿认罪；被告人对适用辩诉交易程序没有异议。辩诉交易案件应符合以下法理条件：1.据以定罪的证据确实充分，不存在疑问。2.犯罪构成要件事实都有必要的证据予以证明。3.据以定罪的证据之间的矛盾已经排除。4.根据案件证据得出的结论不是唯一性，有多种可能性。之所以作这样的设定，中国的法律传统是重刑罚轻民事，国民更有“一成而不可更”的心态，对国家打击犯罪寄予厚望，故只有轻罪并有诉讼风险的情况下适用辩诉交易才符合设立辩诉交易以解决案件积压和疑罪从无的原则。 （二）辩诉交易的运行程序
1.被告人自愿而明智的程序选择权，被告人的同意与否是启动辩诉交易的条件。目前，世界各国的辩诉交易都是以尊重被告人选择权为前提，利于尊重和保障人权，新修订的刑事诉讼法就规定了尊重和保障人权，维护当事人的合法权益，我国的辩诉交易也应借鉴正当程序的要求和理念。自愿而明确的标准应为排除刑讯逼供、诱供或其他非法方法且有专业的律师帮助为标准，案件能够排除非法证据，被告人能明确预见法律后果。
2.被害人的同意权，非经被害人同意不得适用辩诉交易。我国刑事诉讼法规定被害人为犯罪主体，与案件的处理结果有密切的联系，具有利害关系，极大影响到其权益。辩诉交易会对被害人和社会追求实体正义的结果产生影响，虽然我国的法律仅给予被害人是否追求罪犯的民事赔偿选择权，但其没有实体权利的处分权，所以应让被害人参加辩诉交易，以其同意为前提条件，也利于辩诉交易的监督。
3.须有符合法律规定的书面协议。辩诉交易是法官据以对控辩双方协商结果和意愿的依据，是一种正式的法律文书，应当以书面的形式明确控辩双方的意愿和协商结果，同时利于辩诉交易的事后监督。
4.法官的审查与裁判程序。法官是否同意控辩双方的辩诉交易是辩诉交易适用的关键，影响案件的处理程序和结果。依据我国法律规定和审判程序，法官对检察官指控的罪名和证据有审查权力，如发现不符合法律规定和法律基本原则，有权进行纠正。在量刑方面，法官也可以不必接受检察官所指控的范围限制而自由进行量刑。纵观现代的美德意的辩诉交易都规定法官必须对辩诉交易内容进行审查，且要求检察官必须有证明被告犯罪的强有力的证据，以防止检察官对被告人的引诱欺骗，确保辩诉交易不损害被告人、被害人和国家的合法权益。
5.辩诉交易的纠正救济机制。刑事司法实践表明，任何再完善的法律，都不能完备无缺。法律从探讨、制定到使用，其缺陷就会以这样或者那样的形式存在。故不正当的辩诉交易无法避免，为最大限度地防止不正当交易的发生，或在发生后能够及时纠正救治，必须建立配套的纠正救治法律机制。针对中国的现行法律，辩诉交易的纠正救治机制应从五方面配套建立：一是建立法官审查机制。二是辩护律师全面参与刑事案件侦查、起诉、审判过程。三是规范检察官的量刑建议及诚信保障。四是保障被害人辩诉交易的启动权、参与权和异议权利。五是确立审判监督程序适用于辩诉交易。
[作者简介]吴远锦，浦北县人民检察院。
[关键词]辩诉交易；不起诉；量刑减让；程序正当化
一、辩诉交易在中国的实践及法律突破
（一）辩诉交易在刑事量刑减让的运用及法律突破
2002年牡丹江铁路运输法院运用辩诉交易审理孟广虎故意伤害一案，依据控辩双方的辩诉交易申请，对控辩双方达成辩诉交易程序和实体审查，确认了控辩双方的辩诉交易，依据辩诉协议结案处理。快速解决了被告人孟广虎的刑事责任和刑事赔偿责任，及时慰藉被害人，修复社会关系，取得了良好的法律效果和社会效果。
对该案件的分析得出：1.案件基本事实清楚，但部分存疑。2.被告人自愿作有罪答辩。3.被告人自愿承担刑事赔偿，并赔偿了被害人损失取得了谅解。4.检察官依据被告人的有罪答辩而建议法院给予被告人轻的刑罚。5.控辩双方协商全程都有律师的参与并发挥积极作用。6.法院仅对协议的程序性和实体性审查，确认并据该协议判决。7.法院审理简化，及时快速审结案件。
