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摘 要：在我国量刑规范化改革中，被害人的量刑参与权已经被改革文本所确立，被害人有权参加量刑程序并发表量刑意见。但是司法实践中，被害人量刑参与权受到侵犯的情况仍然存在。我们应当借鉴美国“被害人影响陈述”制度，拓宽被害人参与量刑程序的途径，以维护被害人的诉讼权利。
关键词：被害人参与； 量刑程序；正当程序
作者简介：王吉吉（1980—），吉林长春人，吉林财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.46 文章编号：1672-3309（2012）02-110-02
一、被害人参与量刑程序的正当性
自上个世纪60年代以来，随着各国人权保障运动的开展与刑事被害人学的兴起，各国通过立法加强刑事程序上对被害人的权利保护。我国《刑事诉讼法》确立被害人的当事人地位，并赋予其一系列诉讼权利。这些权利规定为保护被害人发挥了一定作用，但我国对被害人的司法保护仍有许多不足。司法实践中普遍存在漠视被害人参加庭审权的观念和做法，尤其是审判过程中根本不通知被害人参加诉讼，更遑论对定罪与量刑发表意见了，被害人的诉讼参与权难以保障，
利益是衡量诉权的尺度，基于被害人在量刑程序中的利益的独立性，被害人应当对公诉案件的量刑问题行使完整的诉权。被害人应当成为量刑程序中刑事诉权的主体，原因如下：
第一，在量刑程序中，被害人具有独立于公诉方的立场与诉讼请求，被害人参与量刑明确了被害人的当事人地位，保障被害人诉讼权利的现实要求。“被害人作为刑事犯罪的受害者，他对犯罪造成的损害有最深刻的感受，在解决其利益遭受侵害的刑事犯罪冲突中，他是当然的权益可能受到刑事裁判直接影响的主体，被害人进入刑事诉讼，其享有对刑事诉讼的参与权，应该说具有天然的正当性。”在定罪程序中，被害人与公诉机关的诉讼请求具有基本的一致性，即对被告人定罪，即使存在公诉机关和被害人对具体罪名理解不一致的情况，基于公诉机关所代表利益的国家性以及法律的专业性，被害人通常不会表示异议；但是在量刑阶段，公诉机关基于其所掌握的量刑情节以及刑事政策，提出客观的量刑建议，而被害人则往往从内心需求出发提出量刑意见。
第二，被害人发表量刑意见不仅会制约刑罚裁量权，也会促进法官准确量刑。可能影响量刑的被害人因素主要包括犯罪中的被害人过错、被害人承诺、犯罪后的被害人谅解等因素。这些因素作为法定的或酌定的量刑情节，应当在量刑时予以查明，尤其是作为刑事冲突的双方同时参加诉讼，更有利于法官对冲突各方的请求或主张予以相同的重视，不会在诉讼过程中对冲突主体一方歧视或偏爱。中国古代的“两造俱备，师听五辞”的诉讼格局中，法官的中立都是以冲突双方对程序的参与为参照进行阐释的。
第三，被害人亲自参与量刑程序，见证量刑裁判的产生，有利于被害人认同量刑结果，息诉息访，促进社会和谐。在实践中，司法机关往往认为自己能代表被害人的诉讼利益，国家利益也能完全包含被害人的个体利益。在这种观念下，被害人得不到应有的重视，其诉讼法律地位易被忽略，甚至其基本人权与人格尊严也被忽视。事实上，保障被害人参与量刑程序并发表量刑意见，可以修复犯罪给被害人造成的心理伤害，减少因判决结果与被害人期待之间差距过大而导致的被害人采取私力救济的危险，提高被害人对司法工作的认同度，消除不稳定因素，促进社会的和谐与安定。因此，被害人的量刑主张应当与公诉机关的量刑建议、辩护方的量刑意见得到同样重视，以全面实现诉权对刑罚裁量权的制约。
二、被害人参与量刑程序的意义
（一）有助于提升司法效果
合理的程序除了追求实体结果公正外，同时还应实现纠纷解决功能，达到定纷止争的效果。刑事诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动。被害人的基本需要就是对损害的修复和对自身权利的维护。承认被害人是犯罪的最大受害者和允许被害人参与司法过程是实现这一目标的前提。当被害人参与量刑程序并充分发表自己的主张时，他会感受到法庭对其意见的重视，感受到自己作为受到犯罪行为直接危害的人得到了司法体制的关照，可以提升他对司法程序和裁判结果的公正的感受程度，满足被害人的报应心理，疏解其心中的仇恨，使其在精神上得到一定的抚慰，进而从犯罪的伤害中得到恢复，达到息讼的效果，促进社会和谐。
