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摘要“人肉搜索”在给人们提供便利的同时，也侵害到他人的隐私权、荣誉权等人格权，给人们权利的保护带来了严峻挑战，现实中也时常发生这样的案例。针对这种情形，有人提议应该运用刑法规范严厉打击。而从刑法的性质和原则看，这种观点值得商榷。
关键词人肉搜索 隐私权 刑法入罪
中图分类号：D920 文献标识码：A
随着人肉搜索侵权案件的愈演愈烈，许多学者、民众建议用刑法规制。比如原全国人大常委会委员朱志刚曾提议，“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、电话等基本信息……造成的危害比出售公民个人信息更为严重……建议将“人肉搜索”行为在《刑法》中予以规范。
许多人赞成“人肉搜索”入罪的主要理由在于：（1）虽然维护正义是“人肉搜索”最初的目的，但越来越多的事件正在向私刑的性质发展，带有“网络暴力”倾向；（2）“人肉搜索”已经超出了道德谴责的范畴；（3）民事法律规定谁主张谁举证，但是社会单独个体没有能力找到侵权者。“取证难”导致民事法律不能有效保证合法权利（4）“人肉搜索”导致受害者精神失常、导致自杀或报复社会，后果严重，必须追究其刑事责任。
笔者认为，与其他部门法比较，刑法的强制性最为严厉，具有最后保障性，刑事责任也是对违法行为最严厉的惩罚。虽然“人肉搜索”在发展过程中确实存在很多问题，但直接用刑法进行规制还是过于激进和荒唐：
首先，从犯罪论体系而言，判断一个行为是否构成犯罪，必须符合客观要件、客体要件、主体要件和主观要件。其中，行为与刑法具体罪状描述的特征（构成要件）必须相一致才能构成犯罪，包括行为主体、行为对象、危害后果，以及危害行为与危害后果之间的因果联系几个方面。而“人肉搜索”这一行为在刑法中并没有相对应的罪状。 “人肉搜索”本身内涵和外延尚存在争议，如何去判定行为的该当性？况且，“罪行法定”是刑法的基本原则之一，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即刑法中某一犯罪的构成要件必须明确，易于公众理解。就目前刑法规定而言，“人肉搜索”不宜入罪。
其次，能不能针对“人肉搜索”另设罪名加以规制？这就需要分析“人肉搜索”侵害的具体法益。“人肉搜索”最直接侵害的是隐私权，但我国法律体系中对隐私和隐私权的概念、内容并没有明确界定，学者之间也存在争议，所以把“隐私权”作为“人肉搜索”违反了“罪刑法定”原则。况且，并不是所有的“人肉搜索”都是违法的，因涉及到公共利益而对政府官员或违法行为开展的“人肉搜索”具有正当性，是公民言論自由，行使监督权的表现，不应给予否定性评价。也就是说，从侵害的法益角度论证，“人肉搜索”也不宜入罪。
第三，用刑法规制还存在一个难点在于“人肉搜索”本身行为的复杂性。“人肉搜索”是群体性复合行为，包括搜集、公布、传播和评论、批判等后续行为，涉及到发起者、信息公布者、传播者、网络服务商多个行为主体。到底是哪一类主体的哪一种行为属于犯罪呢？如果是搜集行为，那么仅仅因为在网络上搜集到个人信息而施以刑罚，显得太过苛刻；如果是公布、传播行为，而实际上，相比于个人信息的泄露，“人肉搜索”对受害人侵害更为严重的是对其的评论、批判以及对正常生活的干扰；如果是评论、批判等后续行为，但这些行为实施的前提在于搜集、公布、传播的条件支持或诱发，一般情况下，行为者并不存在犯意，用刑法规制产生的最大后果就是挤压掉公众的网络空间和言论自由。
最后，“人肉搜索”入罪论违法了刑法谦抑性原则。刑法谦抑是刑事政策的基础，指的是刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某 种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。豍从成本和社会效益考虑，刑法谦抑性要求立法者应当力求以最小的支 出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。豎也就是说，在没有穷尽其他法律手段对人肉搜索进行规制的前提下，不能妄用刑法，否则就会干涉公众的言论自由、监督权的实施。
《中华人民共和国刑法修正案》（七）增加了“非法泄露、获取个人信息罪”：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。赵秉志认为这是对“人肉搜索”一定程度的限制。前者的犯罪主体是特别主体，加大了对国家机关及公共服务部门工作人员的约束；后者的犯罪主体是一般主体，对那些因“人肉搜索”侵害他人隐私而致使受害者精神失常、导致自杀或报复社会等严重后果的行为，可以适用。豏笔者认为，虽然这条规定有利于保护个人信息，但不尽完善。“窃取或其他方法”中“其他方法”怎么判断？“非法获取”中的“非法”又应该以什么标准界定？
总之，刑法应该在刑罚的范围内尽可能地用较为温和的手段去规制人们的行为，‘刑法猛于虎’，用之不能不慎之又慎。豐用刑法规制“人肉搜索”值得进一步思考。□
（作者: 马千里，北京航空航天大学法学院2010级民商法专业研究生，研究方向：民法基本理论、债法；张杲博，北京航空航天大学法学院2010级宪法与行政法专业研究生，研究方向：宪法）
注释：
1张明楷.刑法格言的展开.法律出版社，1999年版，第289页.
2陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社，1998年版，第353页.
3见2009年10月21日题为《侵犯个人信息入罪为人肉搜索设禁区情节严重者将以非法获取公民个人信息罪追究刑责》，载于搜狐网，网址：http://news.sohu.com/20091021/n267576071.shtml。2010年6月6日访问.