以上述案件为代表，辩诉交易在量刑减让的运用特点：1.控辩双方的协议仅是量刑减让，不涉及罪名和罪数交易。2.案件在审理时，事实基本清楚、证据相对充分且被告人自愿认罪。3.法院依据协议，仅就程序性和实体性进行审查，大大简化法庭审理，只是对辩诉交易加以确认。新修订的刑事诉讼法在尊重和保障人权、辩护权及其行使、检察官自由裁量权和简易程序运用方面对辩诉交易在量刑减让运用都有所体现和法律突破，虽然不十分明显，但辩诉交易的价值和程序运用明显。分散于《刑事诉讼法》第一编第二条、第五条、第十四条、第四章、第一百九十三条、第三编第二章第三节，运用了辩诉交易所要求的尊重和保障诉讼当事人的处分权、律师辩护权、检察官的独立检察权和自由裁量权和法院的审查权及简化审理程序。
（二）辩诉交易在不起诉的运用及法律突破
2011年6月7日，个体司机商某违规驾驶货车，造成宋某死亡的重大交通事故，交通部门认定商某负事故全部责任，宋某不负任何责任。案发后，商某自动投案自首，积极筹措资金并赔偿了死者家属19多万元，取得了谅解并要求公诉机关不要追究商某的刑事责任。
检察院作为国家的起诉机关，对案件进行了审查，听取了犯罪嫌疑人商某和被害人近亲属的意见，控辩双方及被害人家属形成共识：1.商某自认构成交通肇事罪。2.商某积极赔偿并已赔付19万，得到被害人家属谅解。检察院的主诉权认为本案符合不起诉的条件，提交了检察委员会讨论，讨论一致通过决定不起诉。2011年11月，检察院作出了不起诉决定，本案得到圆满结束。
透过上述案件，体现了检察机关的自由裁量权，新修改的《刑事诉讼法》一百七十三条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。”那么，“可以”做出不起诉决定，意味着人民检察院对于这种情形的不起诉不是必须做出的，依据情况，可以做出，也可以不作出。在本案中，犯罪嫌疑人犯的是法定刑三年以下有期徒刑的犯罪，社会危害性不大，而且认罪态度较好并积极赔偿被害人家属，实现了刑事和解。检察官根据刑事诉讼法的规定作出了不起诉决定实现了类似德国附条件不起诉的辩诉交易。
（三）污点证人作证免于刑罚式的辩诉交易
1999年1月4日重庆市綦江上的虹桥发生垮蹋，据查，綦江虹桥的建设任务首先交由华庆公司，后经大桥副指挥长现綦江县县委副书记林世元的牵线搭桥，其同学费上利（重庆市桥梁工程公司下属企业下岗职工，个体承包商）与华庆公司签订了承包合同。于是，靠在重庆桥梁工程总公司下属分公司的费上利遂以该公司川南分公司第一分队的名义堂而皇之地组织施工。我们暂且抛开施工工程的具体质量不谈，仅工程预算第一项，费上利就做足了文章，虹桥工程预算为250万元人民币，但费上利最后结帐数竟达到402万元。就这样，林世元、费上利等人大摇大摆地绕开了任何职能部门的监管，将虹桥的修建完全变成了他们的个人行为！不仅如此，费上利还承包了綦江县另外两座桥梁，延误工期的城北大桥已在1998年8月的洪水中垮掉，而费上利竟然申请数百万元的救灾补助，为修建此桥已投入的800多万却杳无音信，无人追查；1996年竣工的河东公路、铁路立交桥现在也发现存在若干工程问题。随著虹桥的垮塌，具有“通天本领”的个体承包商费上利与“大权在握”的县委副书记林世元隐蔽的权钱交易也随之被曝光。现查明，林世元不仅接受了费上利的重金贿赂，还依靠费上利将其子女送入重庆市的“贵族学校”就读。检察院由于对林世元受贿无其他证据只好同行贿者费上利达成交易答应给予其不起诉从而出庭左证对林加以指认，最终林被判处死缓，费上利无罪。
