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摘 要 本文从实证调研的角度，重新审视以往检察机关羁押必要性审查的情况，找出问题分析原因，结合新刑事诉讼法规定的捕后羁押必要性审查制度，通过比较研究的方法，提出相关可操作性建议，以期使这一制度更好地应用于实践。
关键词 羁押必要性 强制措施 侦查监督
作者简介：冯莹，北京市东城区人民检察院侦查监督处处长。
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-083-02
一、我国目前羁押必要性审查状况实证分析
（一）刑事拘留、逮捕等剥夺人身自由的刑事强制措施普遍适用，延长侦查羁押期限审查程序化
我国刑事诉讼法规定，对于涉案犯罪嫌疑人如果为现行犯或重大嫌疑分子可以先行拘留的同时也规定了对于可能判处轻刑或采取非羁押强制措施不致发生社会危险的可以采取取保候审或监视居住。但是，从司法实践来看，刑事拘留强制措施在公安机关仍被普遍适用，既无本地人犯罪或异地犯罪的区别，也无涉嫌犯罪轻重的考量，只是在适用时间上，本地人犯罪或简单的单人单起犯罪一般拘留期限控制在7日，而对于其他案件则大量适用了30天的最长拘留期限，“流窜作案、多次作案、结伙作案”的认定被人为过度扩大甚至滥用，且此情况在捕前检察机关难于了解，只能是事后监督。与此同时，逮捕强制措施在刑事案件办理过程中被普遍使用，且一捕到底的现象突出。
（二）无逮捕必要不予批准逮捕案件比重过小，捕后判处轻刑案件占有相当比例
由于长期以来形成的构罪即捕倾向，以及公安、检察机关在强制措施适用上或多或少带有解决办案时限的考虑，因此，对于涉嫌刑事案件的犯罪嫌疑人逮捕比率持续偏高，随之而来的即为有相当数量案件捕后被处以轻刑，甚至出现了法院为使判决与羁押期限不至发生矛盾，对被告人“押多少判多少”的情况。羁押必要性审查不仅要“服务于”办案的需要，而且还可能影响对被告人最终判处的刑罚长短。
（三）犯罪嫌疑人捕后变更强制措施情况鲜见，捕后羁押必要性审查缺位
在司法实践中，对于普通刑事案件而言，检察机关批准逮捕后变更强制措施的情况鲜见，侦查机关捕后变更强制措施的原因主要为犯罪嫌疑人患有严重疾病等身体原因不适于羁押，而对于其他情况如捕后有明显悔罪表现，在羁押期间有坦白、自首、立功等从轻、减轻情节、嫌疑人一方积极与被害方达成和解，嫌疑人一方提供适格保证人申请变更强制措施等情况，则很少作为侦查期间变更强制措施的条件予以考量。实践中，侦查机关在少有的变更强制措施、重新计算侦查羁押期限的情况之中，亦存在依法向检察机关侦查监督部门备案不及时，变更强制措施法律手续不全、不规范等问题。同时，在刑法修正案颁布之前，诉讼法条文中没有对捕后羁押必要性进行审查的规定，因此我国的刑事诉讼过程中就出现了一捕到底，逮捕标准趋同于起诉甚至判决标准的情形。捕后羁押必要性审查制度的缺位，必然导致高羁押率和量刑的不均衡。
二、羁押必要性审查的域外比较
（一）审查的主体不同
在我国负责审查批准逮捕和进行羁押必要性审查的机关是人民检察院，与此同时，法律还规定了人民法院、人民检察院和公安机关均有依职权或者依申请对犯罪嫌疑人强制措施适用进行审查的责任。从逮捕决定和羁押的后续审查环节来看，我国检察机关的检察办案人员实际上充当了准司法官的角色。而在美国和欧盟国家进行羁押必要性审查的主体为法院法官或警察局内设的羁押官，在英国，对于尚未提出指控的案件，则由级别在督察以上的非案件承办警官负责对羁押情况进行审查。
（二）逮捕和羁押的时限不同
