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摘 要：随着社会发展，环境污染，食品安全隐患及人民身心压力，生活作息不规律等各种原因导致的不孕不育率持续升高。而我国传统上对子嗣后代的重视，医学技术的发展，代孕应运而生。伴随着代孕的出现，代孕纠纷层出不穷。代孕纠纷的核心问题是代孕生子的归属，或者说代孕生子的亲子关系认定。目前法律对此并没有明确规定，而学界也是争议不断。本文将对代孕生育亲子关系的认定展开讨论。
关键词：代孕；基因型代孕；妊娠型代孕；亲子关系
一、代孕生育亲子关系法律认定的必要性
目前，我国关于代孕可以说是处于立法空缺的现状，大多数学者认为是禁止的，而又有部分认为是处于暧昧状态，不论大家怎么争议，代孕现象却是屡见不鲜，而代孕纠纷更是层出不穷。代孕纠纷的核心问题就是代孕生育亲子关系的法律认定，到底谁才是代孕所生子女的法律上的父母，这关系到孩子的抚养权以及到底属于哪个家庭，给孩子的生活以必要的保障。目前学界对此是众说纷纭，大家各持己见，众口难调。实践中也没有具体的规范，基本上法官的主观意识占主导地位，这样就导致了同案不同命现象的出现，孩子的利益也难以得到真正的保障。对此，我们需要明确的法律来对此加以明确，规范。首先我们明确一下本文的范围，代孕是指男女不发生性关系及身体接触为前提，借助人工授精或体外受精技术，将受精卵或胚胎移植到代孕母亲子宫内，完成胚胎的发育和分娩这一过程。以此为前提，我们将代孕分为两大类：一是基因型代孕[1]：代孕者提供卵子，与代孕子女有血缘关系；二是妊娠型代孕[2]：代孕者不提供卵子，与代孕子女无血缘关系。
二、代孕子女亲子关系法律认定的几种学说
（一）血缘说
所谓血缘说，又称为基因说，是根据孩子的基因来源确定代孕所生育子女的法律父母，也就是由供卵者和供精者成为代孕子女的法律上的父母[3]。作为判断代孕子女亲子关系法律认定的一种，此学说偏向于子女的血脉传承，认为为代孕子女提供遗传因素的双方为代孕子女法律上的父母，即精子，卵子的提供者为其法律上的父母，享有抚养权，亦需要尽抚养义务。如果适用血缘说到时候会存在很多法律上的问题，对于精子，卵子提供者不詳的代孕子女来说，代孕子女将可能没有父亲，母亲单方或者父母双方都没有，造成无人抚养的局面。而对于代孕者提供卵子的，委托者提供精子的，如果按血统说，那么孩子的父母将是代孕母亲及委托者中的丈夫，这样不利于家庭的和谐，两个本来没有关系的人成为孩子的父母，孩子该由哪个抚养？对于委托者夫妻双方提供精子，卵子的，个人认为血缘说比较适用，简便快捷，不过也有一个问题，代孕母亲怀胎十月，一朝分娩，与自己子宫内所孕育的子女肯定也是有了感情，如果孩子出生，将跟孩子彻底断绝关系未免有些残忍，所以代孕母亲又当如何存在亦需要解决。
（二）契约说
契约说，又称为意思说，此说强调代孕子女的出生是基于委托夫妻与代母达成的代孕协议，双方约定了由委托夫妻成为孩子法律上的父母，故法律应当尊重当事人的意思自治[4]。契约说按常理来说，是比较公平的，符合大多数人的想法，大家各取所需。不过存在的问题是：一方面代孕目前并不为我国法律所允许，而代孕合同在法律上属于无效合同，因此当出现冲突时，不具有法律效力；另一方面，契约说亦可能出现代孕方非自愿等情况，亦可能为不法分子提供可乘之机。
（三）子女最佳利益说
子女最佳利益说是一种更开放式的认定亲子关系的方法，它并不单独 看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是强调亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，在代理 孕母与委托妻子之间，将能为婴儿提供更好的成长环境者认定为法律母亲[5]。子女最佳利益说是目前在亲子关系法律认定方面运用最多的，亦是为大多数人所认同的，它主要是侧重于从孩子的健康成长角度出发，来确定子女的法律上的父母。但是对于什么是子女的最佳利益？每个人的判断标准不同，导致结果也不尽相同。什么是孩子对孩子最好的？目前大家亦是争议纷纷，有人觉得好的物质条件对孩子是最好的，有人认为良好的环境条件是最好的，也有人认为爱是对孩子最好的，还有人认为良好的家庭背景对孩子是最好的……所以，子女最佳利益说主观性太强。
