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案名：湛某某、徐某某敲诈勒索案
内容摘要：《刑法修正案（八）》第五条在刑法中增加了限制减轻处罚幅度的规定，从立法背景和立法本意看，主要是为了防止法院在量刑时决定减轻处罚幅度的恣意性。但是在实践中，不同学者和司法工作者对该法律条文的理解却出现了分歧，主要集中于当被告人同时具有多个减轻处罚情节或者具有“减轻或免除处罚”[1]情节时，对其量刑是否必须受到该条文对减轻处罚幅度规定限制的问题。本文将结合案例，从理论和司法实务两方面对该法律条文理解和适用中存在的争议进行探讨和研究。
关键词：减轻处罚情节 免除处罚情节 法定量刑幅度 减轻处罚幅度
【基本案情和诉讼情况】
被告人湛某某、徐某某曾经是同一出租车公司的司机，在工作中相识，来往比较密切。2013年3月，湛某某在拉活过程中听他人谈论被害人杨某及其女儿的户口是其丈夫利用职权非法获得，遂产生以此为由对杨某进行敲诈获利的想法，并将这一想法告知当时无业的徐某某，徐某某同意并表示一切听从湛某某安排。后被告人湛某某将其写好的以在互联网上散布杨某及其女儿非法取得北京户口为主要内容的敲诈勒索信，交给徐某某，并指使徐某某先后通过快递、亲自送达的方式将敲诈勒索信送至杨某及其女儿处。湛某某又冒充记者以电话采访的方式到杨某所在单位制造事件影响，同时通过在互联网发布信息、电子邮件、手机短信等方式向杨某发出威胁信息，向杨某索要人民币160万元，后协商至80万元，未果。被害人后向公安机关报案，湛某某、徐某某被抓获归案。
2013年7月30日，北京市公安局朝阳分局以湛某某、徐某某涉嫌敲诈勒索罪向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉。2013年8月15日，北京市朝阳区人民法院以被告人湛某某、徐某某构成敲诈勒索罪向北京市朝阳区人民检察院提起公诉。2013年9月18日，北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人湛某某、徐某某无视国法，以威胁手段勒索公民钱财，且数额特别巨大，二被告人的行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人湛某某、徐某某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人湛某某、徐某某系犯罪未遂，被告人徐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人湛某某已取得被害人的谅解，且二被告人当庭均能够如实供述基本犯罪事实，并自愿认罪，故对被告人湛某某、徐某某依法予以减轻处罚，判决：被告人湛某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元;被告人徐某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币2000元。
2013年9月29日，北京市朝阳区人民检察院向北京市第三中级人民法院提出抗诉，理由是原审判决对被告人徐某某的量刑违反了《刑法》第63条第1款规定。原审被告人徐某某犯罪数额已达到刑法规定的敲诈勒索罪“数额特别巨大”的标准，其法定刑为10年以上有期徒刑。徐某某虽系从犯，且犯罪未遂，但根据《刑法》第63条第1款规定，对其减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度，即3年以上10年以下有期徒刑内判处刑罚，而原审法院判处被告人徐某某有期徒刑2年，违反了我国刑法关于减轻处罚幅度限制的规定。
2014年1月12日，北京市第三中级人民法院审查后认为，《刑法》第63条关于限制跨幅度减轻处罚[2]的原则性规定，旨在防止对酌定或者单一减轻处罚情节的滥用。但如果行为人具有“减轻或免除处罚”的情节，该情节的效力既然可以达到免除处罚的程度，也不应当受跨幅度减轻处罚的限制;或者行为人具有二个以上减轻处罚情节，其行为社会危害性和人身危险性程度往往大幅下降，如果确有必要跨幅度减轻处罚的，可不受跨幅度减轻处罚的限制，做到罪责刑相适应。因此，原审判决依据原审被告人徐某某具有犯罪未遂、从犯、当庭认罪等法定、酌定量刑情节，对徐某某减轻处罚并确定宣告刑为2年有期徒刑，与刑法规定的立法本意并不矛盾和冲突，故裁定驳回抗诉，维持原判。
【争议焦点】
焦点一：对具有二个以上减轻处罚情节的被告人，法院在量刑时是否可以对其跨幅度减轻处罚，不受我国《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制。
焦点二：对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，在减轻处罚时是否可以不受限制。
【裁判理由之法理评析】