在我国的刑事诉讼中并没有将逮捕和羁押明确分离，我国刑事司法程序中，刑事拘留和逮捕都与羁押并行，甚少分离。在以往的实践中，逮捕的期限与审前羁押的期限混同，我国的捕后侦查羁押期限为两个月，重大疑难复杂案件可以由侦查机关或侦查部门提出延长羁押期限的申请，由检察机关作出是否批准延长羁押期限的决定。由于捕后侦查期限较长，同时没有羁押必要性的审查程序，很多案件往往是“一捕到底”。新刑事诉讼法对于捕后羁押期限的审查作出了明确的规定，也意味着上述做法会随之彻底改变。在美国和欧盟国家，逮捕的时限较短，标准相对较低，类似我国刑诉法中的拘留，而羁押的时限则相对逮捕为长，且对羁押必要性的审查是一个持续不间断的过程，标准也更为严格。
（三）审前羁押的比例和做法不同
我国的审前羁押比例相对较高，这与我国地理面积大，人口多，人员流动性大、非羁押强制措施的适用不利有关；而在美国和英国等国家，审前羁押的比例相对较低，审前以不予羁押为原则，以羁押为例外。且在英美法系国家，普遍建立了保释制度作为审前羁押的替代制度，从而大大降低了审前羁押的比例。相比之下，域外各国中德国的羁押比例略高，其中一个重要原因在于，对于居住在德国的大量外国人，法院更倾向于选择羁押措施，这与我国很多大城市，外地流动人员多，羁押率高有相似之处。
三、羁押必要性审查制度构建
（一）羁押必要性审查应遵循的原则
1.严格标准原则。无论是逮捕还是捕后继续羁押，应符合逮捕的证据标准、刑罚标准和社会危险性标准。特别应注意的是对于新刑事诉讼法第79条第三款所规定的，被取保候审、监视居住后转为逮捕的嫌疑人、被告人应具备严重情节，对于轻刑犯罪案件应坚持审用逮捕措施。
2.定期、持续性审查的原则。刑事诉讼程序启动后，对于被羁押的犯罪嫌疑人的羁押必要性审查应持续进行。结合其犯罪的性质、情节、侦查取证情况、犯罪后悔罪表现、是否具有人身危险性及是否存在取保候审条件等，由司法机关对于其羁押必要性定期进行审查，一旦出现有不适于羁押或采取非羁押强制措施不致发生社会危险的情形，应尽快变更强制措施。
3.保障人权与保证诉讼相结合的原则。对于羁押必要性的审查一方面要体现保障人权原则，即最大限度地减少审前羁押，另一方面，也要充分体现审查羁押保证诉讼程序顺利进行的功能，只有将保障人权与保证诉讼的功能兼顾，才能体现新刑诉法的立法原则。 （二）羁押必要性审查的程序设计
最新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将捕后羁押必要性审查的部门规定为检察机关的侦查监督部门和公诉部门，监所检察部门同时享有建议权。
1.启动程序。在启动程序方面，可以分为定期审查、依建议启动和依申请启动三种情况。所谓主动启动，即规定检察机关在作出批准或决定逮捕后，定期对嫌疑人羁押必要性进行审查，时间以一月为单位，即捕后每月定期由检察机关的侦监或公诉部门对于嫌疑人的羁押必要性进行审查，并提出是否维持或变更强制措施的建议；依建议启动，是指监所检察部门工作中，如发现嫌疑人不符合羁押条件，需要变更强制措施的，应向侦监或公诉部门提出建议，并移交相关材料，启动审查程序；依申请启动是指，依据犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或辩护人变更强制措施的申请，启动羁押必要性审查程序。
2.审查程序。检察机关负责羁押必要性审查的部门在受理羁押必要性审查案件后，作为单独的审查事项，要求公安机关提交继续羁押必要性的相关书面材料及捕后侦查工作进展情况报告，必要时可讯问犯罪嫌疑人或询问相关申请人，调取犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现相关记录，综合审查，提出是否继续羁押建议，经处室审核，检察长决定，向侦查机关或部门提出正式书面建议，有申请人的应同时告知申请人。侦查机关或部门应将处理情况通知人民检察院。如依申请或依建议进行羁押必要性审查的，应同时将审查结果通知相关人员或部门。