（二）有助于法官获得全面的量刑信息
被害人可以向法庭提供以下两个方面的量刑信息，即犯罪行为造成的危害后果与被告人在犯罪后进行民事赔偿的情况。法官在决定刑事责任大小和处罚轻重时，首先要考虑的是犯罪行为的危害性。被害人是犯罪行为直接侵害的对象，对犯罪造成的危害有最深刻的感受。被害人可以向法庭描述犯罪手段和过程、犯罪给自己和家人造成的不利影响，对法官认定事实、准确评估犯罪行为的严重性具有积极意义。被害人还可以提供犯罪发生后，被告人及其家属为弥补犯罪给被害人造成的损失，所进行的补救的信息。这种补救除了向被害人及其家人真诚悔罪外，更多的表现为退赃退赔的情况、赔偿被害人经济损失的情况。被害人参与量刑程序，向法庭表达谅解意见，法官可以对谅解的真实性和自愿性进行考察，从而对这一量刑信息加以认定。
（三）有助于实现量刑程序的正当性
被害人是刑事诉讼的当事人，定罪量刑的结果直接影响到被害人复仇与赔偿的请求能否得到满足，与被害人具有直接利害关系。刑事程序的参与性原则要求那些权益可能会受到诉讼结局直接影响的主体，应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果形成发挥其有效的影响和作用。被害人如果被排除在纠纷解决过程之外，他就难以认同解决结果。程序的参与性原则除应赋予刑事被追诉人充分参与诉讼的机会外，应当保证被害人富有意义地参与裁判制作的过程。被害人在定罪程序中提供“被害人陈述”，实际上处于控方证人的地位，公诉机关代替被告人开展刑事追诉，被害人处于辅助地位；在量刑程序中，被害人具有独立的诉讼利益，作为当事人全面参与量刑，并提出自己的主张，具有平等的表达机会和自由的选择机会，被害人的加入会使更多的观点和方案得以进入对话的空间，这样可以使各方主张都得到充分考虑，以实现优化选择。
三、被害人参与量刑程序的实现途径
被害人权利保护运动的兴起促使各国对刑事立法和刑事政策作出有利于被害人的调整。在法庭审判过程中对被害人的保护，以美国刑事司法中的“被害人影响陈述”制度为代表。“被害人影响陈述”是指被害人或其家属在量刑阶段向法官作出的，关于犯罪对其个人或家庭造成的肉体上或精神上的伤害，或对其财产造成的损失，或产生的其他影响的表述。通过“被害人影响陈述”，使法官得以倾听被害人对犯罪事实、损害结果及内心感受的描述，从而在量刑过程中加强对被害人境遇的关注。在案件中用来表现被害人影响证据的形式多种多样，涵盖范围极其广泛，包括幸免于难的被害人关于其所承受的持续不断痛苦以及犯罪给他造成损失的证言，被害人的直系亲属在谋杀发生后所处的医疗状况证据，描绘被害人和其他人一起生活的录像资料，救援人员关于谋杀现场残忍程度的证言以及概括死者生平的影像资料。需要注意的是，美国联邦最高法院在1991年佩恩案采纳“被害人影响陈述”时，对“被害人影响陈述”的范围进行了限制。佩恩案只采纳了两种被害人影响的证据：特征证据（表明被害人的特点）和影响证据（表明杀人行为对该家庭造成的影响）。因此，“被害人影响陈述”中，被害人行使的是陈述权而不是意见权，被害人发挥的仍是证人的作用。
在我国量刑程序中，被害人在量刑程序中有申请人民法院调取证据的权利；在诉讼过程中，被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由；人民法院在刑事裁判文书中要说明是否采纳被害人的量刑意见并说明理由。这一系列程序规定，说明被害人在量刑程序中不仅对量刑证据进行举证、质证的权利，还有提出独立的量刑主张的权利，这一系列程序性规定与我国刑事诉讼法所确立的被害人的当事人地位相契合。目前困扰实务界的是被害人通过何种途径参与量刑更为科学合理。然而，对被害人参与量刑程序并发表量刑意见，理论界与实务部门都存在很高的反对呼声。从人民法院的角度看，不支持被害人对量刑程序参与，主要源于对被害人素质和情绪的担忧，担心被害人在法庭上会胡搅蛮缠或情绪失控，影响法庭审理的正常进行，而公诉机关也已经习惯了在征求被害人意见后自行完成对被告人的指控，不愿意打破这种常规；从理论界的反对来看，主要是担心被害人的加入，使原有的控辩平衡被打破，使在诉讼中处于劣势的被告人面临检察机关和被害人的双重指控。
