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摘要：随着市场经济的深化和《招标投标法》的实施，招投标在建筑市场内被广泛采用。但是，关于中标通知书法律效力的理解争论却日趋激烈。本文通过对中标通知书法律属性诸观点的分析和研究，阐述了合同生效观点的合理性。
关键词：中标通知书；合同生效；违约责任；缔约过失
Abstract: With the deepening of the market economy and the implementation of the Bidding Law, bidding has been widely used in the construction market. However, the understanding debates on the law force of notification of award is becoming increasingly fierce. In this paper, based on the analysis and research of the various views of the legal property of the notification of award, the author expounds rationality of the views of contract validation.
Key words: notification of award; contract validation; default responsibility; contracting fault
中图分类：D923.6文献标识码： A文章编号：2095-2104（2012）
一、中标通知书定义
中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。同时对于没有中标的也要给予通知。但对于中标通知书在法律上有何种效力，业界看法不一。所以，对中标通知书的法律性质，有必要深入的探讨和研究。
二、中标通知书法律属性诸观点
从合同法角度讲，招标公告属于邀约邀请，投标属于邀约，这在实践和理论上都得到了验证。由于中标通知书直接决定了中标后合同签订前的效力和责任归责问题。因此，如何正确理解中标通知书的法律效力成为理论争论的焦点。主要归结为：
第一种观点，发出中标通知书，即构成承诺，合同即生效。
理由：《招标投标法》第四十五条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任。”尽管中标通知书自发出时生效，不同于《合同法》中的承诺到达生效，但该规定已明确中标通知书发出后即对招标人和中标人具有法律效力。招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担违约责任。
第二种观点，中标通知书发出之后，合同并未生效，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担缔约过失责任。
理由：（1）《招标投标法》第四十五条规定的“应承担法律责任”并没有明确为违约责任；（2）招投标合同是要式合同，当事人必须履行签订相应的书面合同，合同才能成立。而中标通知书发出后，中标人只有在与招标人签订书面合同后，合同才告成立。另外，《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，从而推出合同自双方签订合同书时成立。
三、上述诸观点产生的原因
产生上述分歧的关键原因，是对《招标投标法》第四十六条规定的理解不同。笔者认为招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目不应承担缔约过失责任。
理由：
1. 所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。该解释对缔约过失责任有了比较准确的定义。根据法律对缔约过失的规定，缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
2. 中标通知书发出后，招标人或中标人悔标，并不属于上述任何一种情形，即不属于缔约过失情形之一。有学者认为，悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，笔者认为《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准，即第42条第2、第3款规定，都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的，也就是说悔标一方在做出前行为的时候已经就是恶意的，但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候，他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为，那么招投标过程该如何定性？难道这样解释：招标人恶意发出中标通知书，承认中标人中标，以达到与其悔标的目的？或是中标人恶意投标，骗取中标，以最终达到悔标的目的？也许有人会这样解释：招标人或中标人悔标，是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是，第一，既然招标人本意就是与第三人签订合同，而不是想和中标人签订合同，那么招标人整个招标过程都是虚假的;如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失，因而悔标的，那么其投标或承诺还是虚假的，虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二，由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的，他们并不存在恶意，既然如此，那么即使一方悔标，也应该否定其悔标行为，而不能连之前的善意、真实行为也一并否定。而且从一并否定招投标的结果来看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方却从中获益更多，如果法律允许这样的结果，那么显然是有失其公正的。
