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摘 要：在现代社会，行为人在法律上并不承担普遍的不作为义务而仅仅承担某些特定的、具体的义务，因此，行为人所实施的行为导致受害人损害的发生并非是行为人承担损害赔偿责任的根据。行为人对受害人承担损害赔偿责任的真正根据是过错即某种民事注意义务的违反行为。基于此，本文主要对过错侵权责任制度进行探讨。
关键词：过错侵权；责任制度；违法性
一、过错侵权责任制度的类型
由于历史传统的影响，一个国家的过错侵权责任制度并不同于另一个国家的过错侵权责任制度。总的说来，现代过错侵权责任制度可以分为三类：一般化、高度抽象化的过错侵权责任制度，它以法国现代侵权法为典型代表；高度具体化、明确化的过错侵权责任制度，它以现代英美侵权法为典型代表；结合具体与抽象、特殊与一般的折衷性质的过错侵权责任制度，它以现代德国侵权法为其典型代表。表面上看，这些国家的过错侵权责任制度的立法模式不同，内容不同，其核心和着重点亦不相同，从而形成了各具特色的过错侵权责任制度，但实际上，由于公共政策的广泛适用，这些国家的过错侵权责任在实际生活中的区别并没有它们表面上那么大。
无论是德国法还是法国法，它们在规定过错侵权责任制度时，仅仅规定过错侵权责任的一般性原则时，没有也不可能规定这种责任制度的所有方面，这就形成了所谓的法律空白。此种法律上的空白并非总是由其它法典条文加以填充，并且某些法律空白还有待发现。法官通过具体手段的运用去填充此种法律上的空白，从而使法国和德国法的过错侵权责任制度相一致。另一方面，大陆法系国家的过错侵权责任制度与英美法系国家的过错侵权责任制度也在逐渐走向统一，其相似性逐渐大于其差异性。这表现在，一方面，大陆法系尤其是法国法在逐渐对其过于宽泛的过错侵权责任作出限制，并在许多方面达到了与英美法相同的结果；另一方面，英美法在确保自己的个别过错侵权责任制度得到充分发展的同时，亦在逐渐发展一般性和抽象性的过错侵权责任原则。德国法同时也呈现出此种一般性的发展方向。
二、侵权法中的违法性与过错
关于侵权责任的成立要件，立法上各不相同。但公认的要件有两个：损害和因果关系。除此之外，什么能够成为要件则会有疑问。笔者认为，过错也是侵权责任的成立要件不容怀疑，但由于过错概念在不同的国家和不同的历史发展时期具有不同的内涵和外延，高度客观化的过失引发了与违法性混同的争论，尚不能称为所有立法公认的要件。下面，笔者選择大陆法系的法律文明先进国家法国与德国作为典型代表予以探讨。
法国民法典以亚里士多德的自然法思想为哲学基础，将道德范畴内的过错概念作为侵权责任的基础，建立了以过错为核心，以损害、因果关系和过错为成立要件的侵权责任模式。从历史的发展角度考察，过错责任的确立体现了意思自由、自己责任，摆脱了早前结果责任的蒙昧，确保了人的行为自由，符合近代资本主义社会经济、政治的内在要求，对于文明社会的发展实具不可磨灭的贡献。对于过错的理解，学者普兰尼奥尔在20世纪初提出行为违法性，认为过失是违反先前存在义务之违反。即过错具有双重内涵，一是主观的可非难性，二是客观行为的违法性。但法国的客观主义论者要么认为过失与违法、归责无关；要么认为过失由违法构成，与行为人的道德、心理无关。事实上，违法性是法国学者讨论侵权责任时无法回避的概念。在使用过错这一概念时，强调过错的双重性—客观行为违法和主观心理状态的可非难性。可见，在法国法中，违法性不具独立地位，过失包括违法的观念。
德国民法典以康德的自由法思想为哲学基础，认为侵权责任不仅仅是建立在道德性评价的基础之上，还应该建立在法律性评价的基础之上。换言之，侵权责任的归责应当包含客观违法的判断这一法律性评价，在此层面之上，再进行行为人的道德性评价。德国建立了以损害、因果关系、违法性和过错为成立要件的侵权责任模式。正是出于对法国法中过错责任一般原则导致侵权责任范围过大的担心，德国法确立了违法性要件的地位。可见，违法性要件的作用在于限缩侵权责任的使用范围，保障个人的行动自由，这一表述最初见于德国民法典编纂第二委员会议事录。只有当行为人的行为违反了成文法明文规定的义务，从事加害行为，才能成立侵权责任。当然，后来德国法中的违法性由形式违法发展到了实质违法。