3.审查的范围。从审查范围看，在检察机关现有人员不做较大调整的情况下，如果对于所有案件的捕后羁押必要性均进行主动审查，工作量大且不易进行。因此笔者建议可以在现有条件下，规定必须审查的案件和可以审查的案件，以相对缩小审查范围，将羁押必要性审查有重点地进行。如规定以下几类案件为必须定期进行羁押必要性审查的案件：一是因未达成和解协议而批准逮捕的轻伤害案件；二是犯罪嫌疑人为75周岁以上老年人、未成年人或身体或精神有残疾的特殊人群犯罪案件；三是因案情重大而附条件批准逮捕犯罪嫌疑人的案件；四是犯罪嫌疑人被逮捕后有重大立功表现查证属实的案件；五是其他可能判处拘役、管制、独立适用附加刑或缓刑案件。除上述五类案件外，其他案件的羁押必要性审查可主要依申请或以监所检察部门的建议进行。
综上所述：羁押必要性审查符合刑事诉讼法在确保司法公正的同时，尊重和保障人权的立法精神，对于解决我国目前司法实践中高羁押率，久押不决和超期羁押现象具有十分重要的意义。其与国外羁押必要性审查有异曲同工之意，又依据我国的现实国情和司法体制及实践有着鲜明的特色。作为新刑事诉讼法在立法条文上的新增内容，很多具体操作尚无经验可循，需要在实践中不断摸索、总结，不断完善相关制度建设，以期在我国刑事诉讼中发挥其应有的重要作用。
参考文献：
[1]郎胜.欧盟国家审前羁押与保释制度.法律出版社.2006年版.
[2][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法.法律出版社.2003年版.
[3][美]艾伦·C·迈克尔斯，约书亚·德雷斯勒.美国刑事诉讼法精解.第一卷·刑事侦查.北京大学出版社.2009年版.
[4][德]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法.法律出版社.2003年版.
[5]童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用.中国检察出版社.2012年版.
[6]陈瑞华.问题与主义之间.中国人民大学出版社.2003年版.
[7]汪建成，黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论.中国人民大学出版社.2000年版.
关键词 羁押必要性 强制措施 侦查监督
作者简介：冯莹，北京市东城区人民检察院侦查监督处处长。
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-083-02
一、我国目前羁押必要性审查状况实证分析
（一）刑事拘留、逮捕等剥夺人身自由的刑事强制措施普遍适用，延长侦查羁押期限审查程序化
我国刑事诉讼法规定，对于涉案犯罪嫌疑人如果为现行犯或重大嫌疑分子可以先行拘留的同时也规定了对于可能判处轻刑或采取非羁押强制措施不致发生社会危险的可以采取取保候审或监视居住。但是，从司法实践来看，刑事拘留强制措施在公安机关仍被普遍适用，既无本地人犯罪或异地犯罪的区别，也无涉嫌犯罪轻重的考量，只是在适用时间上，本地人犯罪或简单的单人单起犯罪一般拘留期限控制在7日，而对于其他案件则大量适用了30天的最长拘留期限，“流窜作案、多次作案、结伙作案”的认定被人为过度扩大甚至滥用，且此情况在捕前检察机关难于了解，只能是事后监督。与此同时，逮捕强制措施在刑事案件办理过程中被普遍使用，且一捕到底的现象突出。
（二）无逮捕必要不予批准逮捕案件比重过小，捕后判处轻刑案件占有相当比例
由于长期以来形成的构罪即捕倾向，以及公安、检察机关在强制措施适用上或多或少带有解决办案时限的考虑，因此，对于涉嫌刑事案件的犯罪嫌疑人逮捕比率持续偏高，随之而来的即为有相当数量案件捕后被处以轻刑，甚至出现了法院为使判决与羁押期限不至发生矛盾，对被告人“押多少判多少”的情况。羁押必要性审查不仅要“服务于”办案的需要，而且还可能影响对被告人最终判处的刑罚长短。
（三）犯罪嫌疑人捕后变更强制措施情况鲜见，捕后羁押必要性审查缺位