针对本案，我们认为，法院对被告人徐某某跨幅度减轻处罚不是基于其具有二个减轻处罚情节，而是基于其具有“从犯”这一法定“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的情节。也就是说，我们认可二审法院裁定的结论，但是对其论证说理的过程却存有异议。被告人具有二个以上减轻处罚情节时，量刑必须受《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制，这是严格遵循罪刑法定原则的必然结果;而被告人具有“减轻或免除处罚”情节时，由于法律没有明确的禁止性规定，量刑时减轻处罚的幅度可以不受限制直至免除处罚。具体分析如下：
（一）对具有二个以上减轻处罚情节的被告人，在量刑时应当严格依照《刑法》第63条第1款的规定，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
1.减轻处罚情节的多少与行为人的人身危险性减少幅度以及行为的社会危害性降低幅度并不绝对成正比。纵观我国刑法，全文一共有27个法定从宽量刑情节，其中单一规定从轻、减轻或者免除处罚的单功能情节的有6个，规定可以在二种或者三种功能中选择适用的多功能情节的有21个。27个情节中除却如实供述一个单独从轻处罚的情节，其余26个情节中，仅涉及减轻（即减轻或从轻、减轻）处罚的有10个，同时涉及减轻和免除处罚的有13个，仅涉及免除处罚的有3个。前者包括：造成损害的犯罪中止、犯罪未遂、教唆他人犯罪未遂、未成年人犯罪、年满75周岁的人故意犯罪、年满75周岁的人故意犯罪、限制刑事责任能力的精神病人犯罪、立功、自首、避免特别严重后果发生的如实供述等10个情节。经过梳理我们发现，上述10个情节或体现了行为人的人身危险性的减少或体现了行为的社会危害性的降低，如犯罪未遂作为从宽量刑情节明显是因为与犯罪既遂相较，其社会危害性减弱，自首体现了行为人的人身危险性降低，犯罪中止则两者兼具。而特殊犯罪主体从宽处罚的情节主要是考虑到行为人在辨认、认识和控制自己行为能力方面的不足，主要表现为行为人的人身危险性的减少。当被告人同时具有二个以上上述情节时，其人身危险性或行为的社会危害性减少的幅度相较只具有一个情节时应当是显著增加，甚至可以说二者在一定程度上成正比。从这个角度而言，二个以上减轻处罚情节并存在量刑时似乎可以突破减轻处罚幅度规定的限制。但是我们不能忽视一个重要因素，那就是，在上述10个仅涉及减轻处罚的从宽情节中，可能在一个被告人身上并存的多数是涉及人身危险性降低的情节。然而，行为人实施犯罪后，无论行为人的人身危险性多么低，也无法否认其行为客观上已经造成了社会危害性，如果仅基于多个人身危险性降低的减轻处罚情节就无限制的减轻处罚，很可能会造成量刑与罪行的轻重不一致，出现量刑畸轻的后果。如依照《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的减轻处罚情节的具体调节比例，一个被告人同时具有犯罪未遂、自首、一般立功三个减轻处罚情节，根据同向相加的方法，上述三个情节对于基准刑的调节幅度可能超过100%，此时将得出行为人犯罪后具有多个减轻处罚情节，其人身危险性和社会危害性反而低于其不犯罪的结论，这显然是难以成立的。 2.对具有二个以上减轻处罚情节的被告人跨幅度减轻处罚，违背立法本意和立法精神，违反罪刑法定原则。最高人民法院2007年4月发布的《人民法院量刑指导意见（第八稿）》第19条规定：“多个减轻处罚情节并存时，一般情况下应当在相应的法定刑幅度最低刑以下的下一档法定幅度内处罚，可以根据减轻情节的情况，相对增大减轻处罚的幅度”;“如果适用下一档法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的，可以选择再下一个法定刑幅度内处罚，但不得将数个减轻处罚情节合并为免除处罚”。该条规定在《刑法修正案（八）》颁布之前，对二个以上减轻处罚情节并存的量刑规则作出了明确的指导，即除了不能免除处罚外无量刑幅度的限制。但是在最高人民法院2008年8月发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中，上述条文却难觅踪影。现行《人民法院量刑指导意见（试行）》在经过2009年、2010年修订后，仍然没有从条文上确认上述量刑规则。
2011年2月全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，将原《刑法》第63条第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”增加了限制减轻处罚幅度的规定。首先，从法律条文字面上来看，第一款前半句已经明确了具有减轻处罚情节应在法定刑以下量刑的原则，故后半句中的“数个量刑幅度”中的“数个”不应当包括“二个”，因为如果仅有二个量刑幅度，就不存在减轻处罚幅度的问题，直接引用前半句即可。第一款后半句规定对于前半句应当是补充和递进的关系，进一步说明如果存在三个以上量刑幅度，应当在法定刑以下哪个幅度内减轻处罚。同时，第一款后半句限制减轻处罚幅度的规定，并非针对单个减轻处罚情节，而是针对二个以上减轻处罚情节并存的情形。