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摘 要：《刑法修正案（九）》针对恐怖活动犯罪增设了系列罪名，实现了帮助行为正犯化、预备行为实行行为化，进一步完善了恐怖犯罪体系。修正案迎合了严峻的反恐态势，体现了从严惩治的刑事政策化思想，凸显了刑法的法益保护功能。面对严峻的反恐形势，刑事立法应当如何自处，如何在公共安全和人权保护之间找到一个平衡点值得深思。本文将结合理论与实践，阐述恐怖犯罪修改所展现的刑罚介入时间前置化存在的合理性及潜在风险。
关键词：恐怖犯罪;《刑法修正案（九）》;风险刑法
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）29-0058-02
作者简介：蒲菊（1994-），四川南充人，重慶大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：刑法。
一、理论基础
有学者从风险防控的角度出发，认为传统刑法对犯罪的预防仅仅依靠对犯罪行为的处罚所产生的衍生效果，这种衍生的预防效果威慑力有限，在对恐怖活动犯罪的预防目的下显得捉襟见肘。因此，有学者提出“社会历史形态的变迁必然推动刑法体系的知识转型，在坚守近现代刑法作为人权保障大宪章的前提下，预防性刑法观念的发迹与发达是可预见的趋势，但也应时刻保持警惕并树立科学的风险防控观①”。也有学者从公共法益与个人法益关系的角度看待预防性刑事立法，认为刑事立法体系向预防目的的调整，其本质在于用自由换安全，即社会成员用部分权利和自由代价来换取安全的社会生活②。但是个人的自由与权力不能无限制地紧缩，公共安全的需求更不能无节制地扩张，保护公共法益不能在过分牺牲个人法益的范围内进行。为了避免我国重蹈其他各国在反恐过程中“以牺牲人权为代价获得安全”的覆辙，宜将以自由为前提的安全观植入全球反恐法制模式与我国恐怖犯罪刑事立法之中③。从刑法作为庞大复杂的社会制度中的一部分来看，其本身是社会调控的一种工具，是公权力机关维护社会秩序的手段。但刑罚权的行使不仅要有法律依据，还必须选择对社会成员侵害最小的方式进行。刑事立法的扩张，刑法适应社会变迁的必然结果，但这种转变必须是理性的，必须遵循比例原则。
以上观点虽然并未穷尽乐观派学者对于当前刑事立法转变的看法，其切入角度也存在差异，但从根源上看，学者们都认为刑事立法应当顺应社会发展趋势，但立法的扩张一定要张弛有度。面对严峻的反恐态势，传统刑法存在诸多不足，做出一定的调整是有必要，但必须在合理限度内，这种观点，不仅能够使刑事立法满足社会发展的需求，也不至于造成刑罚的泛化，是稳妥并且可取的。
二、预防立法的社会背景要素
伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的前期化和处罚的预防性④。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘⑤。它是社会存在的一种客观的事实状态，并非政治商议过程中可以随意加以接受或者拒绝的一个抉择。正因为其具有不可避免性，我们不得不调整社会管理方式以应对风险的到来，这是人类面对威胁所作出的本能反应。风险社会使刑法“变成管理不安全性的风险控制工具，并受到社会公共政策的外部策动⑥”，刑法安全观轮廓逐步显现，刑法开始被用于维护社会安全和稳定，以此来遏制绝对危险的发生，惩罚必须是属于事前被合法确定的观点不再被奉为圭臬。
满足安全无疑是自我决定生活前提，然而恐怖犯罪所制造的恐怖氛围使人们再也无法从容肯定地满足这种需求，尽管这种恐惧感对多数人来说只存在于个人观感上。安抚社会成员情绪的政治目标支配着管理者的决策，进一步影响着刑事立法和刑法理论的走向。《刑法修正案（九）》针对恐怖活动犯罪的预防性立法作为风险刑法的一个典型特征，具有规制抽象危险，积极预防和控制可能存在的风险的特性，这正好满足了当今社会安全保障的需要。传统刑法观向安全刑法观的转变以实实在在的风险为前提，有其现实的社会基础，预防性立法的走向代表刑法对社会需求所做出的一种自我调整。预防性立法不应当被看作统治阶级一时兴起的结果，相反，是对社会变迁的政治反应。就此而言，尤其是从这些预防行为的核心内容来看，他们乃是结构性的现象，故支撑性的底层结构若不发生改变，预防行为也就不会消失⑦。