对于实务部门的担忧，笔者认为，被害人的当事人地位决定了被害人拥有参与量刑程序的权利，这是应当明确的，但对于具体的参与形式则可以规定较为灵活的方式。在美国，“被害人影响陈述”进入到诉讼程序的途径有三种：第一种是在被告人被起诉后，检察署的被害人援助协调人，向被害人或死亡被害人的家人提供被害人影响陈述表。被害人填写后，将其交还协调人，由协调人将其转交给司法程序中的检察官或裁判者；第二种方式是被告人被判有罪后，由社区监管官员制作量刑前调查报告，此时社区监管官员需要填写报告中的被害人影响部分；第三种方式则是在法庭审理过程中，被害人出庭陈述。设置多种途径为被害人发表量刑意见提供了可行性。因此，在我国，检察机关提起公诉时，听取被害人及其家属的意见，如果被害人希望通过亲自参与量刑程序平复内心的不满、弥补犯罪造成的伤害、对量刑发表自己的主张，检察机关则应当将此情况通知人民法院，由法院将审理的时间、地点等通知被害人；如果被害人不愿意参与量刑程序，则可以在公诉机关征求意见时，向公诉机关表达自己的量刑主张，再由公诉机关在量刑程序中向法官提出；也可以由被害人的法定代理人出席法庭审理，提出量刑意见。
对于量刑程序中的控辩平衡问题，笔者认为，作为定罪程序中的追诉权主体的检察机关，因其具有客观性义务，在量刑程序中追诉性已降低，尽管检察机关应当提出量刑建议，但主要是为了帮助法官实现量刑的公正；而真正对量刑有利益主张的，应当是被害人和被告人，二者构成了量刑程序中的控辩双方，在量刑程序中提出证据证明自己的主张，实现各自的利益。因此，被害人对量刑的参与并不会使被告人陷入特别不利的诉讼境地。
参考文献：
[1] 杨正万.论被害人诉讼地位的程序公正价值[J].中国人民大学学报，2002，(03)：101。
[2] 黎伟文、卢传新.被害人量刑建议权研究[J].人民检察，2008，(22)：47。
[3] [美]琳达·E.卡特、[美]埃伦·S.克赖斯伯格、[美]斯科特·W.豪尔.美国死刑法精解[M].王秀梅、邱陵、曾赛刚译.北京：北京大学出版社，2009：126。
关键词：被害人参与； 量刑程序；正当程序
作者简介：王吉吉（1980—），吉林长春人，吉林财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.46 文章编号：1672-3309（2012）02-110-02
一、被害人参与量刑程序的正当性
自上个世纪60年代以来，随着各国人权保障运动的开展与刑事被害人学的兴起，各国通过立法加强刑事程序上对被害人的权利保护。我国《刑事诉讼法》确立被害人的当事人地位，并赋予其一系列诉讼权利。这些权利规定为保护被害人发挥了一定作用，但我国对被害人的司法保护仍有许多不足。司法实践中普遍存在漠视被害人参加庭审权的观念和做法，尤其是审判过程中根本不通知被害人参加诉讼，更遑论对定罪与量刑发表意见了，被害人的诉讼参与权难以保障，
利益是衡量诉权的尺度，基于被害人在量刑程序中的利益的独立性，被害人应当对公诉案件的量刑问题行使完整的诉权。被害人应当成为量刑程序中刑事诉权的主体，原因如下：
第一，在量刑程序中，被害人具有独立于公诉方的立场与诉讼请求，被害人参与量刑明确了被害人的当事人地位，保障被害人诉讼权利的现实要求。“被害人作为刑事犯罪的受害者，他对犯罪造成的损害有最深刻的感受，在解决其利益遭受侵害的刑事犯罪冲突中，他是当然的权益可能受到刑事裁判直接影响的主体，被害人进入刑事诉讼，其享有对刑事诉讼的参与权，应该说具有天然的正当性。”在定罪程序中，被害人与公诉机关的诉讼请求具有基本的一致性，即对被告人定罪，即使存在公诉机关和被害人对具体罪名理解不一致的情况，基于公诉机关所代表利益的国家性以及法律的专业性，被害人通常不会表示异议；但是在量刑阶段，公诉机关基于其所掌握的量刑情节以及刑事政策，提出客观的量刑建议，而被害人则往往从内心需求出发提出量刑意见。
