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摘 要：作为政府规制的工具，标准可以有效规制外部性和信息不对称。标准与法律均强调利益相关方参与决策，法律程序与标准制定程序也都强调自治性。标准支撑是法律实施的重要机制，标准支撑法律实施能够获得诸多效益。标准支撑法律实施需要更新维护、合格评定和市场监督等机制的配合。现阶段，我国应放松政府管制，不断完善立法引用标准的配套机制，将法律实施与标准制定关系法制化，以充分利用标准资源支撑法律的实施。
关键词：法的实施；标准化法；合格评定；国际标准化组织
作者简介：于连超，男，法学博士，中国标准化研究院、清华大学博士后研究人员，从事标准化法与标准化政策研究。
基金项目：国家自然科学基金面上项目“标准化对自主创新与产业发展的作用机理及相关公共政策研究”，项目编号：71373137；教育部人文社科研究青年基金项目“食品安全私营标准法律规制问题研究”，项目编号：14YJC82066；国家标准化管理委员会项目“强制性标准体系构建研究”，项目编号：5720138-3098
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）04-0091-07
现代政府规制是建立在科学技术和管理技术基础之上的，当作为硬技术的科学技术和作为软技术的管理技术储备不足时，政府规制机构就会以对人或组织的规制替代对物的规制，出现“指令型社会”。[1]标准是以科学技术和实践经验为基础的规范，能够为法律一般性规定的具体实施提供具有可操作性的技术支撑，进而给政府规制以技术保障。2015年4月，国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）联合发布了题为《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》1的报告，报告旨在向立法者表达国际标准可以有效支撑法律和公共政策的实施，推动标准化组织和立法者之间的对话与交流。本文通过探讨标准支撑法律实施的理论基础及相关制度经验，针对我国立法与实践，提出标准支撑法律实施的若干建议。
一、标准支撑法律实施的理论基础
（一）标准：作为政府规制的工具
规制是政府通过行使准立法权、准司法权和执法权，对被规制对象带来的经济风险、社会风险和环境风险进行治理，以维护经济社会整体利益的干预行为。规制工具的选择是政府干预决策的首要问题，规制工具与规制目标是否契合直接关乎规制立法的质量与实施效果。[2]在各种政府规制工具中，标准处于低干预强度的信息规制和高干预强度的事前批准之间。作为规制工具的标准谱系，因其干预强度不同，又可分为目标标准、性能标准和规格标准。1传统经济学家将政府规制分为经济性规制和社会性规制2，标准的制定被视为社会性规制的行政手段与方法。其中，技术专业知识是制定标准的关键。例如，食品安全标准关于危害分析与关键控制点（HACCP）体系的规定需要微生物、物理和化学等专业知识，还需要与经营相关的生产、储存、运输、销售与服务等技术细节。其中，必要的技术专业知识依赖于以共识为基础的标准化组织和检验检测机构。[3]（P142—144）因此，标准则是一种技术规范，旨在科学调整人与物之间的关系，达致安全、有序、经济等目标。
标准既可以用来规制外部性，也可以用来规制信息不对称。外部性是某一经济主体不经市场交易而对其他经济主体施加的利益或成本，施加的利益为正外部性，施加的成本为负外部性。外部性是由于缺乏相应的交易或补偿造成的，外部性意味着资源配置无法达到最优。标准被认为是解决外部性的直接手段。质量信息不对称会产生“劣币驱逐良币”现象，使低质量产品将高质量产品驱逐出市场，长远也会降低一国经济增长率和社会福利水平。[4]其中，标准及其标识制度是解决信息不对称的重要機制，历史上可溯源至1903年英国工程标准委员会制定的钢轨尺寸标准，并首创“风筝标志”表示符合尺寸的钢轨。在今天的信息化社会，通过标准及其标识制度来表征质量信息广泛存在于各类产品和服务中，如绿色食品标准与标识表征食品的安全信息，“碳足迹”（Carbon Footprint）环保标准与标识表征用能产品的节能信息等，从而把高度复杂产品的信息“黑箱”透明化。
（二）法律与标准价值取向的契合
法律与标准都强调民主治理机制，即通过利益相关方的充分参与，协商制定共同遵守的规则。法律与标准都拥有程序自治功能，二者价值取向的契合为标准支撑法律实施提供了可能。
一方面，立法和标准都强调利益相关方参与决策。制定法律是实现社会资源分配与再分配的重要手段，法治国要求对国家立法权的公有和共享。[5]在现代法治社会，民主立法是制定法律的基本原则，立法参与权已成为法治社会公众的一项法定权利。具体来讲，参与立法的权利包括“进入立法程序的权利”、“提出立法意见的权利”、“立法意见得到回应的权利”以及“合理意见获采纳的权利”等内容。[6]标准的制定与实施不仅是经济活动，也是一种社会活动，即标准应在所有利益相关方的互相协作和全体同意基础上开展活动。由于标准是在众多利益相关方共同参与的环境中制定和实施的，标准制定程序应当是向所有利益相关方开放的。在标准制定过程中，可以通过众多利益相关方的充分讨论来影响标准制定的最终结果。也就是说，标准的制定过程是一个技术民主化的过程。除了标准化组织通过自我规制保障标准制定程序的公正性，反垄断法也对这一问题进行外部干预。欧盟《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》规定，如果标准制定过程的参与是不受限制的，标准化组织的规则保证市场上所有竞争者都能参与标准制定过程，同时具备客观、无歧视的投票程序，可以认为该标准协议行为不会限制相关市场竞争，进而不会受到反垄断法的制裁。[7]