三、恐怖犯罪的司法适用概况
笔者以《刑法修正案（九）》中新增设的几项涉恐罪名作为关键词在中国裁判文书网中进行搜索，经粗略筛选，判处以上罪名的案件共有43起⑧。在为数不多的40多起案件中，宣扬、煽动型恐怖犯罪和非法持有型犯罪占绝大多数。其中非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪有23起，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖主义罪（因此罪为选择性罪名，为便于统计，笔者不再将其拆分）共有22起，而准备实施恐怖活动罪仅有1起。
关于准备实施恐怖活动犯罪，仅有的（2018）皖01刑初54号案件中，行为人熊某某在网络上保存《炸弹全套教材》供其个人学习观看。宣称要付诸实践，准备武器，与网友讨论炸弹制作等内容。后熊某某购买了钢珠、折叠刀、面具、手套、化学品等物品为制造炸弹做准备。尽管熊某的行为还并未达到制造恐怖活动带来的实害危险的程度，但其具有明显的实施恐怖活动的主观意图并积极为恐怖活动做准备，具有紧迫的侵害法益的危险。将这种已经纳入刑事处罚范围的准备行为设立为专门的罪名是预防性刑法的一个典型特征。
在涉及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的案件中，大多数行为都表现为通过各个网站以及微信、微博、QQ等社交软件下载涉及恐怖主义、极端主义的视频、音频、图片、书籍、文件等，储存在手机、电脑、iPad内或上传至百度云盘以供个人观看。宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的行为表现较前者更为多样，如出售涉及恐怖主义、极端主义的书籍，在微博、微信朋友圈、QQ空间上传暴恐视频、发表涉及恐怖主义的言论、向他人提供暴恐视频的链接，在微信群、QQ群内语言煽动他人参加恐怖组织、分享涉恐视频等。上述两项罪名的典型行为方式也没有造成任何实际侵害，把这种新的没有造成实害的行为犯罪化，是预防性立法的又一典型表现。
从以上罪名的司法实践中的应用可以看出，传统犯罪的结果要件被逐渐淡化，刑法的干预呈现出早期化的特点。从实质看，这些预防性犯罪是“先发制人”，寄期望于把恐怖犯罪消灭在萌芽状态，切断恐怖活动犯罪实害化的路径。恐怖活动犯罪有别于传统的犯罪，传统犯罪通常有特定的侵害对象，而恐怖活动犯罪通常不以特定人为侵害对象，其目的在于制造恐慌，激发民众不稳定情绪。尽管从2016年以来的数据上看，涉及以上罪名的案件数量与传统犯罪相比并不算多，但一旦其中一次恐怖策划成为现实，造成的后果和影响都将是不堪设想的。
值得注意的是，上述40多起涉恐案件无一例外均是以网络为媒介进行的犯罪，可见，互联网技术的发展给暴力恐怖犯罪带来的影响之大。可以说网络技术的发展为我们的生活带来了许多便利，但同时也为犯罪分子提供了极大“便利”。面对这样的社会转变，刑法不可能坐以待毙，《刑法修正案（九）》将这些涉及恐怖主义、极端主义的行为规定为专门的犯罪，充分释放刑法的威慑功能，能够有效地将恐怖犯罪扼杀在萌芽状态，对于安定民心，维护社会秩序具有重大意义。
[ 注 释 ]
①高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学，2018（01）：166-189.
②劳东燕.风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁[M].北京大学出版社，2015.23.
③刘艳红.二十年来恐怖犯罪刑事立法价值之评价与反思[J].中外法学，2018，30（01）：37-58.
④周铭川.风险刑法理论研究[M].上海人民出版社，2017：107.
⑤杨冬雪，等.风险社会与秩序重建[M].社会科学文献出版社，2006.39.