三、过错侵权责任违法性要件独立的实益
（1）从司法实践的角度观察。我国长期以来形成的司法实践是在过错侵权责任成立要件中纳入违法性要件。即使采过错吸收违法性的观点，司法审判过程中仍然会考察违法性的要求。换言之，无论立法形式上是否出现违法性，违法性都是法律上的反价值判断，而过错责任就是建立在这个法律无价值的判断基础之上。环视各国法律规定及司法实践，违法性要件在所有国家法律体系中成立责任时都扮演了重要的角色。笔者认为，出于朴素的法感情，要判断一个加害行为是不是侵权，我们首先不是考察故意或过失这一主观因素，而是首先考虑客观事实的侵害是否违法，在违法性要件得到肯定的前提下，再考虑主观过错是否存在。各国的司法实践也是遵循这一思维逻辑顺序。而且，如果废弃违法性要件，坚持过错吸收违法的观点，人们必须重新建立对过错概念的认识，徒增混乱且名不符实。
（2）从侵权法的价值取向角度观察。通过对侵权法产生的历史进行考察，我们可以发现立法者的出发点在于将损害理解为个人的命运，反对通过法律来硬性阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。基于此，由于与偶然事件相对立的过错引发的不正当的行为才是承担责任的根据，在这里，过错是责任成立与否的考察重点。这种价值观符合当时经济自由主义的精神。更多的保护行为人的自由，行为自由优先成为当时立法者的首要考虑。笔者认为，现代侵权法中，由于民事主体的平等性和互换性遭到破坏，侵权法的价值取向更多的转向了受害人的损害填补。强调责任的主观性这一过错原则所固有的标准正在被弱化，主观的过错标准正在向客观的归责标准过渡。
现代侵权法所确立的限制被告责任的手段多种多样，包括损害的远隔性理论、共同过失理论以及减损规则等。由于这些理论的实施，人们完全可以得出这样的结论：过错侵权责任实际上是社会利益的一种平衡手段，是公共政策在侵权法中的反映。
参考文献：
[1]朱虎.过错侵权责任的发生基础[J].法学家，2011，01：71-85.
[2]温秋草.论我国过错侵权责任的构成要件[J].法制与经济（下旬刊），2009，07：49-50.
关键词：过错侵权；责任制度；违法性
一、过错侵权责任制度的类型
由于历史传统的影响，一个国家的过错侵权责任制度并不同于另一个国家的过错侵权责任制度。总的说来，现代过错侵权责任制度可以分为三类：一般化、高度抽象化的过错侵权责任制度，它以法国现代侵权法为典型代表；高度具体化、明确化的过错侵权责任制度，它以现代英美侵权法为典型代表；结合具体与抽象、特殊与一般的折衷性质的过错侵权责任制度，它以现代德国侵权法为其典型代表。表面上看，这些国家的过错侵权责任制度的立法模式不同，内容不同，其核心和着重点亦不相同，从而形成了各具特色的过错侵权责任制度，但实际上，由于公共政策的广泛适用，这些国家的过错侵权责任在实际生活中的区别并没有它们表面上那么大。
无论是德国法还是法国法，它们在规定过错侵权责任制度时，仅仅规定过错侵权责任的一般性原则时，没有也不可能规定这种责任制度的所有方面，这就形成了所谓的法律空白。此种法律上的空白并非总是由其它法典条文加以填充，并且某些法律空白还有待发现。法官通过具体手段的运用去填充此种法律上的空白，从而使法国和德国法的过错侵权责任制度相一致。另一方面，大陆法系国家的过错侵权责任制度与英美法系国家的过错侵权责任制度也在逐渐走向统一，其相似性逐渐大于其差异性。这表现在，一方面，大陆法系尤其是法国法在逐渐对其过于宽泛的过错侵权责任作出限制，并在许多方面达到了与英美法相同的结果；另一方面，英美法在确保自己的个别过错侵权责任制度得到充分发展的同时，亦在逐渐发展一般性和抽象性的过错侵权责任原则。德国法同时也呈现出此种一般性的发展方向。
二、侵权法中的违法性与过错