第二，被害人发表量刑意见不仅会制约刑罚裁量权，也会促进法官准确量刑。可能影响量刑的被害人因素主要包括犯罪中的被害人过错、被害人承诺、犯罪后的被害人谅解等因素。这些因素作为法定的或酌定的量刑情节，应当在量刑时予以查明，尤其是作为刑事冲突的双方同时参加诉讼，更有利于法官对冲突各方的请求或主张予以相同的重视，不会在诉讼过程中对冲突主体一方歧视或偏爱。中国古代的“两造俱备，师听五辞”的诉讼格局中，法官的中立都是以冲突双方对程序的参与为参照进行阐释的。
第三，被害人亲自参与量刑程序，见证量刑裁判的产生，有利于被害人认同量刑结果，息诉息访，促进社会和谐。在实践中，司法机关往往认为自己能代表被害人的诉讼利益，国家利益也能完全包含被害人的个体利益。在这种观念下，被害人得不到应有的重视，其诉讼法律地位易被忽略，甚至其基本人权与人格尊严也被忽视。事实上，保障被害人参与量刑程序并发表量刑意见，可以修复犯罪给被害人造成的心理伤害，减少因判决结果与被害人期待之间差距过大而导致的被害人采取私力救济的危险，提高被害人对司法工作的认同度，消除不稳定因素，促进社会的和谐与安定。因此，被害人的量刑主张应当与公诉机关的量刑建议、辩护方的量刑意见得到同样重视，以全面实现诉权对刑罚裁量权的制约。
二、被害人参与量刑程序的意义
（一）有助于提升司法效果
合理的程序除了追求实体结果公正外，同时还应实现纠纷解决功能，达到定纷止争的效果。刑事诉讼是以解决利益争端和纠纷为目的的活动。被害人的基本需要就是对损害的修复和对自身权利的维护。承认被害人是犯罪的最大受害者和允许被害人参与司法过程是实现这一目标的前提。当被害人参与量刑程序并充分发表自己的主张时，他会感受到法庭对其意见的重视，感受到自己作为受到犯罪行为直接危害的人得到了司法体制的关照，可以提升他对司法程序和裁判结果的公正的感受程度，满足被害人的报应心理，疏解其心中的仇恨，使其在精神上得到一定的抚慰，进而从犯罪的伤害中得到恢复，达到息讼的效果，促进社会和谐。
（二）有助于法官获得全面的量刑信息
被害人可以向法庭提供以下两个方面的量刑信息，即犯罪行为造成的危害后果与被告人在犯罪后进行民事赔偿的情况。法官在决定刑事责任大小和处罚轻重时，首先要考虑的是犯罪行为的危害性。被害人是犯罪行为直接侵害的对象，对犯罪造成的危害有最深刻的感受。被害人可以向法庭描述犯罪手段和过程、犯罪给自己和家人造成的不利影响，对法官认定事实、准确评估犯罪行为的严重性具有积极意义。被害人还可以提供犯罪发生后，被告人及其家属为弥补犯罪给被害人造成的损失，所进行的补救的信息。这种补救除了向被害人及其家人真诚悔罪外，更多的表现为退赃退赔的情况、赔偿被害人经济损失的情况。被害人参与量刑程序，向法庭表达谅解意见，法官可以对谅解的真实性和自愿性进行考察，从而对这一量刑信息加以认定。
（三）有助于实现量刑程序的正当性
被害人是刑事诉讼的当事人，定罪量刑的结果直接影响到被害人复仇与赔偿的请求能否得到满足，与被害人具有直接利害关系。刑事程序的参与性原则要求那些权益可能会受到诉讼结局直接影响的主体，应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果形成发挥其有效的影响和作用。被害人如果被排除在纠纷解决过程之外，他就难以认同解决结果。程序的参与性原则除应赋予刑事被追诉人充分参与诉讼的机会外，应当保证被害人富有意义地参与裁判制作的过程。被害人在定罪程序中提供“被害人陈述”，实际上处于控方证人的地位，公诉机关代替被告人开展刑事追诉，被害人处于辅助地位；在量刑程序中，被害人具有独立的诉讼利益，作为当事人全面参与量刑，并提出自己的主张，具有平等的表达机会和自由的选择机会，被害人的加入会使更多的观点和方案得以进入对话的空间，这样可以使各方主张都得到充分考虑，以实现优化选择。
三、被害人参与量刑程序的实现途径