⑥劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学，2007（03）：126-139 206.
⑦劳东燕.过失犯中预见可能性理论的反思与重构[J].中外法学，2018，30（02）：304-326.
⑧数据统计截至2018年12月1日止.
关键词：恐怖犯罪;《刑法修正案（九）》;风险刑法
中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）29-0058-02
作者简介：蒲菊（1994-），四川南充人，重慶大学法学院，硕士研究生在读，研究方向：刑法。
一、理论基础
有学者从风险防控的角度出发，认为传统刑法对犯罪的预防仅仅依靠对犯罪行为的处罚所产生的衍生效果，这种衍生的预防效果威慑力有限，在对恐怖活动犯罪的预防目的下显得捉襟见肘。因此，有学者提出“社会历史形态的变迁必然推动刑法体系的知识转型，在坚守近现代刑法作为人权保障大宪章的前提下，预防性刑法观念的发迹与发达是可预见的趋势，但也应时刻保持警惕并树立科学的风险防控观①”。也有学者从公共法益与个人法益关系的角度看待预防性刑事立法，认为刑事立法体系向预防目的的调整，其本质在于用自由换安全，即社会成员用部分权利和自由代价来换取安全的社会生活②。但是个人的自由与权力不能无限制地紧缩，公共安全的需求更不能无节制地扩张，保护公共法益不能在过分牺牲个人法益的范围内进行。为了避免我国重蹈其他各国在反恐过程中“以牺牲人权为代价获得安全”的覆辙，宜将以自由为前提的安全观植入全球反恐法制模式与我国恐怖犯罪刑事立法之中③。从刑法作为庞大复杂的社会制度中的一部分来看，其本身是社会调控的一种工具，是公权力机关维护社会秩序的手段。但刑罚权的行使不仅要有法律依据，还必须选择对社会成员侵害最小的方式进行。刑事立法的扩张，刑法适应社会变迁的必然结果，但这种转变必须是理性的，必须遵循比例原则。
以上观点虽然并未穷尽乐观派学者对于当前刑事立法转变的看法，其切入角度也存在差异，但从根源上看，学者们都认为刑事立法应当顺应社会发展趋势，但立法的扩张一定要张弛有度。面对严峻的反恐态势，传统刑法存在诸多不足，做出一定的调整是有必要，但必须在合理限度内，这种观点，不仅能够使刑事立法满足社会发展的需求，也不至于造成刑罚的泛化，是稳妥并且可取的。
二、预防立法的社会背景要素
伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的前期化和处罚的预防性④。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘⑤。它是社会存在的一种客观的事实状态，并非政治商议过程中可以随意加以接受或者拒绝的一个抉择。正因为其具有不可避免性，我们不得不调整社会管理方式以应对风险的到来，这是人类面对威胁所作出的本能反应。风险社会使刑法“变成管理不安全性的风险控制工具，并受到社会公共政策的外部策动⑥”，刑法安全观轮廓逐步显现，刑法开始被用于维护社会安全和稳定，以此来遏制绝对危险的发生，惩罚必须是属于事前被合法确定的观点不再被奉为圭臬。
满足安全无疑是自我决定生活前提，然而恐怖犯罪所制造的恐怖氛围使人们再也无法从容肯定地满足这种需求，尽管这种恐惧感对多数人来说只存在于个人观感上。安抚社会成员情绪的政治目标支配着管理者的决策，进一步影响着刑事立法和刑法理论的走向。《刑法修正案（九）》针对恐怖活动犯罪的预防性立法作为风险刑法的一个典型特征，具有规制抽象危险，积极预防和控制可能存在的风险的特性，这正好满足了当今社会安全保障的需要。传统刑法观向安全刑法观的转变以实实在在的风险为前提，有其现实的社会基础，预防性立法的走向代表刑法对社会需求所做出的一种自我调整。预防性立法不应当被看作统治阶级一时兴起的结果，相反，是对社会变迁的政治反应。就此而言，尤其是从这些预防行为的核心内容来看，他们乃是结构性的现象，故支撑性的底层结构若不发生改变，预防行为也就不会消失⑦。
三、恐怖犯罪的司法适用概况