另一方面，法律程序和标准制定程序均强调自治性。现代法治通过程序参与机制实现了自身的合法化，从而维护了法律系统的功能自治。在司法诉讼程序中，通过分化与重组角色、安排时间顺序、营造空间氛围以及实体法规范的整合等，构建了“法律的空间”，提供了一种稳定的规范预期结构，从而实现了司法程序的自治。[8]标准制定程序的自治性是通过标准化组织健全的组织结构和严谨的工作程序实现的。例如：《ISO/IEC导则，第一部分：技术工作程序》，强调ISO/IEC标准制定程序以现代技术和计划管理、协商一致、纪律以及成本效益为基础。ISO/IEC的组织结构设计科学合理，管理机构、技术机构和咨询机构各司其职。标准制订程序开放透明，工作流程民主严谨。此外，会议程序与语言以及申诉程序也是保障ISO/IEC标准制定程序自治的重要制度设计。1正是ISO和IEC标准制定程序的严谨性，保障了ISO/IEC标准是国际层面众多利益相关方协商一致的结果，进而保障ISO/IEC标准能够在全球范围获得较高的权威性和公认度，由ISO/IEC标准衍生的ISO/IEC品牌也被世界各地的企业和消费者所认可。 二、标准支撑法律实施的模式与效益
（一）标准支撑法律实施的模式
在压制型法向自治型法、进而向回应型法的进化过程中，标准在支撑法律实施方面发挥着越来越重要的作用。其中，国家强制实施的比例从最高降至最低，而社会强制实施的比例由于社会自治的扩张而缓慢上升。[9]通过符合标准达致遵守法律的目标，这一模式软化了完全依靠国家强制力实施法律的机制。由于标准本身并不具有严格意义上的制定法属性，标准支撑法律实施并不是委托立法，也并不意味着立法权的转移或下放，应当认为是法律实施的一种技术手段。其一，法律与标准的对接有严格的条件限制和程序控制。尽管标准的制定具有严谨的民主程序控制，但标准本质还是市场自治的产物。当法律引用标准时，立法机构应确保所引用标准适用于立法的规制目的，特别要充分考虑由标准实施可能带来的风险。其二，法律引用标准并没有赋予标准化组织任何的公共权力，立法者可以通过随时更新公共政策，对引用标准作出取消引用或变更引用，以达致规制目标。其三，尽管有的立法已经将符合所引用标准视为符合法律要求，但这并不是遵守法律要求的唯一选择。立法引用标准的动力源于标准代表的问题解决方案是众多利益相关方协商一致的结果，进而可以降低立法成本和守法成本。
在欧盟，《技术协调与标准化新方法》（85/C136/01）把立法的基本内容限定在“基本要求”（essential requirements）范围，把具体细化的技术规定交由欧盟协调标准去规定，符合欧盟协调标准即被推定符合欧盟立法规定。欧盟协调标准、各成员国的国家标准与各成员国的立法已形成良性互动关系。以玩具安全为例，《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》2规定了涉及玩具安全的基本要求。为支撑该指令的实施，欧洲标准委员会（CEN）和欧洲电工标准化委员会（CENELEC）制定了欧盟协调标准《玩具安全—— 第1部分：机械和物理性能》3，该标准在“序言”部分直接表明“本欧洲标准支持欧盟指令2009/48/EC的基本要求”。英国议会根据《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》制定了《玩具（安全）法规2011》4，该法规是英国关于玩具安全的专门立法。为支撑实施《玩具（安全）法规2011》，英国标准协会（BSI）结合欧洲协调标准修订形成英国标准《玩具安全、机械和物理性能》，以支撑英国玩具安全立法的实施。5
（二）标准支撑法律实施的效益
从经济学角度来看，政府规制也会产生大量成本，即政府规制成本。政府规制成本包括会计成本和隐性成本。会计成本表现为政府为执行规制措施而投入的预算经费。隐性成本由直接成本和间接成本构成，前者是企业和消费者为遵守规制政策而支付的各种费用，后者是企业和消费者为满足规制要求将有限资源从其他用途中转移出来，导致资源配置的低效率，进而降低企业生产率而产生的成本。[10]立法通过充分利用标准，可以有效降低政府规制成本。对政府而言，将众多利益相关方协商一致的标准适用于规制政策制定和实施过程，可以有效降低政府规制政策的事前磋商成本和事后实施成本。对企业和消费者而言，由于企业和消费者作为重要利益相关方参与了标准制定过程，协商一致的标准表达了他们的利益诉求，因而也会降低企业和消费者遵守政府规制政策的成本。因此，各国政府規制机构已意识到标准给公共政策制定与实施带来的诸多效益，世界各国政府纷纷制定相应政策，通过充分利用标准资源，降低规制成本，提高规制效益。
标准是立法的基础，这已成为国际共识。根据世界贸易组织（WTO）的技术性贸易壁垒协定（TBT协定）2.4规定，各成员应使用国际标准作为其制定技术法规的基础，除非国际标准对技术法规所实现的合法目标无效或不适当。国际标准的制定遵循透明开放、公正共识、有效相关以及解决发展中国家关切问题的基本原则，这意味着立法者可放心采用国际标准来支持其公共政策倡议，而不必担心造成不必要的技术性贸易壁垒。《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》认为，公共政策引用国际标准可以产生以下效益：其一，无论对于发达经济体还是发展中国家，国际标准均可对消费者提供无歧视的同等水平保护。其二，对企业而言，符合国际标准，供应商可以向不同国家和地区的市场提供产品，有效促进了法规符合性，并提高了中小企业进入相关市场的机会。其三，国际标准反映了全球众多利益相关方协商一致的最佳实践，是新技术和创新实践传播的基本载体。其四，通过不同国家的公共政策程序机制，经修改或者不经修改，国际标准都能够成为各国的国家标准，进而会降低国家标准制定过程中的磋商成本。
三、标准支撑法律实施的配套机制
法律与标准本质上是两套不同的治理机制。因此，要实现标准支撑法律实施的目标，需要相应的配套机制将二者进行科学衔接。
