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摘要:现代商法规范起源于传统交易习惯、具有自治性且能弥补制定法的局限,应当首先通过合同解释方法确定商事习惯在我国的效力,运用适法性、公认性、合理性作为适用商事习惯的前提条件,并遵循当事人间商事习惯具有最高优先级的效力层次规则。
关键词: 商事习惯;惯例;适用
商事习惯如同潜藏在冰山下隐性的游戏规则,它以民间性为基础,强调和重视中国商事领域中的各种习惯法力量。正是由于商人们在交易活动中形成了共同的利益保护要求和营利性的自我调节机制,因而极大地促进了商人法国际化和统一化运动的发展。[1]商事习惯的国内适用对市场经济体制改革过程中注意正式制度与非正式制度之间的兼容与互补也有很大的启迪作用。
一、商事习惯国内适用的法理依据
通说认为,商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践,其在内容上包括交易习惯、行业规范、行业习惯、商业长期关系(关系契约)等,以适用范围为标准,可以分为国内商事惯例和国际商事惯例。[2]商事习惯虽然不是法的渊源,但其在国内适用具有理论基础。
(一)现代商法规范起源于商事交易习惯。从商法的历史演进来考察,商法是市场交易的规则,[3]它以商业交易为前提,以意思自治为基础,以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成,长期以来,以地中海为中心,沿海诸国通商频繁,并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中,像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。[4]
由商人创立和发展起来的商人习惯和惯例是零散的,具有一定区域性或行业性,缺乏普遍适用性和广泛认可度,但出于商品快速流转和交易便捷高效的目的,商人在从事商事活动的初期就开始对商事习惯做法和惯例进行整理和汇编,商人法应运而生。这种商人法所确立的各种商业规则对近代各国商法典的诞生起到直接的影响,它也是一些近代西方国家商法典的前身。
(二)商事制定法具有局限性。由于制定法是由国家立法机关专门依据一定程序依法制定,立法成本较高,且立法机关的预见能力是有限的,使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷,不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内,对制定法规则进行解释和补充。
另一方面,商事习惯是由其所形成区域内的主体共同选择的并反复实践的行为准则,虽然不具有法律上的约束力,但其在人群中已经建立了普遍的内心确信。频繁的商事流转使得贸易规模日趋扩大,商事习惯在世界范围内得到普遍适用,商法统一化运动蓬勃开展。一旦群体成员在商业交易中形成了某种特定的行为模式,一项法律习惯可以说就出现了,人们将在某种程度上自觉遵守这一规则,[5]这种在不同文化背景的主体间形成的规则信仰,为以后制定法的产生奠定了良好的基础。
(三)商事行为的形式要件具有灵活性。在商法实践中,基于商主体明显的自治性,在法院审判与仲裁中对于商事行为,通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则,即使商主体之间的通例直接得到适用,以最大程度保障商业活动的高度运转,这就使其具有了商法上的效力。因此,在商法上,习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。
商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的,刑法奉行罪刑法定主义,即"法无明文规定不为罪",法律未明令禁止即不受刑法调整;然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范,以商事组织章程和商人交易合同为基础,通常情况下只要纠纷客观存在,即使无法可依,依旧能运用商事习惯进行裁判。
《物权法》第85条规定:"法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。"根据物权法定原则,在法律缺位时,习惯得以作为解决争端的依据。退一步说,鉴于商法规范的自治性质,它赋予商事主体较大的自由度和灵活度,相对于物权法的限制理应更少,由于习惯被纳入物权法律体系,因此法院在处理商事纠纷时适用商事习惯是存在理据的。
二、域外商事习惯适用的立法例证
(一)国际性文件规范。在国际市场规则体系中,为了便利交易和降低风险,商事习惯被反复适用,一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化,编纂了成套贸易规则来统一商事实践,约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙--牛津规则》等。其中国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力,其第1.9条规定了惯例和习惯做法,并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用,则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。①在难以统一各国或地区商事立法的情况下,将商事习惯纳入国际商事交易规范体系,有利于国际经济的良性发展。
(二)各国立法例。各国或地区对商事惯例的立法例中,具代表性的有《美国统一商法典》在第1-205条中分六款对商事惯例的效力、地位、程序规定等进行了详细规定,②《日本商法典》第1条,③《德国商法典》第346条规定等。④由此,商事习惯地位在其国内法上确定下来。
三、商事习惯国内适用的立法构建
(一)法律依据
1.基本法