依据刑法关于行贿罪的构成规定，向林世元行贿的费上利的行为符合法定的犯罪条件，检察院出于侦查的需要，进而突破比之更重的受贿罪，考虑到其积极出庭指证林受贿，与其达成不起诉的协议，通过不起诉而免除刑罚。对于此类配合司法机关追究重罪的污点证人作出不起诉处理，和我国“坦白从宽”的刑事政策是相一致的，两者都具有实用性、法律依据及社会效果和法律效果相统一理念。
二、辩诉交易制度的构建
（一）辩诉交易的适用案件范围及条件
根据中国的法律传统和新修订的
刑事诉讼法，我国的辩诉交易案件应当是较轻的刑事犯罪，应与适用简易程序的范围相一致，法定范围和条件确定为《刑法》规定的“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件，累犯除外。”同时符合新修订的《刑事诉讼法》第二百零八条至第二百一十一条的规定。即案件事实清楚、证据充分；被告人自愿认罪；被告人对适用辩诉交易程序没有异议。辩诉交易案件应符合以下法理条件：1.据以定罪的证据确实充分，不存在疑问。2.犯罪构成要件事实都有必要的证据予以证明。3.据以定罪的证据之间的矛盾已经排除。4.根据案件证据得出的结论不是唯一性，有多种可能性。之所以作这样的设定，中国的法律传统是重刑罚轻民事，国民更有“一成而不可更”的心态，对国家打击犯罪寄予厚望，故只有轻罪并有诉讼风险的情况下适用辩诉交易才符合设立辩诉交易以解决案件积压和疑罪从无的原则。 （二）辩诉交易的运行程序
1.被告人自愿而明智的程序选择权，被告人的同意与否是启动辩诉交易的条件。目前，世界各国的辩诉交易都是以尊重被告人选择权为前提，利于尊重和保障人权，新修订的刑事诉讼法就规定了尊重和保障人权，维护当事人的合法权益，我国的辩诉交易也应借鉴正当程序的要求和理念。自愿而明确的标准应为排除刑讯逼供、诱供或其他非法方法且有专业的律师帮助为标准，案件能够排除非法证据，被告人能明确预见法律后果。
2.被害人的同意权，非经被害人同意不得适用辩诉交易。我国刑事诉讼法规定被害人为犯罪主体，与案件的处理结果有密切的联系，具有利害关系，极大影响到其权益。辩诉交易会对被害人和社会追求实体正义的结果产生影响，虽然我国的法律仅给予被害人是否追求罪犯的民事赔偿选择权，但其没有实体权利的处分权，所以应让被害人参加辩诉交易，以其同意为前提条件，也利于辩诉交易的监督。
3.须有符合法律规定的书面协议。辩诉交易是法官据以对控辩双方协商结果和意愿的依据，是一种正式的法律文书，应当以书面的形式明确控辩双方的意愿和协商结果，同时利于辩诉交易的事后监督。
4.法官的审查与裁判程序。法官是否同意控辩双方的辩诉交易是辩诉交易适用的关键，影响案件的处理程序和结果。依据我国法律规定和审判程序，法官对检察官指控的罪名和证据有审查权力，如发现不符合法律规定和法律基本原则，有权进行纠正。在量刑方面，法官也可以不必接受检察官所指控的范围限制而自由进行量刑。纵观现代的美德意的辩诉交易都规定法官必须对辩诉交易内容进行审查，且要求检察官必须有证明被告犯罪的强有力的证据，以防止检察官对被告人的引诱欺骗，确保辩诉交易不损害被告人、被害人和国家的合法权益。
5.辩诉交易的纠正救济机制。刑事司法实践表明，任何再完善的法律，都不能完备无缺。法律从探讨、制定到使用，其缺陷就会以这样或者那样的形式存在。故不正当的辩诉交易无法避免，为最大限度地防止不正当交易的发生，或在发生后能够及时纠正救治，必须建立配套的纠正救治法律机制。针对中国的现行法律，辩诉交易的纠正救治机制应从五方面配套建立：一是建立法官审查机制。二是辩护律师全面参与刑事案件侦查、起诉、审判过程。三是规范检察官的量刑建议及诚信保障。四是保障被害人辩诉交易的启动权、参与权和异议权利。五是确立审判监督程序适用于辩诉交易。
[作者简介]吴远锦，浦北县人民检察院。