（一）更新维护机制
法律具有一定的稳定性，标准则会根据科技发展水平不断得到持续优化。因此，需要建立标准支撑法律实施的维护程序。标准化组织会定期或不定期复审标准，对标准的适用性及其实施效果进行跟踪评价，并根据复审情况对标准进行及时修订或修改，以保持标准的先进性。政府将标准应用于其规制活动时，应关注标准的有效性问题，以确保所引用的标准是最先进和最有效的，才能有效保障标准支撑其规制目标的顺利实现。在美国，《联邦参与制定和采用自愿一致性标准及合格评定活动的通告》（OMB通告A-119）采用了第13563号行政命令《改进规制和规制审查》和第13610号行政命令《识别和减轻规制负担》规定的回顾性调查（retrospective review）机制1，以维护立法采用标准的及时更新。根据这一规定，规制机构应每三至五年对所引用的标准进行评审，也可根据利益相关方提供的关于健康、安全等方面的紧急情况以及被规制方的请求对具体标准进行评审，且在必要时予以更新。在更新标准时，相关机构应通过制定法规预先通知（ANPRM）或信息邀请书（RFI）的形式与利益相关方进行协商，这将有助于确定可能存在争议的新标准及其被立法引用后可能对被规制方产生的影响等。 （二）合格评定机制
合格评定是评定产品、服务、流程、系统和人员是否符合标准要求的手段。标准支撑法律实施也需要相应的合格评定机制，以评定规制对象是否达到标准要求。根据不同的产品体系、人员与检验标准，立法可能要求合格评定的程序由供应商、采购方、监管机构或由一个独立的第三方机构来执行。因此，合格评定包括第一方合格评定、第二方合格评定和第三方合格评定三种形式。其中，第一方合格评定即为制造商或供应商的合格声明。为节省规制成本，现代规制立法通常要求生产商以第一方合格声明形式表明其提供的产品符合特定标准要求。但对涉及特定技术规制要求的情况，规制机构可能希望有更高可信任级别的合格评定结果，这就需要第三方机构进行独立、权威的合格评定，而第三方合格评定机构的能力是需要政府正式认可的。在欧盟，根据《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》规定，制造商提供玩具产品的安全要求完全与协调标准一致的，制造商仅需要通过内部生产程序控制，进行第一方合格声明即可。如果制造商仅部分采用协调标准，则需要进行第三方合格评定，第三方合格评定机制給制造商遵从协调标准以制约和监督。
（三）市场监督机制
市场监督是国家产品质量与安全监管体制架构的重要组成部分。市场监督包括前市场（pre?market）评估程序和后市场（post?market）监督程序。通过前市场评估，政府可以有机会事先得到产品制造商提供的信息数据，以评估确定该产品或服务是否符合立法引用标准或合格评定程序。后市场监督可以通过多种途径实现：包括检查产品标识和供应商技术文件的记录信息；向监管机构强制报告不良事故；不合格产品的挽回措施；等等。因此，市场监督也是标准支撑法律实施的重要保障。在欧盟，《制定有关产品营销的认可和实践监督的要求，并废止第339/93（EEC）号法规》（765/2008/EC）1规定，制造商将产品投放市场时应拟定必要的技术文件，并进行适当的合格评定。经合格评定证明符合要求的，制造商需拟定一个EC合格声明，并将EC标识粘贴在产品上。根据英国《玩具（安全）法规2011》规定，制造商没有按规定粘贴EC标识，或者没有拟定EC合格声明以及没有相关技术文件或技术文件不完整的，都可能构成违法。在现代规制国家，这种强制性的自我监管手段的使用越来越频繁，各类企业被要求去评估、控制和监控自己创造出来的风险，并由规制机构进行事中和事后监督。
四、标准支撑法律实施的中国场景：实践总结与政策建议
（一）对标准支撑法律实施的认识与实践
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“政府要加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施，加强市场活动监管，加强各类公共服务提供”，这是中央政策首次将标准与战略、规划、政策等相提并论。《国家标准化体系建设发展规划（2016—2020年）》是未来我国标准化事业的五年规划，该规划认为“标准是经济活动和社会发展的技术支撑，是国家治理体系和治理能力现代化的基础性制度”。《标准化事业发展“十二五”规划》也强调，要“加强标准化管理与产业调整、政府采购等政策的衔接”，以充分发挥标准支撑公共政策的作用。其实，标准已深深地嵌入民商事立法和政府规制立法条款之中。例如：标准是民商事活动的基本法定依据。《合同法》规定，当事人就合同约定质量要求不明确的，可按照国家标准、行业标准或者符合合同目的的特定标准履行。在环境保护、食品安全、交通安全、产品质量等政府规制的重点领域，环境保护标准、食品安全标准、交通安全标准、产品质量标准等都发挥着支撑环保立法、食品安全立法、交通安全立法以及产品质量立法实施的作用。
实践中，各级政府也在积极探索标准支撑法律实施的基本路径和具体措施。为落实国务院《2014—2015年节能减排低碳发展行动方案》《关于加快发展节能环保产业的意见》以及《大气污染防治行动计划》等节能环保政策，国家发展与改革委员会等部门制订了《能效“领跑者”制度实施方案》，该方案规定用能产品能效“领跑者”应满足的首先要求是能效水平达到国家标准以上，即通过标准确立“领跑者”名单，进而促进能效“领跑者”制度的实施。再如，为充分发挥政府采购政策功能，湖南省财政厅、科技厅等部门制定了《湖南省两型产品政府采购认定管理办法（试行）》，该办法宗旨是利用政府采购政策扶持推广先进、成熟、适用的资源节约型和环境友好型产品。为此，湖南省节能减排科技服务中心起草了湖南省地方标准《两型产品（公共类）认定规范》，该标准规定了公共类产品生命周期内两型产品认定的一般性、控制性及优先性要求和认定程序，是湖南省推行绿色政府采购政策的技术支撑。上述中央政府部门和地方政府关于标准支撑法律实施的有益探索，将为未来系统化制度的建立提供实践经验。