就我国现行基本法律规定而言,并没有明确赋予商事习惯以相同于法律的效力,也没有直接提及国内商事习惯的司法适用,但在我国《民法通则》第142条第3款规定了国际惯例的适用。
我国《宪法》第53条规定,公民必须尊重社会公德。《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德。显然,社会公德涵盖了商事习惯,因为商事习惯具有适法性与合理性,即不与法律的强制性规定、禁止性规定和国家的公序良俗相违背,据此可推知商事习惯的适用符合我国基本法律的规定。
2.特别法
《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条对合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定,⑤并规定了交易习惯可以作为一种合同解释方法用以明确合同中的模糊条款或当事人无法达成一致的合同内容。⑥
(二)商事习惯国内适用的立法建议
1.应当优先适用合同解释方法确定商事习惯的效力
《合同法》第125条第1款规定:"当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。"根据立法的文字表达,交易习惯作为法律认可的合同解释手段,在适用顺序上置后于文义、体系、目的等解释方法,即运用体系解释方法并结合合同的上下文,推知交易双方未约定或约定不明的条款真实意思;不能推知的,才考察适用商事习惯的法律效力,这是为了尊重当事人的意思自治,充分贯彻合同自由原则,因而以体系解释为出发点对合同进行补充具有合理性。
2.商事习惯适用于司法审判需具备一定条件
习惯是人类社会活动的产物,它积淀于漫长的历史岁月,是在实践生活中无意识形成并为人们广泛长期地适用,并不蕴涵太多的理性因素,从这个角度理解,习惯在性质上是以一种事实形式而非规范形式存在。⑦故法院在运用自由裁量权对商事交易习惯适用于具体案件时应明确习惯是没有约束力的,它仅在制定法缺位或当事人约定模糊时具有解释和补充法律的效力。因此,商事习惯作为审判依据应满足一定条件:
(1)适法性,即符合国家法律规范,不与强制性规范与禁止性规范相违背;
(2)公认性,即公众认可性,商事习惯实质上是在一定的地域范围内,在较长一段时间里商人们在交易活动中逐步形成的常规性的、集体性的统一行动,它受到相关领域内商人的承认并自觉遵守;
(3)合理性,即合乎公序良俗,借鉴《美国统一商法典》,其规定,一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据,只有在该方曾已经适当地通知对方,使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时,该证据才可被法院接受。
3.在同一案件中存在不同商事习惯时,应当遵循商事习惯的效力层次规则
借鉴《美国统一商法典》的规则精髓,在同一商事案件中存在不同商事习惯时,应当遵循一定的效力层次规则。这一规则是:当事人之间的商事习惯的效力大于其他所有商事习惯的效力;特殊商事习惯的效力大于地区商事习惯的效力;地区商事习惯的效力大于行业商事习惯的效力;行业习惯的效力大于一般商事习惯的效力。⑧
此外,法院在运用商事习惯裁判案件时需要确立与之配套的程序性规则,例如由主张存在商事习惯的当事人承担举证责任,法院在必要时还要依职权查明、确认个案中商事交易习惯的存在。为了避免运用商事习惯对当事人一方造成的不公正,笔者认为,可以借鉴《美国统一商法典》中相关的证据规则,即一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据,只有在该方曾已经适当地通知对方,使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时,该证据才可被法院接受。
注释:
①《国际商事合同通则》第1.9条规定:(1)当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。(2)在特定的有关贸易的合同当事人,应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束,除非该惯例的适用不合理。参见国际统一私法协会:《国际商事合同通则》2004年版,商务部条约法律司编译,法律出版社2004年版。
②《美国统一商法典》第1-205条明确规定"为使商业做法能够通过习惯、行业惯例不断获得发展",乃制定统一商法典的宗旨之一,并将其定义为:"是在某一地方,某一行为或贸易中已得到经常遵守……并作为事实问题加以证明。"
③《日本商法典》第1条:"关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法者适用民法。"
④《德国商法典》第346条:"在商人之间,在行为和不行为的意义和效力方面,应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。"
⑤周林彬、王佩佩:"商事惯例初论--以立法构建为视角",载《中国商法年刊》2007年,第30页。
⑥《合同法》第61条规定:"合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。"
⑦《美国统一商法典》明确规定"商事惯例的存在和范围被视为事实。"
⑧《美国统一商法典》规定,当事人之间所从事之行为或贸易中的行业惯例,或当事人知道或应当知道的行业惯例,使协议条款产生特定含义并对协议条款起补充或限制作用;并规定在合理情况下应将协议中的明示条款与适用的行业惯例作一致解释,如果解释不合理,明示条款的效力优于行业惯例。
参考文献:
[1]朱慈蕴,毛健铭. 商法探源--论中世纪的商人法[J]. 法制与社会发展,2003(4).
[2]周林彬,王佩佩. 商事惯例初论--以立法构建为视角[J]. 中国商法年刊,2007:22.
[3]徐学鹿. 商法概念多维性研究[J]. 法学杂志,2002(1).
[4]施天涛. 商法学(第三版)[M]. 北京:法律出版社. 2006: 33.