在司法实践中，对于普通刑事案件而言，检察机关批准逮捕后变更强制措施的情况鲜见，侦查机关捕后变更强制措施的原因主要为犯罪嫌疑人患有严重疾病等身体原因不适于羁押，而对于其他情况如捕后有明显悔罪表现，在羁押期间有坦白、自首、立功等从轻、减轻情节、嫌疑人一方积极与被害方达成和解，嫌疑人一方提供适格保证人申请变更强制措施等情况，则很少作为侦查期间变更强制措施的条件予以考量。实践中，侦查机关在少有的变更强制措施、重新计算侦查羁押期限的情况之中，亦存在依法向检察机关侦查监督部门备案不及时，变更强制措施法律手续不全、不规范等问题。同时，在刑法修正案颁布之前，诉讼法条文中没有对捕后羁押必要性进行审查的规定，因此我国的刑事诉讼过程中就出现了一捕到底，逮捕标准趋同于起诉甚至判决标准的情形。捕后羁押必要性审查制度的缺位，必然导致高羁押率和量刑的不均衡。
二、羁押必要性审查的域外比较
（一）审查的主体不同
在我国负责审查批准逮捕和进行羁押必要性审查的机关是人民检察院，与此同时，法律还规定了人民法院、人民检察院和公安机关均有依职权或者依申请对犯罪嫌疑人强制措施适用进行审查的责任。从逮捕决定和羁押的后续审查环节来看，我国检察机关的检察办案人员实际上充当了准司法官的角色。而在美国和欧盟国家进行羁押必要性审查的主体为法院法官或警察局内设的羁押官，在英国，对于尚未提出指控的案件，则由级别在督察以上的非案件承办警官负责对羁押情况进行审查。
（二）逮捕和羁押的时限不同
在我国的刑事诉讼中并没有将逮捕和羁押明确分离，我国刑事司法程序中，刑事拘留和逮捕都与羁押并行，甚少分离。在以往的实践中，逮捕的期限与审前羁押的期限混同，我国的捕后侦查羁押期限为两个月，重大疑难复杂案件可以由侦查机关或侦查部门提出延长羁押期限的申请，由检察机关作出是否批准延长羁押期限的决定。由于捕后侦查期限较长，同时没有羁押必要性的审查程序，很多案件往往是“一捕到底”。新刑事诉讼法对于捕后羁押期限的审查作出了明确的规定，也意味着上述做法会随之彻底改变。在美国和欧盟国家，逮捕的时限较短，标准相对较低，类似我国刑诉法中的拘留，而羁押的时限则相对逮捕为长，且对羁押必要性的审查是一个持续不间断的过程，标准也更为严格。
（三）审前羁押的比例和做法不同
我国的审前羁押比例相对较高，这与我国地理面积大，人口多，人员流动性大、非羁押强制措施的适用不利有关；而在美国和英国等国家，审前羁押的比例相对较低，审前以不予羁押为原则，以羁押为例外。且在英美法系国家，普遍建立了保释制度作为审前羁押的替代制度，从而大大降低了审前羁押的比例。相比之下，域外各国中德国的羁押比例略高，其中一个重要原因在于，对于居住在德国的大量外国人，法院更倾向于选择羁押措施，这与我国很多大城市，外地流动人员多，羁押率高有相似之处。
三、羁押必要性审查制度构建
（一）羁押必要性审查应遵循的原则
1.严格标准原则。无论是逮捕还是捕后继续羁押，应符合逮捕的证据标准、刑罚标准和社会危险性标准。特别应注意的是对于新刑事诉讼法第79条第三款所规定的，被取保候审、监视居住后转为逮捕的嫌疑人、被告人应具备严重情节，对于轻刑犯罪案件应坚持审用逮捕措施。
2.定期、持续性审查的原则。刑事诉讼程序启动后，对于被羁押的犯罪嫌疑人的羁押必要性审查应持续进行。结合其犯罪的性质、情节、侦查取证情况、犯罪后悔罪表现、是否具有人身危险性及是否存在取保候审条件等，由司法机关对于其羁押必要性定期进行审查，一旦出现有不适于羁押或采取非羁押强制措施不致发生社会危险的情形，应尽快变更强制措施。
3.保障人权与保证诉讼相结合的原则。对于羁押必要性的审查一方面要体现保障人权原则，即最大限度地减少审前羁押，另一方面，也要充分体现审查羁押保证诉讼程序顺利进行的功能，只有将保障人权与保证诉讼的功能兼顾，才能体现新刑诉法的立法原则。 （二）羁押必要性审查的程序设计