（二）对标准支撑法律实施的政策建议
第一，放松政府管制，丰富民间标准化资源。发挥标准支撑法律实施的作用，应首先放松我国各级政府对标准化活动不合理的行政干预，以丰富民间标准化资源。有研究表明，由政府作为标准的主要提供者，垄断了标准化资源，管理主体的多重性，不仅造成标准体系的重复、矛盾和混乱，承担极高的政府管理成本，还会抑制市场主体的积极性，限制市场机制的正常运行，进而妨碍产业可持续发展。[11]因此，我国政府应放松监管，以给民间标准化活动提供空间。此外，政府还应积极为民间标准化活动创造良好的外部环境。例如，针对产业创新领域，特别是基础通用的技术研发项目予以资金支持，而不是直接组织标准的制定。此外，欧美立法还对标准化活动设立了反垄断法豁免规则，对民间标准化活动予以特别保护。美国国会于2004年制定的《标准制定组织促进法》（SDOAA）规定，将一般反垄断法的三倍损害赔偿限定为单倍损害赔偿范围，这大大减轻了败诉标准制定组织的经济负担。[12]依据我国《反垄断法》第15条规定，符合特定条件的标准化垄断协议可以获得反垄断法的豁免。反垄断执法机构需要将这一原则性规定具体化，设置适用条件和判断规则，为标准化活动提供宽松的市场环境。 其二，定位参与角色，积极表达政府意见。现阶段，摆正政府在标准化活动中的位置是十分重要的。域外立法甚少对标准化活动进行政府直接干预，美国、英国等国家并没有关于标准化组织和活动的立法，有标准化立法的也主要从组织法角度对国家标准化机构的组织结构和职权职责等问题进行规定。1 在市场经济体制较为成熟的国家和地区，政府以与其他市场主体平等的身份参与标准化活动已成为共识。如《美国标准战略》认为，政府在标准化活动中扮演着参与者、消费者和协调者的角色，政府不宜充当标准制定者的角色。作为众多利益相关方中的一员，政府可以通过参与标准化活动表达其立场。[13]《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》也强调各国政府应积极参与国际标准化活动，以在国际标准制定过程中表达其利益诉求，并与其他各方协商一致制定国际标准。因此，我国政府亦应通过积极参与国家层面和国际层面的标准化活动，表达意志。如此，标准可以有效体现政府所代表的公共利益诉求，也为发挥标准支撑法律实施作用奠定了基础。[14]
其三，健全使用标准机制，完善配套制体系。美国《联邦参与制定和采用自愿一致标准及合格评定活动的通告》（OMB通告A-119）规定，所有联邦机构在采购和法规管理活动中必须采用自愿一致性标准，除非自愿一致性标准不符合法律要求或者实际不可行，还应向管理和预算办公室提交说明报告。英国政府也通过《英国政府在标准化中的公共政策利益》《标准使法规的制定更轻松》等系列文件构建起标准支撑公共政策的制度框架。在我国，立法采用标准还没有体系化的制度支撑，相应的实现路径和具体措施还不畅通，严重制约了充分利用标准资源支撑法律实施。现阶段，我们应：一方面，借助国家标准化体制改革机遇，建立标准制定机构与立法机构联系机制，使双方就相关问题充分交换意见，使立法和标准形成合力。将法律引用标准制度法制化，为推动各领域立法与标准的结合提供法律依据。既要制定实体性规范，即确定立法采用标准的方式与条件，又要完善程序性规定，即对立法采用标准设置程序制约机制，防止标准实施与立法目标的背离。另一方面，使标准实施环节充分利用合格评定机制，为标准支撑法律实施提供配套保障。由于合格评定是检验产品、过程或服务是否符合标准要求的主要手段，因此能够为标准是否得到执行提供判定方法。我国现有体制安排将标准与合格评定人为地割裂开来，成为发挥标准支撑法律实施作用的桎梏。因此，我国应逐步从标准化与合格评定分别立法模式走向统一立法模式，为标准支撑法律实施注入动力，否则标准可能会仅停留在文本上。
参 考 文 献
[1] 李瑞昌：《中国公共政策实施中的“政策空传”现象研究》，载《公共行政评论》2012年第3期.
[2] 應飞虎：《规制工具的选择与运用》，载《法学论坛》2011年第2期.
[3] 莱斯特·M. 萨拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等译，北京：北京大学出版社，2016.
[4] 林毅夫、潘士远：《信息不对称、逆向选择与经济发展》，载《世界经济》2006年第1期.
[5] 冯祥武：《民主立法是立法与社会资源分配的理性路径》，载《东方法学》2010年第4期.
[6] 方世荣：《论行政立法参与权的权能》，载《中国法学》2014年第3期.
[7] 于连超：《欧盟横向合作协议指南“标准化协议”条款介评》，载《标准科学》2012年第3期.
[8] 吴泽勇：《从程序本位到程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》，载《法律科学》2004年第4期.
[9] 宋功德：《浅析法的实施机制》，载《国家行政学院学报》2009年第4期.
[10] 于立、张嫚：《美国政府规制成本及其经济影响分析》，载《世界经济》2002年第12期.
[11] 王平、梁正、迪特·恩斯特：《我国自愿性标准化体制改革的愿景和挑战——试论市场经济条件下产业标准化自组织》，载《中国标准化》2015年第9期.
[12] 赵歆：《美国政府对自愿协调一致标准的采纳及对其制定组织的特别法律保护》，载《中国标准化》2012年第6期.
[13] 于连超、王益谊：《美国标准战略最新发展及其启示》，载《中国标准化》2016年第5期.
[14] 于连超、逄征虎：《国际标准支撑公共政策研究——ISO/IEC报告解读及其启示》，载《标准科学》2016年第12期.