[5]弗郎西斯科·帕瑞斯著, 姜世波译. 习惯法的形成[M]. 法律经济学研究文丛. 2001.
关键词: 商事习惯;惯例;适用
商事习惯如同潜藏在冰山下隐性的游戏规则,它以民间性为基础,强调和重视中国商事领域中的各种习惯法力量。正是由于商人们在交易活动中形成了共同的利益保护要求和营利性的自我调节机制,因而极大地促进了商人法国际化和统一化运动的发展。[1]商事习惯的国内适用对市场经济体制改革过程中注意正式制度与非正式制度之间的兼容与互补也有很大的启迪作用。
一、商事习惯国内适用的法理依据
通说认为,商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践,其在内容上包括交易习惯、行业规范、行业习惯、商业长期关系(关系契约)等,以适用范围为标准,可以分为国内商事惯例和国际商事惯例。[2]商事习惯虽然不是法的渊源,但其在国内适用具有理论基础。
(一)现代商法规范起源于商事交易习惯。从商法的历史演进来考察,商法是市场交易的规则,[3]它以商业交易为前提,以意思自治为基础,以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成,长期以来,以地中海为中心,沿海诸国通商频繁,并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中,像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。[4]
由商人创立和发展起来的商人习惯和惯例是零散的,具有一定区域性或行业性,缺乏普遍适用性和广泛认可度,但出于商品快速流转和交易便捷高效的目的,商人在从事商事活动的初期就开始对商事习惯做法和惯例进行整理和汇编,商人法应运而生。这种商人法所确立的各种商业规则对近代各国商法典的诞生起到直接的影响,它也是一些近代西方国家商法典的前身。
(二)商事制定法具有局限性。由于制定法是由国家立法机关专门依据一定程序依法制定,立法成本较高,且立法机关的预见能力是有限的,使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷,不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内,对制定法规则进行解释和补充。
另一方面,商事习惯是由其所形成区域内的主体共同选择的并反复实践的行为准则,虽然不具有法律上的约束力,但其在人群中已经建立了普遍的内心确信。频繁的商事流转使得贸易规模日趋扩大,商事习惯在世界范围内得到普遍适用,商法统一化运动蓬勃开展。一旦群体成员在商业交易中形成了某种特定的行为模式,一项法律习惯可以说就出现了,人们将在某种程度上自觉遵守这一规则,[5]这种在不同文化背景的主体间形成的规则信仰,为以后制定法的产生奠定了良好的基础。
(三)商事行为的形式要件具有灵活性。在商法实践中,基于商主体明显的自治性,在法院审判与仲裁中对于商事行为,通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则,即使商主体之间的通例直接得到适用,以最大程度保障商业活动的高度运转,这就使其具有了商法上的效力。因此,在商法上,习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。
商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的,刑法奉行罪刑法定主义,即"法无明文规定不为罪",法律未明令禁止即不受刑法调整;然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范,以商事组织章程和商人交易合同为基础,通常情况下只要纠纷客观存在,即使无法可依,依旧能运用商事习惯进行裁判。
《物权法》第85条规定:"法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。"根据物权法定原则,在法律缺位时,习惯得以作为解决争端的依据。退一步说,鉴于商法规范的自治性质,它赋予商事主体较大的自由度和灵活度,相对于物权法的限制理应更少,由于习惯被纳入物权法律体系,因此法院在处理商事纠纷时适用商事习惯是存在理据的。
二、域外商事习惯适用的立法例证
(一)国际性文件规范。在国际市场规则体系中,为了便利交易和降低风险,商事习惯被反复适用,一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化,编纂了成套贸易规则来统一商事实践,约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙--牛津规则》等。其中国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力,其第1.9条规定了惯例和习惯做法,并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用,则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。①在难以统一各国或地区商事立法的情况下,将商事习惯纳入国际商事交易规范体系,有利于国际经济的良性发展。
(二)各国立法例。各国或地区对商事惯例的立法例中,具代表性的有《美国统一商法典》在第1-205条中分六款对商事惯例的效力、地位、程序规定等进行了详细规定,②《日本商法典》第1条,③《德国商法典》第346条规定等。④由此,商事习惯地位在其国内法上确定下来。
三、商事习惯国内适用的立法构建
(一)法律依据
1.基本法
就我国现行基本法律规定而言,并没有明确赋予商事习惯以相同于法律的效力,也没有直接提及国内商事习惯的司法适用,但在我国《民法通则》第142条第3款规定了国际惯例的适用。