（四）分娩说
分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，故在代孕情形下也应同样坚持“分娩者为母”的民法传统原则，由代孕者成为孩 子法律上的母亲[6]。代孕母亲怀孕确实辛苦，但好多还是拿到了丰厚的报酬，如果她作为孩子法律上的母亲，那委托方的妻子当如何？会造成法律上的混乱性。还有一种情况是对于所孕育子女并不具有自己基因的，而委托方反悔的，如果说代孕母亲是孩子法律上的母亲，但是不具备基因她是无权对孩子的抚养权进行处分的，而大多数代孕母亲都是未婚者，而且经济来源不稳定的，如果让她抚养孩子也不利于孩子的成长，对于反悔的来说，代孕者有的可能会对孩子有仇恨等心理，不能保证她不会出现虐待孩子的行为。所以就经济，素质，教育，环境等综合因素来看，代孕母亲是孩子法律上的母亲可取性并不高。也不全部适用。
三、个人观点
在代孕生育亲子关系法律认定方面，学界众说纷纭，各持己见。理查德·波斯纳从契约具有生产功能的角度，指出“契约 是孩子得以生育的前提，没有契约就没有孩子”[7]；有美国学者指出，在比较基因母亲和妊娠母亲两者的贡献和风险承担的基础上，妊娠母亲应当认定为法律母亲，这是不可根据协议加以反驳和推翻的[8]；也有学者认为：“在代孕协议中对于亲子关系的约定并不是对于亲权的转让，而是法律通过对代孕协议的认可，”[9]；有学者认为：“在代孕过程中， 代孕母亲的存在并不当然以分娩作为确定子女归属的依据， 而应当以维护子女最佳利益为根本出发点，兼采代孕协议而确定女子归属”[10]。我要分析的是有代孕协议（书面或口头）的代孕，下面我将分两大部分进行讨论。 （一）与协议相符子女亲子关系法律认定
1.基因型代孕
基因型代孕的特点是代孕母亲提供了卵子，因此，所生子女与她有血缘上的关系。对于这类的所生代孕子女与协议相符的，我个人认为，所生子女应该优先考虑由委托者抚养，委托者夫妇作为所生子女的法律上的父母，而代孕者拥有所生子女的探视权，如与所生子女每周有一天的独处时间等，但是当双方有一方有不利于孩子身心健康成长的行为时应该终止他们所享有的权利。
2.妊娠型代孕
妊娠型代孕的特点是代孕母亲不提供卵子，与所生子女不具有血缘关系。对于这类所生子女与代孕协议相符的，我个人认为所生子女的法律上的父母应当是委托者夫妇，对于代孕者应适当的给予补偿，且给予一定的探視权。而对于委托者反悔，代孕者没有抚养能力，而又不能找到委托者的代孕子女来说，个人认为法律上应当给予她为孩子找收养父母等资格，并设定相应程序，以防不法分子的出现，代孕子女的法律上的父母应当为收养夫妇，代孕者具有监督权，而代孕者对于孩子的探视应当与收养者协商，由收养者决定。对于收养者有虐待孩子等不利孩子身心健康的行为，代孕者应当起诉，并追回抚养权，收养方应提供必要的部分抚养费。
（二）与协议不符子女亲子关系法律认定
与代孕协议不符所生的代孕子女亲子关系认定，我将不符的分为子女正常的，如：协议一个孩子，生了双胞胎，多胎等，还有与协议孩子性别不符的，孩子本身健康的，这类我们参考与协议相符的进行处理；而对于子女缺陷的，如先天性心脏病，痴呆，残疾等我们将在下面展开讨论。
1.基因型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定
基因型代孕所生子女缺陷的，抚养权应从协议，协议未约定的，应该分两种情况：一种是基因缺陷，先天性的缺陷，应当由代孕者与委托者共同承担抚养费，抚养权由委托者承担；第二种是由于代孕母亲的个人因素所导致的，如吃了垃圾食品等，闻有毒有害气体等所导致的，应当由代孕母亲作为所生子女的法律上的母亲，拥有抚养权，委托者具有探视权，监督权，并给予一定的抚养费。而孩子的致残因素应当以正规医院鉴定结果为准，鉴定结果不明的参考第一种执行。