[责任编辑 李宏弢]
Abstract： As the tool of government regulation， standards can regulate externalities and information asymmetry effectively. Both standards and laws emphasize stakeholder’s participation in decision-making. Both legal and standard-setting procedures emphasize autonomy， and there is a high degree of fit in value orientation. Standard support is an important mechanism for the implementation of law. The EU has established a systematic mechanism to support legal enforcement. Standard support law enforcement can achieve many benefits. Standard supports implementation of law needs program maintenance， conformity assessment and market surveillance mechanisms. In China， standardization has been highly valued by the central government. But we have not yet established a systematic system to support the implementation of the law. At present， we should relax government regulation and enrich the civil standard resources. Government should participate as equals in standardization activities， and continue to improve mechanisms of use standard and legalize the relationship between the implementation of law and the standard-setting so as to take advantage of standard resources to support implementation of the law.
Key words： implementation of law， standardization law， conformity assessment， International Organization for Standardization
关键词：法的实施；标准化法；合格评定；国际标准化组织
作者简介：于连超，男，法学博士，中国标准化研究院、清华大学博士后研究人员，从事标准化法与标准化政策研究。
基金项目：国家自然科学基金面上项目“标准化对自主创新与产业发展的作用机理及相关公共政策研究”，项目编号：71373137；教育部人文社科研究青年基金项目“食品安全私营标准法律规制问题研究”，项目编号：14YJC82066；国家标准化管理委员会项目“强制性标准体系构建研究”，项目编号：5720138-3098
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2017）04-0091-07
现代政府规制是建立在科学技术和管理技术基础之上的，当作为硬技术的科学技术和作为软技术的管理技术储备不足时，政府规制机构就会以对人或组织的规制替代对物的规制，出现“指令型社会”。[1]标准是以科学技术和实践经验为基础的规范，能够为法律一般性规定的具体实施提供具有可操作性的技术支撑，进而给政府规制以技术保障。2015年4月，国际标准化组织（ISO）和国际电工委员会（IEC）联合发布了题为《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》1的报告，报告旨在向立法者表达国际标准可以有效支撑法律和公共政策的实施，推动标准化组织和立法者之间的对话与交流。本文通过探讨标准支撑法律实施的理论基础及相关制度经验，针对我国立法与实践，提出标准支撑法律实施的若干建议。
一、标准支撑法律实施的理论基础
（一）标准：作为政府规制的工具
规制是政府通过行使准立法权、准司法权和执法权，对被规制对象带来的经济风险、社会风险和环境风险进行治理，以维护经济社会整体利益的干预行为。规制工具的选择是政府干预决策的首要问题，规制工具与规制目标是否契合直接关乎规制立法的质量与实施效果。[2]在各种政府规制工具中，标准处于低干预强度的信息规制和高干预强度的事前批准之间。作为规制工具的标准谱系，因其干预强度不同，又可分为目标标准、性能标准和规格标准。1传统经济学家将政府规制分为经济性规制和社会性规制2，标准的制定被视为社会性规制的行政手段与方法。其中，技术专业知识是制定标准的关键。例如，食品安全标准关于危害分析与关键控制点（HACCP）体系的规定需要微生物、物理和化学等专业知识，还需要与经营相关的生产、储存、运输、销售与服务等技术细节。其中，必要的技术专业知识依赖于以共识为基础的标准化组织和检验检测机构。[3]（P142—144）因此，标准则是一种技术规范，旨在科学调整人与物之间的关系，达致安全、有序、经济等目标。
标准既可以用来规制外部性，也可以用来规制信息不对称。外部性是某一经济主体不经市场交易而对其他经济主体施加的利益或成本，施加的利益为正外部性，施加的成本为负外部性。外部性是由于缺乏相应的交易或补偿造成的，外部性意味着资源配置无法达到最优。标准被认为是解决外部性的直接手段。质量信息不对称会产生“劣币驱逐良币”现象，使低质量产品将高质量产品驱逐出市场，长远也会降低一国经济增长率和社会福利水平。[4]其中，标准及其标识制度是解决信息不对称的重要機制，历史上可溯源至1903年英国工程标准委员会制定的钢轨尺寸标准，并首创“风筝标志”表示符合尺寸的钢轨。在今天的信息化社会，通过标准及其标识制度来表征质量信息广泛存在于各类产品和服务中，如绿色食品标准与标识表征食品的安全信息，“碳足迹”（Carbon Footprint）环保标准与标识表征用能产品的节能信息等，从而把高度复杂产品的信息“黑箱”透明化。
（二）法律与标准价值取向的契合
法律与标准都强调民主治理机制，即通过利益相关方的充分参与，协商制定共同遵守的规则。法律与标准都拥有程序自治功能，二者价值取向的契合为标准支撑法律实施提供了可能。