我国《宪法》第53条规定,公民必须尊重社会公德。《民法通则》第7条规定,民事活动应当尊重社会公德。显然,社会公德涵盖了商事习惯,因为商事习惯具有适法性与合理性,即不与法律的强制性规定、禁止性规定和国家的公序良俗相违背,据此可推知商事习惯的适用符合我国基本法律的规定。
2.特别法
《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条对合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定,⑤并规定了交易习惯可以作为一种合同解释方法用以明确合同中的模糊条款或当事人无法达成一致的合同内容。⑥
(二)商事习惯国内适用的立法建议
1.应当优先适用合同解释方法确定商事习惯的效力
《合同法》第125条第1款规定:"当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。"根据立法的文字表达,交易习惯作为法律认可的合同解释手段,在适用顺序上置后于文义、体系、目的等解释方法,即运用体系解释方法并结合合同的上下文,推知交易双方未约定或约定不明的条款真实意思;不能推知的,才考察适用商事习惯的法律效力,这是为了尊重当事人的意思自治,充分贯彻合同自由原则,因而以体系解释为出发点对合同进行补充具有合理性。
2.商事习惯适用于司法审判需具备一定条件
习惯是人类社会活动的产物,它积淀于漫长的历史岁月,是在实践生活中无意识形成并为人们广泛长期地适用,并不蕴涵太多的理性因素,从这个角度理解,习惯在性质上是以一种事实形式而非规范形式存在。⑦故法院在运用自由裁量权对商事交易习惯适用于具体案件时应明确习惯是没有约束力的,它仅在制定法缺位或当事人约定模糊时具有解释和补充法律的效力。因此,商事习惯作为审判依据应满足一定条件:
(1)适法性,即符合国家法律规范,不与强制性规范与禁止性规范相违背;
(2)公认性,即公众认可性,商事习惯实质上是在一定的地域范围内,在较长一段时间里商人们在交易活动中逐步形成的常规性的、集体性的统一行动,它受到相关领域内商人的承认并自觉遵守;
(3)合理性,即合乎公序良俗,借鉴《美国统一商法典》,其规定,一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据,只有在该方曾已经适当地通知对方,使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时,该证据才可被法院接受。
3.在同一案件中存在不同商事习惯时,应当遵循商事习惯的效力层次规则
借鉴《美国统一商法典》的规则精髓,在同一商事案件中存在不同商事习惯时,应当遵循一定的效力层次规则。这一规则是:当事人之间的商事习惯的效力大于其他所有商事习惯的效力;特殊商事习惯的效力大于地区商事习惯的效力;地区商事习惯的效力大于行业商事习惯的效力;行业习惯的效力大于一般商事习惯的效力。⑧
此外,法院在运用商事习惯裁判案件时需要确立与之配套的程序性规则,例如由主张存在商事习惯的当事人承担举证责任,法院在必要时还要依职权查明、确认个案中商事交易习惯的存在。为了避免运用商事习惯对当事人一方造成的不公正,笔者认为,可以借鉴《美国统一商法典》中相关的证据规则,即一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据,只有在该方曾已经适当地通知对方,使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时,该证据才可被法院接受。
注释:
①《国际商事合同通则》第1.9条规定:(1)当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。(2)在特定的有关贸易的合同当事人,应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束,除非该惯例的适用不合理。参见国际统一私法协会:《国际商事合同通则》2004年版,商务部条约法律司编译,法律出版社2004年版。
②《美国统一商法典》第1-205条明确规定"为使商业做法能够通过习惯、行业惯例不断获得发展",乃制定统一商法典的宗旨之一,并将其定义为:"是在某一地方,某一行为或贸易中已得到经常遵守……并作为事实问题加以证明。"
③《日本商法典》第1条:"关于商事,本法无规定者,适用商事习惯法,无商事习惯法者适用民法。"
④《德国商法典》第346条:"在商人之间,在行为和不行为的意义和效力方面,应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。"
⑤周林彬、王佩佩:"商事惯例初论--以立法构建为视角",载《中国商法年刊》2007年,第30页。
⑥《合同法》第61条规定:"合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。"
⑦《美国统一商法典》明确规定"商事惯例的存在和范围被视为事实。"
⑧《美国统一商法典》规定,当事人之间所从事之行为或贸易中的行业惯例,或当事人知道或应当知道的行业惯例,使协议条款产生特定含义并对协议条款起补充或限制作用;并规定在合理情况下应将协议中的明示条款与适用的行业惯例作一致解释,如果解释不合理,明示条款的效力优于行业惯例。
参考文献:
[1]朱慈蕴,毛健铭. 商法探源--论中世纪的商人法[J]. 法制与社会发展,2003(4).
[2]周林彬,王佩佩. 商事惯例初论--以立法构建为视角[J]. 中国商法年刊,2007:22.
[3]徐学鹿. 商法概念多维性研究[J]. 法学杂志,2002(1).
[4]施天涛. 商法学(第三版)[M]. 北京:法律出版社. 2006: 33.
[5]弗郎西斯科·帕瑞斯著, 姜世波译. 习惯法的形成[M]. 法律经济学研究文丛. 2001.