笔者以《刑法修正案（九）》中新增设的几项涉恐罪名作为关键词在中国裁判文书网中进行搜索，经粗略筛选，判处以上罪名的案件共有43起⑧。在为数不多的40多起案件中，宣扬、煽动型恐怖犯罪和非法持有型犯罪占绝大多数。其中非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪有23起，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖主义罪（因此罪为选择性罪名，为便于统计，笔者不再将其拆分）共有22起，而准备实施恐怖活动罪仅有1起。
关于准备实施恐怖活动犯罪，仅有的（2018）皖01刑初54号案件中，行为人熊某某在网络上保存《炸弹全套教材》供其个人学习观看。宣称要付诸实践，准备武器，与网友讨论炸弹制作等内容。后熊某某购买了钢珠、折叠刀、面具、手套、化学品等物品为制造炸弹做准备。尽管熊某的行为还并未达到制造恐怖活动带来的实害危险的程度，但其具有明显的实施恐怖活动的主观意图并积极为恐怖活动做准备，具有紧迫的侵害法益的危险。将这种已经纳入刑事处罚范围的准备行为设立为专门的罪名是预防性刑法的一个典型特征。
在涉及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的案件中，大多数行为都表现为通过各个网站以及微信、微博、QQ等社交软件下载涉及恐怖主义、极端主义的视频、音频、图片、书籍、文件等，储存在手机、电脑、iPad内或上传至百度云盘以供个人观看。宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪的行为表现较前者更为多样，如出售涉及恐怖主义、极端主义的书籍，在微博、微信朋友圈、QQ空间上传暴恐视频、发表涉及恐怖主义的言论、向他人提供暴恐视频的链接，在微信群、QQ群内语言煽动他人参加恐怖组织、分享涉恐视频等。上述两项罪名的典型行为方式也没有造成任何实际侵害，把这种新的没有造成实害的行为犯罪化，是预防性立法的又一典型表现。
从以上罪名的司法实践中的应用可以看出，传统犯罪的结果要件被逐渐淡化，刑法的干预呈现出早期化的特点。从实质看，这些预防性犯罪是“先发制人”，寄期望于把恐怖犯罪消灭在萌芽状态，切断恐怖活动犯罪实害化的路径。恐怖活动犯罪有别于传统的犯罪，传统犯罪通常有特定的侵害对象，而恐怖活动犯罪通常不以特定人为侵害对象，其目的在于制造恐慌，激发民众不稳定情绪。尽管从2016年以来的数据上看，涉及以上罪名的案件数量与传统犯罪相比并不算多，但一旦其中一次恐怖策划成为现实，造成的后果和影响都将是不堪设想的。
值得注意的是，上述40多起涉恐案件无一例外均是以网络为媒介进行的犯罪，可见，互联网技术的发展给暴力恐怖犯罪带来的影响之大。可以说网络技术的发展为我们的生活带来了许多便利，但同时也为犯罪分子提供了极大“便利”。面对这样的社会转变，刑法不可能坐以待毙，《刑法修正案（九）》将这些涉及恐怖主义、极端主义的行为规定为专门的犯罪，充分释放刑法的威慑功能，能够有效地将恐怖犯罪扼杀在萌芽状态，对于安定民心，维护社会秩序具有重大意义。
[ 注 释 ]
①高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考[J].中国法学，2018（01）：166-189.
②劳东燕.风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁[M].北京大学出版社，2015.23.
③刘艳红.二十年来恐怖犯罪刑事立法价值之评价与反思[J].中外法学，2018，30（01）：37-58.
④周铭川.风险刑法理论研究[M].上海人民出版社，2017：107.
⑤杨冬雪，等.风险社会与秩序重建[M].社会科学文献出版社，2006.39.
⑥劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学，2007（03）：126-139 206.
⑦劳东燕.过失犯中预见可能性理论的反思与重构[J].中外法学，2018，30（02）：304-326.
⑧数据统计截至2018年12月1日止.