一方面，立法和标准都强调利益相关方参与决策。制定法律是实现社会资源分配与再分配的重要手段，法治国要求对国家立法权的公有和共享。[5]在现代法治社会，民主立法是制定法律的基本原则，立法参与权已成为法治社会公众的一项法定权利。具体来讲，参与立法的权利包括“进入立法程序的权利”、“提出立法意见的权利”、“立法意见得到回应的权利”以及“合理意见获采纳的权利”等内容。[6]标准的制定与实施不仅是经济活动，也是一种社会活动，即标准应在所有利益相关方的互相协作和全体同意基础上开展活动。由于标准是在众多利益相关方共同参与的环境中制定和实施的，标准制定程序应当是向所有利益相关方开放的。在标准制定过程中，可以通过众多利益相关方的充分讨论来影响标准制定的最终结果。也就是说，标准的制定过程是一个技术民主化的过程。除了标准化组织通过自我规制保障标准制定程序的公正性，反垄断法也对这一问题进行外部干预。欧盟《关于横向合作协议适用〈欧盟运行条约〉第101条的指南》规定，如果标准制定过程的参与是不受限制的，标准化组织的规则保证市场上所有竞争者都能参与标准制定过程，同时具备客观、无歧视的投票程序，可以认为该标准协议行为不会限制相关市场竞争，进而不会受到反垄断法的制裁。[7]
另一方面，法律程序和标准制定程序均强调自治性。现代法治通过程序参与机制实现了自身的合法化，从而维护了法律系统的功能自治。在司法诉讼程序中，通过分化与重组角色、安排时间顺序、营造空间氛围以及实体法规范的整合等，构建了“法律的空间”，提供了一种稳定的规范预期结构，从而实现了司法程序的自治。[8]标准制定程序的自治性是通过标准化组织健全的组织结构和严谨的工作程序实现的。例如：《ISO/IEC导则，第一部分：技术工作程序》，强调ISO/IEC标准制定程序以现代技术和计划管理、协商一致、纪律以及成本效益为基础。ISO/IEC的组织结构设计科学合理，管理机构、技术机构和咨询机构各司其职。标准制订程序开放透明，工作流程民主严谨。此外，会议程序与语言以及申诉程序也是保障ISO/IEC标准制定程序自治的重要制度设计。1正是ISO和IEC标准制定程序的严谨性，保障了ISO/IEC标准是国际层面众多利益相关方协商一致的结果，进而保障ISO/IEC标准能够在全球范围获得较高的权威性和公认度，由ISO/IEC标准衍生的ISO/IEC品牌也被世界各地的企业和消费者所认可。 二、标准支撑法律实施的模式与效益
（一）标准支撑法律实施的模式
在压制型法向自治型法、进而向回应型法的进化过程中，标准在支撑法律实施方面发挥着越来越重要的作用。其中，国家强制实施的比例从最高降至最低，而社会强制实施的比例由于社会自治的扩张而缓慢上升。[9]通过符合标准达致遵守法律的目标，这一模式软化了完全依靠国家强制力实施法律的机制。由于标准本身并不具有严格意义上的制定法属性，标准支撑法律实施并不是委托立法，也并不意味着立法权的转移或下放，应当认为是法律实施的一种技术手段。其一，法律与标准的对接有严格的条件限制和程序控制。尽管标准的制定具有严谨的民主程序控制，但标准本质还是市场自治的产物。当法律引用标准时，立法机构应确保所引用标准适用于立法的规制目的，特别要充分考虑由标准实施可能带来的风险。其二，法律引用标准并没有赋予标准化组织任何的公共权力，立法者可以通过随时更新公共政策，对引用标准作出取消引用或变更引用，以达致规制目标。其三，尽管有的立法已经将符合所引用标准视为符合法律要求，但这并不是遵守法律要求的唯一选择。立法引用标准的动力源于标准代表的问题解决方案是众多利益相关方协商一致的结果，进而可以降低立法成本和守法成本。
在欧盟，《技术协调与标准化新方法》（85/C136/01）把立法的基本内容限定在“基本要求”（essential requirements）范围，把具体细化的技术规定交由欧盟协调标准去规定，符合欧盟协调标准即被推定符合欧盟立法规定。欧盟协调标准、各成员国的国家标准与各成员国的立法已形成良性互动关系。以玩具安全为例，《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》2规定了涉及玩具安全的基本要求。为支撑该指令的实施，欧洲标准委员会（CEN）和欧洲电工标准化委员会（CENELEC）制定了欧盟协调标准《玩具安全—— 第1部分：机械和物理性能》3，该标准在“序言”部分直接表明“本欧洲标准支持欧盟指令2009/48/EC的基本要求”。英国议会根据《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》制定了《玩具（安全）法规2011》4，该法规是英国关于玩具安全的专门立法。为支撑实施《玩具（安全）法规2011》，英国标准协会（BSI）结合欧洲协调标准修订形成英国标准《玩具安全、机械和物理性能》，以支撑英国玩具安全立法的实施。5
（二）标准支撑法律实施的效益
从经济学角度来看，政府规制也会产生大量成本，即政府规制成本。政府规制成本包括会计成本和隐性成本。会计成本表现为政府为执行规制措施而投入的预算经费。隐性成本由直接成本和间接成本构成，前者是企业和消费者为遵守规制政策而支付的各种费用，后者是企业和消费者为满足规制要求将有限资源从其他用途中转移出来，导致资源配置的低效率，进而降低企业生产率而产生的成本。[10]立法通过充分利用标准，可以有效降低政府规制成本。对政府而言，将众多利益相关方协商一致的标准适用于规制政策制定和实施过程，可以有效降低政府规制政策的事前磋商成本和事后实施成本。对企业和消费者而言，由于企业和消费者作为重要利益相关方参与了标准制定过程，协商一致的标准表达了他们的利益诉求，因而也会降低企业和消费者遵守政府规制政策的成本。因此，各国政府規制机构已意识到标准给公共政策制定与实施带来的诸多效益，世界各国政府纷纷制定相应政策，通过充分利用标准资源，降低规制成本，提高规制效益。
标准是立法的基础，这已成为国际共识。根据世界贸易组织（WTO）的技术性贸易壁垒协定（TBT协定）2.4规定，各成员应使用国际标准作为其制定技术法规的基础，除非国际标准对技术法规所实现的合法目标无效或不适当。国际标准的制定遵循透明开放、公正共识、有效相关以及解决发展中国家关切问题的基本原则，这意味着立法者可放心采用国际标准来支持其公共政策倡议，而不必担心造成不必要的技术性贸易壁垒。《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》认为，公共政策引用国际标准可以产生以下效益：其一，无论对于发达经济体还是发展中国家，国际标准均可对消费者提供无歧视的同等水平保护。其二，对企业而言，符合国际标准，供应商可以向不同国家和地区的市场提供产品，有效促进了法规符合性，并提高了中小企业进入相关市场的机会。其三，国际标准反映了全球众多利益相关方协商一致的最佳实践，是新技术和创新实践传播的基本载体。其四，通过不同国家的公共政策程序机制，经修改或者不经修改，国际标准都能够成为各国的国家标准，进而会降低国家标准制定过程中的磋商成本。
三、标准支撑法律实施的配套机制