被害人权利保护运动的兴起促使各国对刑事立法和刑事政策作出有利于被害人的调整。在法庭审判过程中对被害人的保护，以美国刑事司法中的“被害人影响陈述”制度为代表。“被害人影响陈述”是指被害人或其家属在量刑阶段向法官作出的，关于犯罪对其个人或家庭造成的肉体上或精神上的伤害，或对其财产造成的损失，或产生的其他影响的表述。通过“被害人影响陈述”，使法官得以倾听被害人对犯罪事实、损害结果及内心感受的描述，从而在量刑过程中加强对被害人境遇的关注。在案件中用来表现被害人影响证据的形式多种多样，涵盖范围极其广泛，包括幸免于难的被害人关于其所承受的持续不断痛苦以及犯罪给他造成损失的证言，被害人的直系亲属在谋杀发生后所处的医疗状况证据，描绘被害人和其他人一起生活的录像资料，救援人员关于谋杀现场残忍程度的证言以及概括死者生平的影像资料。需要注意的是，美国联邦最高法院在1991年佩恩案采纳“被害人影响陈述”时，对“被害人影响陈述”的范围进行了限制。佩恩案只采纳了两种被害人影响的证据：特征证据（表明被害人的特点）和影响证据（表明杀人行为对该家庭造成的影响）。因此，“被害人影响陈述”中，被害人行使的是陈述权而不是意见权，被害人发挥的仍是证人的作用。
在我国量刑程序中，被害人在量刑程序中有申请人民法院调取证据的权利；在诉讼过程中，被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由；人民法院在刑事裁判文书中要说明是否采纳被害人的量刑意见并说明理由。这一系列程序规定，说明被害人在量刑程序中不仅对量刑证据进行举证、质证的权利，还有提出独立的量刑主张的权利，这一系列程序性规定与我国刑事诉讼法所确立的被害人的当事人地位相契合。目前困扰实务界的是被害人通过何种途径参与量刑更为科学合理。然而，对被害人参与量刑程序并发表量刑意见，理论界与实务部门都存在很高的反对呼声。从人民法院的角度看，不支持被害人对量刑程序参与，主要源于对被害人素质和情绪的担忧，担心被害人在法庭上会胡搅蛮缠或情绪失控，影响法庭审理的正常进行，而公诉机关也已经习惯了在征求被害人意见后自行完成对被告人的指控，不愿意打破这种常规；从理论界的反对来看，主要是担心被害人的加入，使原有的控辩平衡被打破，使在诉讼中处于劣势的被告人面临检察机关和被害人的双重指控。
对于实务部门的担忧，笔者认为，被害人的当事人地位决定了被害人拥有参与量刑程序的权利，这是应当明确的，但对于具体的参与形式则可以规定较为灵活的方式。在美国，“被害人影响陈述”进入到诉讼程序的途径有三种：第一种是在被告人被起诉后，检察署的被害人援助协调人，向被害人或死亡被害人的家人提供被害人影响陈述表。被害人填写后，将其交还协调人，由协调人将其转交给司法程序中的检察官或裁判者；第二种方式是被告人被判有罪后，由社区监管官员制作量刑前调查报告，此时社区监管官员需要填写报告中的被害人影响部分；第三种方式则是在法庭审理过程中，被害人出庭陈述。设置多种途径为被害人发表量刑意见提供了可行性。因此，在我国，检察机关提起公诉时，听取被害人及其家属的意见，如果被害人希望通过亲自参与量刑程序平复内心的不满、弥补犯罪造成的伤害、对量刑发表自己的主张，检察机关则应当将此情况通知人民法院，由法院将审理的时间、地点等通知被害人；如果被害人不愿意参与量刑程序，则可以在公诉机关征求意见时，向公诉机关表达自己的量刑主张，再由公诉机关在量刑程序中向法官提出；也可以由被害人的法定代理人出席法庭审理，提出量刑意见。
对于量刑程序中的控辩平衡问题，笔者认为，作为定罪程序中的追诉权主体的检察机关，因其具有客观性义务，在量刑程序中追诉性已降低，尽管检察机关应当提出量刑建议，但主要是为了帮助法官实现量刑的公正；而真正对量刑有利益主张的，应当是被害人和被告人，二者构成了量刑程序中的控辩双方，在量刑程序中提出证据证明自己的主张，实现各自的利益。因此，被害人对量刑的参与并不会使被告人陷入特别不利的诉讼境地。
参考文献：
[1] 杨正万.论被害人诉讼地位的程序公正价值[J].中国人民大学学报，2002，(03)：101。
[2] 黎伟文、卢传新.被害人量刑建议权研究[J].人民检察，2008，(22)：47。
[3] [美]琳达·E.卡特、[美]埃伦·S.克赖斯伯格、[美]斯科特·W.豪尔.美国死刑法精解[M].王秀梅、邱陵、曾赛刚译.北京：北京大学出版社，2009：126。