2.妊娠型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定
同理，我们将这类代孕所生子女致残亲子关系法律认定应当有约定，按约定，未约定的，分为两类：一类是代孕方过错致残，对于这类的代孕所生子女抚养权应当归委托者，代孕方给予部分抚养费，可探视；另一类是非过错致残，这种情况下，所生子女由委托者抚养，代孕方可探视。而对于致残原因不详的参考第二种实行。委托者联系不到的，代孕方有权请求法律支援，找到委托者，并给予一定的处罚，在联系不到期间，孩子暂时由代孕方抚养，找到后交委托者抚养。
四、结语
综上所述，我认为我国法律首先应该确认代孕的合法性，并制定相关法律法规规范代孕行为及为代孕生育亲子关系法律认定提供依据，杜绝代孕纠纷无法可依的状态。将代孕生育亲子关系法律认定的判断标准加以规定，并对最佳利益的标准加以衡量，减少同案不同命的发生，使得代孕方，委托方及代孕生育子女的权利得以保障。
参考文献：
[1][2]朱红梅.代孕的伦理争议.自然辩证法研究.2006年第12期。另有学者将代母与婴儿之间存在着基因遗传关系的称为“局部代孕”，见肖华林.代孕合同之法律问题探微.怀化学院学报.2007年第6期。
[3][4][5]李志强.代孕生育亲子关系认定问题探析.北方民族大学学报（ 哲学社会科学版），2011年第4 期。
[6]杨芳，潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究.台湾法研究，2006年第3期。
[7][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.北京： 中国大百科全书出版社，1997年
[8]MariaE.Sshwartz.How Technology Has Affected The Legal System： Great Expectations： The Surrogacy Debate Contin- ues. Howard Law Journal，1991.
[9]李志强.代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心.医学与哲学（人文社会医学版），2011年8月第32卷第8期。
[10]唐晓东.试论人工生殖技术运用后亲子关系的认定.《前沿》，2003 年第 1 期。
关键词：代孕；基因型代孕；妊娠型代孕；亲子关系
一、代孕生育亲子关系法律认定的必要性
目前，我国关于代孕可以说是处于立法空缺的现状，大多数学者认为是禁止的，而又有部分认为是处于暧昧状态，不论大家怎么争议，代孕现象却是屡见不鲜，而代孕纠纷更是层出不穷。代孕纠纷的核心问题就是代孕生育亲子关系的法律认定，到底谁才是代孕所生子女的法律上的父母，这关系到孩子的抚养权以及到底属于哪个家庭，给孩子的生活以必要的保障。目前学界对此是众说纷纭，大家各持己见，众口难调。实践中也没有具体的规范，基本上法官的主观意识占主导地位，这样就导致了同案不同命现象的出现，孩子的利益也难以得到真正的保障。对此，我们需要明确的法律来对此加以明确，规范。首先我们明确一下本文的范围，代孕是指男女不发生性关系及身体接触为前提，借助人工授精或体外受精技术，将受精卵或胚胎移植到代孕母亲子宫内，完成胚胎的发育和分娩这一过程。以此为前提，我们将代孕分为两大类：一是基因型代孕[1]：代孕者提供卵子，与代孕子女有血缘关系；二是妊娠型代孕[2]：代孕者不提供卵子，与代孕子女无血缘关系。
二、代孕子女亲子关系法律认定的几种学说
（一）血缘说