法律与标准本质上是两套不同的治理机制。因此，要实现标准支撑法律实施的目标，需要相应的配套机制将二者进行科学衔接。
（一）更新维护机制
法律具有一定的稳定性，标准则会根据科技发展水平不断得到持续优化。因此，需要建立标准支撑法律实施的维护程序。标准化组织会定期或不定期复审标准，对标准的适用性及其实施效果进行跟踪评价，并根据复审情况对标准进行及时修订或修改，以保持标准的先进性。政府将标准应用于其规制活动时，应关注标准的有效性问题，以确保所引用的标准是最先进和最有效的，才能有效保障标准支撑其规制目标的顺利实现。在美国，《联邦参与制定和采用自愿一致性标准及合格评定活动的通告》（OMB通告A-119）采用了第13563号行政命令《改进规制和规制审查》和第13610号行政命令《识别和减轻规制负担》规定的回顾性调查（retrospective review）机制1，以维护立法采用标准的及时更新。根据这一规定，规制机构应每三至五年对所引用的标准进行评审，也可根据利益相关方提供的关于健康、安全等方面的紧急情况以及被规制方的请求对具体标准进行评审，且在必要时予以更新。在更新标准时，相关机构应通过制定法规预先通知（ANPRM）或信息邀请书（RFI）的形式与利益相关方进行协商，这将有助于确定可能存在争议的新标准及其被立法引用后可能对被规制方产生的影响等。 （二）合格评定机制
合格评定是评定产品、服务、流程、系统和人员是否符合标准要求的手段。标准支撑法律实施也需要相应的合格评定机制，以评定规制对象是否达到标准要求。根据不同的产品体系、人员与检验标准，立法可能要求合格评定的程序由供应商、采购方、监管机构或由一个独立的第三方机构来执行。因此，合格评定包括第一方合格评定、第二方合格评定和第三方合格评定三种形式。其中，第一方合格评定即为制造商或供应商的合格声明。为节省规制成本，现代规制立法通常要求生产商以第一方合格声明形式表明其提供的产品符合特定标准要求。但对涉及特定技术规制要求的情况，规制机构可能希望有更高可信任级别的合格评定结果，这就需要第三方机构进行独立、权威的合格评定，而第三方合格评定机构的能力是需要政府正式认可的。在欧盟，根据《关于玩具安全的第2009/48/EC号指令》规定，制造商提供玩具产品的安全要求完全与协调标准一致的，制造商仅需要通过内部生产程序控制，进行第一方合格声明即可。如果制造商仅部分采用协调标准，则需要进行第三方合格评定，第三方合格评定机制給制造商遵从协调标准以制约和监督。
（三）市场监督机制
市场监督是国家产品质量与安全监管体制架构的重要组成部分。市场监督包括前市场（pre?market）评估程序和后市场（post?market）监督程序。通过前市场评估，政府可以有机会事先得到产品制造商提供的信息数据，以评估确定该产品或服务是否符合立法引用标准或合格评定程序。后市场监督可以通过多种途径实现：包括检查产品标识和供应商技术文件的记录信息；向监管机构强制报告不良事故；不合格产品的挽回措施；等等。因此，市场监督也是标准支撑法律实施的重要保障。在欧盟，《制定有关产品营销的认可和实践监督的要求，并废止第339/93（EEC）号法规》（765/2008/EC）1规定，制造商将产品投放市场时应拟定必要的技术文件，并进行适当的合格评定。经合格评定证明符合要求的，制造商需拟定一个EC合格声明，并将EC标识粘贴在产品上。根据英国《玩具（安全）法规2011》规定，制造商没有按规定粘贴EC标识，或者没有拟定EC合格声明以及没有相关技术文件或技术文件不完整的，都可能构成违法。在现代规制国家，这种强制性的自我监管手段的使用越来越频繁，各类企业被要求去评估、控制和监控自己创造出来的风险，并由规制机构进行事中和事后监督。
四、标准支撑法律实施的中国场景：实践总结与政策建议
（一）对标准支撑法律实施的认识与实践
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“政府要加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施，加强市场活动监管，加强各类公共服务提供”，这是中央政策首次将标准与战略、规划、政策等相提并论。《国家标准化体系建设发展规划（2016—2020年）》是未来我国标准化事业的五年规划，该规划认为“标准是经济活动和社会发展的技术支撑，是国家治理体系和治理能力现代化的基础性制度”。《标准化事业发展“十二五”规划》也强调，要“加强标准化管理与产业调整、政府采购等政策的衔接”，以充分发挥标准支撑公共政策的作用。其实，标准已深深地嵌入民商事立法和政府规制立法条款之中。例如：标准是民商事活动的基本法定依据。《合同法》规定，当事人就合同约定质量要求不明确的，可按照国家标准、行业标准或者符合合同目的的特定标准履行。在环境保护、食品安全、交通安全、产品质量等政府规制的重点领域，环境保护标准、食品安全标准、交通安全标准、产品质量标准等都发挥着支撑环保立法、食品安全立法、交通安全立法以及产品质量立法实施的作用。
实践中，各级政府也在积极探索标准支撑法律实施的基本路径和具体措施。为落实国务院《2014—2015年节能减排低碳发展行动方案》《关于加快发展节能环保产业的意见》以及《大气污染防治行动计划》等节能环保政策，国家发展与改革委员会等部门制订了《能效“领跑者”制度实施方案》，该方案规定用能产品能效“领跑者”应满足的首先要求是能效水平达到国家标准以上，即通过标准确立“领跑者”名单，进而促进能效“领跑者”制度的实施。再如，为充分发挥政府采购政策功能，湖南省财政厅、科技厅等部门制定了《湖南省两型产品政府采购认定管理办法（试行）》，该办法宗旨是利用政府采购政策扶持推广先进、成熟、适用的资源节约型和环境友好型产品。为此，湖南省节能减排科技服务中心起草了湖南省地方标准《两型产品（公共类）认定规范》，该标准规定了公共类产品生命周期内两型产品认定的一般性、控制性及优先性要求和认定程序，是湖南省推行绿色政府采购政策的技术支撑。上述中央政府部门和地方政府关于标准支撑法律实施的有益探索，将为未来系统化制度的建立提供实践经验。
（二）对标准支撑法律实施的政策建议