四、笔者观点—招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目应该承担违约责任
理由：
1. 经过评标专家的评审，最终确定了中标人，招标人向中标人发出中标通知书，招标人与中标人已经历了要约邀请、要约和承诺的缔约过程，合同的主要条款已在相关招标文件中明确，合同关系已经具体明确，此时双方的意思表示已达到了《合同法》规定的对设立民事权利义务达成了一致的合同的一般要求，合同成立要件已经完全具备。除招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立的约定”外，双方即使不签合同书，也不影响合同关系的成立。
2. 从《招标投标法》的立法意旨看，中标通知书发出后，如一方悔标的，应承担违约责任。《招标投标法》第六十条第一款规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”该款规定已明确中标人悔约应承担由违约造成损失赔偿的法律后果，那么招标人拒绝签订合同时同样承担违约责任方显公平。否则，签合同书之前当事人只承担缔约过失责任，依《合同法》缔约过失责任规则即可解决，《招标投标法》第四十五条再规定“具有法律效力”便失去立法意义。值得注意的是，现实中出现中标人拒签合同的概率很小，即使出现，招标机构也往往只是没收其投标保证金，而不追究其违约责任。但这不代表招标人不能追究违约责任，也不单纯因为追究违约责任的法律成本问题，更重要的原因在于这对招标人通常不会带来障碍，招标人可以选择与第二名投标人订立合同。
3. 《招标投标法》第四十六条“应当订立书面合同”是从行业规范的角度所作的规定，它要求当事人以合同书形式对原有的要约承诺内容重新进行固定，而不是否定原要约、承诺的法律效力。除非招标文件事先有特别说明，签订合同书不是合同成立或生效的法定要件。
4. 对中标通知书进行法律上的定性应满足法的公平与秩序价值的需要。《招标投标法》本质上是一部规范招投标秩序的法律，该法设定了“中标后，不得修改合同实质性条款”的法律规则，本意在于防止当事人规避法律，以确保合同的订立真正做到公开、公平、公正，保护社会公益及其他竞标人利益，同时该规定也充分体现了立法对招投标秩序价值的保护，而这种价值导向的必要前提就是“中标即合同成立”。
五、结语
笔者认为将中标通知书的法律效力确定为合同生效的观点更符合立法本意，它既能充分体现法的公平与秩序价值，也有利于净化市场环境，建立完善诚信的交易机制。同时，期待在即将出台的《招标投标法实施条例》中将此条明晰化，以便更好的指导实际工作。
参考文献：
[1] 扈紀华，《招标投标法条文释义》，北京，人民法院出版社，1999年版；
[2] 李国光，《合同法解释与适用》，北京，新华出版社，1999年版；
关键词：中标通知书；合同生效；违约责任；缔约过失
Abstract: With the deepening of the market economy and the implementation of the Bidding Law, bidding has been widely used in the construction market. However, the understanding debates on the law force of notification of award is becoming increasingly fierce. In this paper, based on the analysis and research of the various views of the legal property of the notification of award, the author expounds rationality of the views of contract validation.
Key words: notification of award; contract validation; default responsibility; contracting fault
中图分类：D923.6文献标识码： A文章编号：2095-2104（2012）
一、中标通知书定义
中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。同时对于没有中标的也要给予通知。但对于中标通知书在法律上有何种效力，业界看法不一。所以，对中标通知书的法律性质，有必要深入的探讨和研究。
二、中标通知书法律属性诸观点
从合同法角度讲，招标公告属于邀约邀请，投标属于邀约，这在实践和理论上都得到了验证。由于中标通知书直接决定了中标后合同签订前的效力和责任归责问题。因此，如何正确理解中标通知书的法律效力成为理论争论的焦点。主要归结为：
第一种观点，发出中标通知书，即构成承诺，合同即生效。
理由：《招标投标法》第四十五条规定“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标的，应当依法承担法律责任。”尽管中标通知书自发出时生效，不同于《合同法》中的承诺到达生效，但该规定已明确中标通知书发出后即对招标人和中标人具有法律效力。招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担违约责任。
第二种观点，中标通知书发出之后，合同并未生效，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目均应承担缔约过失责任。