关于侵权责任的成立要件，立法上各不相同。但公认的要件有两个：损害和因果关系。除此之外，什么能够成为要件则会有疑问。笔者认为，过错也是侵权责任的成立要件不容怀疑，但由于过错概念在不同的国家和不同的历史发展时期具有不同的内涵和外延，高度客观化的过失引发了与违法性混同的争论，尚不能称为所有立法公认的要件。下面，笔者選择大陆法系的法律文明先进国家法国与德国作为典型代表予以探讨。
法国民法典以亚里士多德的自然法思想为哲学基础，将道德范畴内的过错概念作为侵权责任的基础，建立了以过错为核心，以损害、因果关系和过错为成立要件的侵权责任模式。从历史的发展角度考察，过错责任的确立体现了意思自由、自己责任，摆脱了早前结果责任的蒙昧，确保了人的行为自由，符合近代资本主义社会经济、政治的内在要求，对于文明社会的发展实具不可磨灭的贡献。对于过错的理解，学者普兰尼奥尔在20世纪初提出行为违法性，认为过失是违反先前存在义务之违反。即过错具有双重内涵，一是主观的可非难性，二是客观行为的违法性。但法国的客观主义论者要么认为过失与违法、归责无关；要么认为过失由违法构成，与行为人的道德、心理无关。事实上，违法性是法国学者讨论侵权责任时无法回避的概念。在使用过错这一概念时，强调过错的双重性—客观行为违法和主观心理状态的可非难性。可见，在法国法中，违法性不具独立地位，过失包括违法的观念。
德国民法典以康德的自由法思想为哲学基础，认为侵权责任不仅仅是建立在道德性评价的基础之上，还应该建立在法律性评价的基础之上。换言之，侵权责任的归责应当包含客观违法的判断这一法律性评价，在此层面之上，再进行行为人的道德性评价。德国建立了以损害、因果关系、违法性和过错为成立要件的侵权责任模式。正是出于对法国法中过错责任一般原则导致侵权责任范围过大的担心，德国法确立了违法性要件的地位。可见，违法性要件的作用在于限缩侵权责任的使用范围，保障个人的行动自由，这一表述最初见于德国民法典编纂第二委员会议事录。只有当行为人的行为违反了成文法明文规定的义务，从事加害行为，才能成立侵权责任。当然，后来德国法中的违法性由形式违法发展到了实质违法。
三、过错侵权责任违法性要件独立的实益
（1）从司法实践的角度观察。我国长期以来形成的司法实践是在过错侵权责任成立要件中纳入违法性要件。即使采过错吸收违法性的观点，司法审判过程中仍然会考察违法性的要求。换言之，无论立法形式上是否出现违法性，违法性都是法律上的反价值判断，而过错责任就是建立在这个法律无价值的判断基础之上。环视各国法律规定及司法实践，违法性要件在所有国家法律体系中成立责任时都扮演了重要的角色。笔者认为，出于朴素的法感情，要判断一个加害行为是不是侵权，我们首先不是考察故意或过失这一主观因素，而是首先考虑客观事实的侵害是否违法，在违法性要件得到肯定的前提下，再考虑主观过错是否存在。各国的司法实践也是遵循这一思维逻辑顺序。而且，如果废弃违法性要件，坚持过错吸收违法的观点，人们必须重新建立对过错概念的认识，徒增混乱且名不符实。
（2）从侵权法的价值取向角度观察。通过对侵权法产生的历史进行考察，我们可以发现立法者的出发点在于将损害理解为个人的命运，反对通过法律来硬性阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。基于此，由于与偶然事件相对立的过错引发的不正当的行为才是承担责任的根据，在这里，过错是责任成立与否的考察重点。这种价值观符合当时经济自由主义的精神。更多的保护行为人的自由，行为自由优先成为当时立法者的首要考虑。笔者认为，现代侵权法中，由于民事主体的平等性和互换性遭到破坏，侵权法的价值取向更多的转向了受害人的损害填补。强调责任的主观性这一过错原则所固有的标准正在被弱化，主观的过错标准正在向客观的归责标准过渡。
现代侵权法所确立的限制被告责任的手段多种多样，包括损害的远隔性理论、共同过失理论以及减损规则等。由于这些理论的实施，人们完全可以得出这样的结论：过错侵权责任实际上是社会利益的一种平衡手段，是公共政策在侵权法中的反映。
参考文献：
[1]朱虎.过错侵权责任的发生基础[J].法学家，2011，01：71-85.
[2]温秋草.论我国过错侵权责任的构成要件[J].法制与经济（下旬刊），2009，07：49-50.