第一，放松政府管制，丰富民间标准化资源。发挥标准支撑法律实施的作用，应首先放松我国各级政府对标准化活动不合理的行政干预，以丰富民间标准化资源。有研究表明，由政府作为标准的主要提供者，垄断了标准化资源，管理主体的多重性，不仅造成标准体系的重复、矛盾和混乱，承担极高的政府管理成本，还会抑制市场主体的积极性，限制市场机制的正常运行，进而妨碍产业可持续发展。[11]因此，我国政府应放松监管，以给民间标准化活动提供空间。此外，政府还应积极为民间标准化活动创造良好的外部环境。例如，针对产业创新领域，特别是基础通用的技术研发项目予以资金支持，而不是直接组织标准的制定。此外，欧美立法还对标准化活动设立了反垄断法豁免规则，对民间标准化活动予以特别保护。美国国会于2004年制定的《标准制定组织促进法》（SDOAA）规定，将一般反垄断法的三倍损害赔偿限定为单倍损害赔偿范围，这大大减轻了败诉标准制定组织的经济负担。[12]依据我国《反垄断法》第15条规定，符合特定条件的标准化垄断协议可以获得反垄断法的豁免。反垄断执法机构需要将这一原则性规定具体化，设置适用条件和判断规则，为标准化活动提供宽松的市场环境。 其二，定位参与角色，积极表达政府意见。现阶段，摆正政府在标准化活动中的位置是十分重要的。域外立法甚少对标准化活动进行政府直接干预，美国、英国等国家并没有关于标准化组织和活动的立法，有标准化立法的也主要从组织法角度对国家标准化机构的组织结构和职权职责等问题进行规定。1 在市场经济体制较为成熟的国家和地区，政府以与其他市场主体平等的身份参与标准化活动已成为共识。如《美国标准战略》认为，政府在标准化活动中扮演着参与者、消费者和协调者的角色，政府不宜充当标准制定者的角色。作为众多利益相关方中的一员，政府可以通过参与标准化活动表达其立场。[13]《采用和引用ISO/IEC标准支撑公共政策》也强调各国政府应积极参与国际标准化活动，以在国际标准制定过程中表达其利益诉求，并与其他各方协商一致制定国际标准。因此，我国政府亦应通过积极参与国家层面和国际层面的标准化活动，表达意志。如此，标准可以有效体现政府所代表的公共利益诉求，也为发挥标准支撑法律实施作用奠定了基础。[14]
其三，健全使用标准机制，完善配套制体系。美国《联邦参与制定和采用自愿一致标准及合格评定活动的通告》（OMB通告A-119）规定，所有联邦机构在采购和法规管理活动中必须采用自愿一致性标准，除非自愿一致性标准不符合法律要求或者实际不可行，还应向管理和预算办公室提交说明报告。英国政府也通过《英国政府在标准化中的公共政策利益》《标准使法规的制定更轻松》等系列文件构建起标准支撑公共政策的制度框架。在我国，立法采用标准还没有体系化的制度支撑，相应的实现路径和具体措施还不畅通，严重制约了充分利用标准资源支撑法律实施。现阶段，我们应：一方面，借助国家标准化体制改革机遇，建立标准制定机构与立法机构联系机制，使双方就相关问题充分交换意见，使立法和标准形成合力。将法律引用标准制度法制化，为推动各领域立法与标准的结合提供法律依据。既要制定实体性规范，即确定立法采用标准的方式与条件，又要完善程序性规定，即对立法采用标准设置程序制约机制，防止标准实施与立法目标的背离。另一方面，使标准实施环节充分利用合格评定机制，为标准支撑法律实施提供配套保障。由于合格评定是检验产品、过程或服务是否符合标准要求的主要手段，因此能够为标准是否得到执行提供判定方法。我国现有体制安排将标准与合格评定人为地割裂开来，成为发挥标准支撑法律实施作用的桎梏。因此，我国应逐步从标准化与合格评定分别立法模式走向统一立法模式，为标准支撑法律实施注入动力，否则标准可能会仅停留在文本上。
参 考 文 献
[1] 李瑞昌：《中国公共政策实施中的“政策空传”现象研究》，载《公共行政评论》2012年第3期.
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[3] 莱斯特·M. 萨拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等译，北京：北京大学出版社，2016.
[4] 林毅夫、潘士远：《信息不对称、逆向选择与经济发展》，载《世界经济》2006年第1期.
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[12] 赵歆：《美国政府对自愿协调一致标准的采纳及对其制定组织的特别法律保护》，载《中国标准化》2012年第6期.
[13] 于连超、王益谊：《美国标准战略最新发展及其启示》，载《中国标准化》2016年第5期.
[14] 于连超、逄征虎：《国际标准支撑公共政策研究——ISO/IEC报告解读及其启示》，载《标准科学》2016年第12期.
[责任编辑 李宏弢]
Abstract： As the tool of government regulation， standards can regulate externalities and information asymmetry effectively. Both standards and laws emphasize stakeholder’s participation in decision-making. Both legal and standard-setting procedures emphasize autonomy， and there is a high degree of fit in value orientation. Standard support is an important mechanism for the implementation of law. The EU has established a systematic mechanism to support legal enforcement. Standard support law enforcement can achieve many benefits. Standard supports implementation of law needs program maintenance， conformity assessment and market surveillance mechanisms. In China， standardization has been highly valued by the central government. But we have not yet established a systematic system to support the implementation of the law. At present， we should relax government regulation and enrich the civil standard resources. Government should participate as equals in standardization activities， and continue to improve mechanisms of use standard and legalize the relationship between the implementation of law and the standard-setting so as to take advantage of standard resources to support implementation of the law.
Key words： implementation of law， standardization law， conformity assessment， International Organization for Standardization