理由：（1）《招标投标法》第四十五条规定的“应承担法律责任”并没有明确为违约责任；（2）招投标合同是要式合同，当事人必须履行签订相应的书面合同，合同才能成立。而中标通知书发出后，中标人只有在与招标人签订书面合同后，合同才告成立。另外，《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，从而推出合同自双方签订合同书时成立。
三、上述诸观点产生的原因
产生上述分歧的关键原因，是对《招标投标法》第四十六条规定的理解不同。笔者认为招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目不应承担缔约过失责任。
理由：
1. 所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。该解释对缔约过失责任有了比较准确的定义。根据法律对缔约过失的规定，缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。《合同法》第42条、第43条对缔约过失责任有明确规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
2. 中标通知书发出后，招标人或中标人悔标，并不属于上述任何一种情形，即不属于缔约过失情形之一。有学者认为，悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，笔者认为《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准，即第42条第2、第3款规定，都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的，也就是说悔标一方在做出前行为的时候已经就是恶意的，但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候，他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为，那么招投标过程该如何定性？难道这样解释：招标人恶意发出中标通知书，承认中标人中标，以达到与其悔标的目的？或是中标人恶意投标，骗取中标，以最终达到悔标的目的？也许有人会这样解释：招标人或中标人悔标，是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是，第一，既然招标人本意就是与第三人签订合同，而不是想和中标人签订合同，那么招标人整个招标过程都是虚假的;如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失，因而悔标的，那么其投标或承诺还是虚假的，虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二，由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的，他们并不存在恶意，既然如此，那么即使一方悔标，也应该否定其悔标行为，而不能连之前的善意、真实行为也一并否定。而且从一并否定招投标的结果来看，却是善意的一方损失较大，而恶意的一方却从中获益更多，如果法律允许这样的结果，那么显然是有失其公正的。
四、笔者观点—招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目应该承担违约责任
理由：
1. 经过评标专家的评审，最终确定了中标人，招标人向中标人发出中标通知书，招标人与中标人已经历了要约邀请、要约和承诺的缔约过程，合同的主要条款已在相关招标文件中明确，合同关系已经具体明确，此时双方的意思表示已达到了《合同法》规定的对设立民事权利义务达成了一致的合同的一般要求，合同成立要件已经完全具备。除招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立的约定”外，双方即使不签合同书，也不影响合同关系的成立。
2. 从《招标投标法》的立法意旨看，中标通知书发出后，如一方悔标的，应承担违约责任。《招标投标法》第六十条第一款规定，“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”该款规定已明确中标人悔约应承担由违约造成损失赔偿的法律后果，那么招标人拒绝签订合同时同样承担违约责任方显公平。否则，签合同书之前当事人只承担缔约过失责任，依《合同法》缔约过失责任规则即可解决，《招标投标法》第四十五条再规定“具有法律效力”便失去立法意义。值得注意的是，现实中出现中标人拒签合同的概率很小，即使出现，招标机构也往往只是没收其投标保证金，而不追究其违约责任。但这不代表招标人不能追究违约责任，也不单纯因为追究违约责任的法律成本问题，更重要的原因在于这对招标人通常不会带来障碍，招标人可以选择与第二名投标人订立合同。
3. 《招标投标法》第四十六条“应当订立书面合同”是从行业规范的角度所作的规定，它要求当事人以合同书形式对原有的要约承诺内容重新进行固定，而不是否定原要约、承诺的法律效力。除非招标文件事先有特别说明，签订合同书不是合同成立或生效的法定要件。
4. 对中标通知书进行法律上的定性应满足法的公平与秩序价值的需要。《招标投标法》本质上是一部规范招投标秩序的法律，该法设定了“中标后，不得修改合同实质性条款”的法律规则，本意在于防止当事人规避法律，以确保合同的订立真正做到公开、公平、公正，保护社会公益及其他竞标人利益，同时该规定也充分体现了立法对招投标秩序价值的保护，而这种价值导向的必要前提就是“中标即合同成立”。
五、结语
笔者认为将中标通知书的法律效力确定为合同生效的观点更符合立法本意，它既能充分体现法的公平与秩序价值，也有利于净化市场环境，建立完善诚信的交易机制。同时，期待在即将出台的《招标投标法实施条例》中将此条明晰化，以便更好的指导实际工作。
参考文献：
[1] 扈紀华，《招标投标法条文释义》，北京，人民法院出版社，1999年版；
[2] 李国光，《合同法解释与适用》，北京，新华出版社，1999年版；