最新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》将捕后羁押必要性审查的部门规定为检察机关的侦查监督部门和公诉部门，监所检察部门同时享有建议权。
1.启动程序。在启动程序方面，可以分为定期审查、依建议启动和依申请启动三种情况。所谓主动启动，即规定检察机关在作出批准或决定逮捕后，定期对嫌疑人羁押必要性进行审查，时间以一月为单位，即捕后每月定期由检察机关的侦监或公诉部门对于嫌疑人的羁押必要性进行审查，并提出是否维持或变更强制措施的建议；依建议启动，是指监所检察部门工作中，如发现嫌疑人不符合羁押条件，需要变更强制措施的，应向侦监或公诉部门提出建议，并移交相关材料，启动审查程序；依申请启动是指，依据犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或辩护人变更强制措施的申请，启动羁押必要性审查程序。
2.审查程序。检察机关负责羁押必要性审查的部门在受理羁押必要性审查案件后，作为单独的审查事项，要求公安机关提交继续羁押必要性的相关书面材料及捕后侦查工作进展情况报告，必要时可讯问犯罪嫌疑人或询问相关申请人，调取犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现相关记录，综合审查，提出是否继续羁押建议，经处室审核，检察长决定，向侦查机关或部门提出正式书面建议，有申请人的应同时告知申请人。侦查机关或部门应将处理情况通知人民检察院。如依申请或依建议进行羁押必要性审查的，应同时将审查结果通知相关人员或部门。
3.审查的范围。从审查范围看，在检察机关现有人员不做较大调整的情况下，如果对于所有案件的捕后羁押必要性均进行主动审查，工作量大且不易进行。因此笔者建议可以在现有条件下，规定必须审查的案件和可以审查的案件，以相对缩小审查范围，将羁押必要性审查有重点地进行。如规定以下几类案件为必须定期进行羁押必要性审查的案件：一是因未达成和解协议而批准逮捕的轻伤害案件；二是犯罪嫌疑人为75周岁以上老年人、未成年人或身体或精神有残疾的特殊人群犯罪案件；三是因案情重大而附条件批准逮捕犯罪嫌疑人的案件；四是犯罪嫌疑人被逮捕后有重大立功表现查证属实的案件；五是其他可能判处拘役、管制、独立适用附加刑或缓刑案件。除上述五类案件外，其他案件的羁押必要性审查可主要依申请或以监所检察部门的建议进行。
综上所述：羁押必要性审查符合刑事诉讼法在确保司法公正的同时，尊重和保障人权的立法精神，对于解决我国目前司法实践中高羁押率，久押不决和超期羁押现象具有十分重要的意义。其与国外羁押必要性审查有异曲同工之意，又依据我国的现实国情和司法体制及实践有着鲜明的特色。作为新刑事诉讼法在立法条文上的新增内容，很多具体操作尚无经验可循，需要在实践中不断摸索、总结，不断完善相关制度建设，以期在我国刑事诉讼中发挥其应有的重要作用。
参考文献：
[1]郎胜.欧盟国家审前羁押与保释制度.法律出版社.2006年版.
[2][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法.法律出版社.2003年版.
[3][美]艾伦·C·迈克尔斯，约书亚·德雷斯勒.美国刑事诉讼法精解.第一卷·刑事侦查.北京大学出版社.2009年版.
[4][德]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法.法律出版社.2003年版.
[5]童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用.中国检察出版社.2012年版.
[6]陈瑞华.问题与主义之间.中国人民大学出版社.2003年版.
[7]汪建成，黄伟明.欧盟成员国刑事诉讼概论.中国人民大学出版社.2000年版.