4黎邦勇.人肉搜索入罪宜缓行.淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）.2009年31（1）.
关键词人肉搜索 隐私权 刑法入罪
中图分类号：D920 文献标识码：A
随着人肉搜索侵权案件的愈演愈烈，许多学者、民众建议用刑法规制。比如原全国人大常委会委员朱志刚曾提议，“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、电话等基本信息……造成的危害比出售公民个人信息更为严重……建议将“人肉搜索”行为在《刑法》中予以规范。
许多人赞成“人肉搜索”入罪的主要理由在于：（1）虽然维护正义是“人肉搜索”最初的目的，但越来越多的事件正在向私刑的性质发展，带有“网络暴力”倾向；（2）“人肉搜索”已经超出了道德谴责的范畴；（3）民事法律规定谁主张谁举证，但是社会单独个体没有能力找到侵权者。“取证难”导致民事法律不能有效保证合法权利（4）“人肉搜索”导致受害者精神失常、导致自杀或报复社会，后果严重，必须追究其刑事责任。
笔者认为，与其他部门法比较，刑法的强制性最为严厉，具有最后保障性，刑事责任也是对违法行为最严厉的惩罚。虽然“人肉搜索”在发展过程中确实存在很多问题，但直接用刑法进行规制还是过于激进和荒唐：
首先，从犯罪论体系而言，判断一个行为是否构成犯罪，必须符合客观要件、客体要件、主体要件和主观要件。其中，行为与刑法具体罪状描述的特征（构成要件）必须相一致才能构成犯罪，包括行为主体、行为对象、危害后果，以及危害行为与危害后果之间的因果联系几个方面。而“人肉搜索”这一行为在刑法中并没有相对应的罪状。 “人肉搜索”本身内涵和外延尚存在争议，如何去判定行为的该当性？况且，“罪行法定”是刑法的基本原则之一，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即刑法中某一犯罪的构成要件必须明确，易于公众理解。就目前刑法规定而言，“人肉搜索”不宜入罪。
其次，能不能针对“人肉搜索”另设罪名加以规制？这就需要分析“人肉搜索”侵害的具体法益。“人肉搜索”最直接侵害的是隐私权，但我国法律体系中对隐私和隐私权的概念、内容并没有明确界定，学者之间也存在争议，所以把“隐私权”作为“人肉搜索”违反了“罪刑法定”原则。况且，并不是所有的“人肉搜索”都是违法的，因涉及到公共利益而对政府官员或违法行为开展的“人肉搜索”具有正当性，是公民言論自由，行使监督权的表现，不应给予否定性评价。也就是说，从侵害的法益角度论证，“人肉搜索”也不宜入罪。
第三，用刑法规制还存在一个难点在于“人肉搜索”本身行为的复杂性。“人肉搜索”是群体性复合行为，包括搜集、公布、传播和评论、批判等后续行为，涉及到发起者、信息公布者、传播者、网络服务商多个行为主体。到底是哪一类主体的哪一种行为属于犯罪呢？如果是搜集行为，那么仅仅因为在网络上搜集到个人信息而施以刑罚，显得太过苛刻；如果是公布、传播行为，而实际上，相比于个人信息的泄露，“人肉搜索”对受害人侵害更为严重的是对其的评论、批判以及对正常生活的干扰；如果是评论、批判等后续行为，但这些行为实施的前提在于搜集、公布、传播的条件支持或诱发，一般情况下，行为者并不存在犯意，用刑法规制产生的最大后果就是挤压掉公众的网络空间和言论自由。
最后，“人肉搜索”入罪论违法了刑法谦抑性原则。刑法谦抑是刑事政策的基础，指的是刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某 种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。豍从成本和社会效益考虑，刑法谦抑性要求立法者应当力求以最小的支 出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。豎也就是说，在没有穷尽其他法律手段对人肉搜索进行规制的前提下，不能妄用刑法，否则就会干涉公众的言论自由、监督权的实施。
《中华人民共和国刑法修正案》（七）增加了“非法泄露、获取个人信息罪”：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。赵秉志认为这是对“人肉搜索”一定程度的限制。前者的犯罪主体是特别主体，加大了对国家机关及公共服务部门工作人员的约束；后者的犯罪主体是一般主体，对那些因“人肉搜索”侵害他人隐私而致使受害者精神失常、导致自杀或报复社会等严重后果的行为，可以适用。豏笔者认为，虽然这条规定有利于保护个人信息，但不尽完善。“窃取或其他方法”中“其他方法”怎么判断？“非法获取”中的“非法”又应该以什么标准界定？
总之，刑法应该在刑罚的范围内尽可能地用较为温和的手段去规制人们的行为，‘刑法猛于虎’，用之不能不慎之又慎。豐用刑法规制“人肉搜索”值得进一步思考。□
（作者: 马千里，北京航空航天大学法学院2010级民商法专业研究生，研究方向：民法基本理论、债法；张杲博，北京航空航天大学法学院2010级宪法与行政法专业研究生，研究方向：宪法）
注释：
1张明楷.刑法格言的展开.法律出版社，1999年版，第289页.
2陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社，1998年版，第353页.
3见2009年10月21日题为《侵犯个人信息入罪为人肉搜索设禁区情节严重者将以非法获取公民个人信息罪追究刑责》，载于搜狐网，网址：http://news.sohu.com/20091021/n267576071.shtml。2010年6月6日访问.
4黎邦勇.人肉搜索入罪宜缓行.淮阴师范学院学报（哲学社会科学版）.2009年31（1）.