所谓血缘说，又称为基因说，是根据孩子的基因来源确定代孕所生育子女的法律父母，也就是由供卵者和供精者成为代孕子女的法律上的父母[3]。作为判断代孕子女亲子关系法律认定的一种，此学说偏向于子女的血脉传承，认为为代孕子女提供遗传因素的双方为代孕子女法律上的父母，即精子，卵子的提供者为其法律上的父母，享有抚养权，亦需要尽抚养义务。如果适用血缘说到时候会存在很多法律上的问题，对于精子，卵子提供者不詳的代孕子女来说，代孕子女将可能没有父亲，母亲单方或者父母双方都没有，造成无人抚养的局面。而对于代孕者提供卵子的，委托者提供精子的，如果按血统说，那么孩子的父母将是代孕母亲及委托者中的丈夫，这样不利于家庭的和谐，两个本来没有关系的人成为孩子的父母，孩子该由哪个抚养？对于委托者夫妻双方提供精子，卵子的，个人认为血缘说比较适用，简便快捷，不过也有一个问题，代孕母亲怀胎十月，一朝分娩，与自己子宫内所孕育的子女肯定也是有了感情，如果孩子出生，将跟孩子彻底断绝关系未免有些残忍，所以代孕母亲又当如何存在亦需要解决。
（二）契约说
契约说，又称为意思说，此说强调代孕子女的出生是基于委托夫妻与代母达成的代孕协议，双方约定了由委托夫妻成为孩子法律上的父母，故法律应当尊重当事人的意思自治[4]。契约说按常理来说，是比较公平的，符合大多数人的想法，大家各取所需。不过存在的问题是：一方面代孕目前并不为我国法律所允许，而代孕合同在法律上属于无效合同，因此当出现冲突时，不具有法律效力；另一方面，契约说亦可能出现代孕方非自愿等情况，亦可能为不法分子提供可乘之机。
（三）子女最佳利益说
子女最佳利益说是一种更开放式的认定亲子关系的方法，它并不单独 看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是强调亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，在代理 孕母与委托妻子之间，将能为婴儿提供更好的成长环境者认定为法律母亲[5]。子女最佳利益说是目前在亲子关系法律认定方面运用最多的，亦是为大多数人所认同的，它主要是侧重于从孩子的健康成长角度出发，来确定子女的法律上的父母。但是对于什么是子女的最佳利益？每个人的判断标准不同，导致结果也不尽相同。什么是孩子对孩子最好的？目前大家亦是争议纷纷，有人觉得好的物质条件对孩子是最好的，有人认为良好的环境条件是最好的，也有人认为爱是对孩子最好的，还有人认为良好的家庭背景对孩子是最好的……所以，子女最佳利益说主观性太强。
（四）分娩说
分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，故在代孕情形下也应同样坚持“分娩者为母”的民法传统原则，由代孕者成为孩 子法律上的母亲[6]。代孕母亲怀孕确实辛苦，但好多还是拿到了丰厚的报酬，如果她作为孩子法律上的母亲，那委托方的妻子当如何？会造成法律上的混乱性。还有一种情况是对于所孕育子女并不具有自己基因的，而委托方反悔的，如果说代孕母亲是孩子法律上的母亲，但是不具备基因她是无权对孩子的抚养权进行处分的，而大多数代孕母亲都是未婚者，而且经济来源不稳定的，如果让她抚养孩子也不利于孩子的成长，对于反悔的来说，代孕者有的可能会对孩子有仇恨等心理，不能保证她不会出现虐待孩子的行为。所以就经济，素质，教育，环境等综合因素来看，代孕母亲是孩子法律上的母亲可取性并不高。也不全部适用。
三、个人观点
在代孕生育亲子关系法律认定方面，学界众说纷纭，各持己见。理查德·波斯纳从契约具有生产功能的角度，指出“契约 是孩子得以生育的前提，没有契约就没有孩子”[7]；有美国学者指出，在比较基因母亲和妊娠母亲两者的贡献和风险承担的基础上，妊娠母亲应当认定为法律母亲，这是不可根据协议加以反驳和推翻的[8]；也有学者认为：“在代孕协议中对于亲子关系的约定并不是对于亲权的转让，而是法律通过对代孕协议的认可，”[9]；有学者认为：“在代孕过程中， 代孕母亲的存在并不当然以分娩作为确定子女归属的依据， 而应当以维护子女最佳利益为根本出发点，兼采代孕协议而确定女子归属”[10]。我要分析的是有代孕协议（书面或口头）的代孕，下面我将分两大部分进行讨论。 （一）与协议相符子女亲子关系法律认定
1.基因型代孕
基因型代孕的特点是代孕母亲提供了卵子，因此，所生子女与她有血缘上的关系。对于这类的所生代孕子女与协议相符的，我个人认为，所生子女应该优先考虑由委托者抚养，委托者夫妇作为所生子女的法律上的父母，而代孕者拥有所生子女的探视权，如与所生子女每周有一天的独处时间等，但是当双方有一方有不利于孩子身心健康成长的行为时应该终止他们所享有的权利。
2.妊娠型代孕
妊娠型代孕的特点是代孕母亲不提供卵子，与所生子女不具有血缘关系。对于这类所生子女与代孕协议相符的，我个人认为所生子女的法律上的父母应当是委托者夫妇，对于代孕者应适当的给予补偿，且给予一定的探視权。而对于委托者反悔，代孕者没有抚养能力，而又不能找到委托者的代孕子女来说，个人认为法律上应当给予她为孩子找收养父母等资格，并设定相应程序，以防不法分子的出现，代孕子女的法律上的父母应当为收养夫妇，代孕者具有监督权，而代孕者对于孩子的探视应当与收养者协商，由收养者决定。对于收养者有虐待孩子等不利孩子身心健康的行为，代孕者应当起诉，并追回抚养权，收养方应提供必要的部分抚养费。
（二）与协议不符子女亲子关系法律认定
与代孕协议不符所生的代孕子女亲子关系认定，我将不符的分为子女正常的，如：协议一个孩子，生了双胞胎，多胎等，还有与协议孩子性别不符的，孩子本身健康的，这类我们参考与协议相符的进行处理；而对于子女缺陷的，如先天性心脏病，痴呆，残疾等我们将在下面展开讨论。
1.基因型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定
基因型代孕所生子女缺陷的，抚养权应从协议，协议未约定的，应该分两种情况：一种是基因缺陷，先天性的缺陷，应当由代孕者与委托者共同承担抚养费，抚养权由委托者承担；第二种是由于代孕母亲的个人因素所导致的，如吃了垃圾食品等，闻有毒有害气体等所导致的，应当由代孕母亲作为所生子女的法律上的母亲，拥有抚养权，委托者具有探视权，监督权，并给予一定的抚养费。而孩子的致残因素应当以正规医院鉴定结果为准，鉴定结果不明的参考第一种执行。
2.妊娠型代孕所生缺陷子女亲子关系法律认定
同理，我们将这类代孕所生子女致残亲子关系法律认定应当有约定，按约定，未约定的，分为两类：一类是代孕方过错致残，对于这类的代孕所生子女抚养权应当归委托者，代孕方给予部分抚养费，可探视；另一类是非过错致残，这种情况下，所生子女由委托者抚养，代孕方可探视。而对于致残原因不详的参考第二种实行。委托者联系不到的，代孕方有权请求法律支援，找到委托者，并给予一定的处罚，在联系不到期间，孩子暂时由代孕方抚养，找到后交委托者抚养。
四、结语
综上所述，我认为我国法律首先应该确认代孕的合法性，并制定相关法律法规规范代孕行为及为代孕生育亲子关系法律认定提供依据，杜绝代孕纠纷无法可依的状态。将代孕生育亲子关系法律认定的判断标准加以规定，并对最佳利益的标准加以衡量，减少同案不同命的发生，使得代孕方，委托方及代孕生育子女的权利得以保障。
参考文献：
[1][2]朱红梅.代孕的伦理争议.自然辩证法研究.2006年第12期。另有学者将代母与婴儿之间存在着基因遗传关系的称为“局部代孕”，见肖华林.代孕合同之法律问题探微.怀化学院学报.2007年第6期。
[3][4][5]李志强.代孕生育亲子关系认定问题探析.北方民族大学学报（ 哲学社会科学版），2011年第4 期。
[6]杨芳，潘荣华.台湾地区代孕合法化之争研究.台湾法研究，2006年第3期。
[7][美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.北京： 中国大百科全书出版社，1997年
[8]MariaE.Sshwartz.How Technology Has Affected The Legal System： Great Expectations： The Surrogacy Debate Contin- ues. Howard Law Journal，1991.
[9]李志强.代孕协议法律规制之我见——以代孕双方权利义务为中心.医学与哲学（人文社会医学版），2011年8月第32卷第8期。
[10]唐晓东.试论人工生殖技术运用后亲子关系的认定.《前沿》，2003 年第 1 期。