理由如下：考察我国刑法分则条文，三个以上量刑幅度较为常见的模式是“3年以下有期徒刑或者拘役、管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”;“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，上述10个仅涉及减轻处罚的从宽情节中，除了已满14岁不满16岁的未成年人犯罪调节基准刑的比例可以达到30%-60%之外，其余单个减轻处罚情节的最大调节比例均在50%及以下。因此，在三个以上量刑幅度的犯罪中，即使将被告人犯罪行为的基准刑确定为最高量刑幅度的起刑点即有期徒刑10年，那么按照单一减轻处罚情节最大调节比例50%计算，减轻的刑期也只能是5年，最终宣告刑也应当是有期徒刑5年，仍然在法定量刑幅度下一个量刑幅度内。[3]也就是说，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的不同减轻处罚情节的具体调节比例，单一减轻处罚情节很难出现“下二档”量刑的情况，故可以推知，《刑法》第63条第1款增加减轻处罚幅度的规定主要是限制二个以上减轻处罚情节跨幅度减轻处罚的情形。
罪刑法定原则是刑法的基本原则，法院量刑当然也要遵守该原则。正如无论被告人有多少从轻处罚情节，也要遵守我国刑法第62条的规定[4]，不能突破法定刑一样，无论被告人有多少个减轻处罚情节，也要遵守我国《刑法》第63条第1款规定，不能跨幅度减轻处罚。如果对被告人在该量刑幅度内量刑仍显过重时，只能根据《刑法》第63条第2款报请最高人民法院核准，对被告人跨幅度减轻处罚。
（二）被告人具有“减轻或免除处罚”情节时，对其减轻处罚幅度不受限制直至免除处罚
1.具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，其行为的社会危害性和其人身危险性均显著减少，甚至没有处以刑罚的必要。一个量刑情节是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害性或者行为人的人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处理;与之相反，并列规定免除处罚，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性明显的减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。[5]根据我国刑法规定，同时涉及减轻和免除处罚的从宽情节有13个，其中刑法总则部分规定了8个，包括防卫过当、紧急避险过当、从犯、胁从犯、国外已受刑罚处罚者、又聋又哑或者盲人犯罪的、犯罪预备、重大立功;刑法分则部分规定了5个，包括数额不大并退赔悔罪的贪污罪、在追诉前主动交待的对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、尚未造成严重后果并在公诉前支付退赔的拒不支付劳动报酬罪。上述13个情节与仅涉及减轻处罚的从宽情节不同，其多个情节都是既体现出行为的社会危害性的减少又体现出行为人的人身危险性降低，且罪责减少幅度明显大于仅涉及减轻处罚的从宽情节，以至于对于行为人免于刑事处罚也不致损及刑罚的正当性。如防卫过当、紧急避险过当情节，其发端于法律所提倡、鼓励的正当防卫与紧急避险行为，罪责形成于紧迫情急状态之下。[6]故从法律的价值取向而言，也应当着重从宽处罚，而不宜多加限制。又如对于在国外已经受过刑罚处罚者，再行追诉的目的，无疑重在行使国家司法管辖权。[7]故仅从刑罚的依据来看，对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人减轻处罚的幅度不受限制具有合理性和正当性。
2.对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人减轻处罚不受刑法关于减轻处罚幅度规定的限制，符合逻辑，且与现行法律并无抵触。刑法规定的从轻、减轻与免除处罚情节，在从宽处罚的程度上应当是依次递进、彼此衔接的;三者既不交叉重合，也不能前后脱节，共同构成一个逻辑缜密的从宽处罚制度体系。[8]被告人具有“减轻或免除处罚”情节，说明其罪责在刑法评价中达到可能与免除处罚相一致。一个可能会被免除处罚的被告人，却不能被跨幅度减轻处罚，这在逻辑上是个悖论。因此，对于具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，如果在量刑时没有选择免除处罚，而是选择减轻处罚，也应当可以选择在最接近免除处罚的量刑幅度即最低量刑幅度内判处刑罚，这样才不会造成刑罚体系的断裂或脱节，而且能够充分考虑个案的性质、情节，最大限度的实现罪责刑相适应。
此外，从刑法条文来看，我国《刑法》第63条第1款的规定是对具有减轻处罚情节的被告人减轻处罚幅度的限制，而不是对具有包含免除处罚的多功能从宽情节的犯罪分子减轻处罚幅度的限制。由于罪刑法定原则实质是要求对于行为人的不利评价必须要有法律明确规定，而对法律没有禁止的情况可以作出有利于被告人的解释。因此，对具有二个以上减轻处罚情节的被告人在量刑时必须受到刑法明确规定的减轻处罚幅度的限制，而对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人跨幅度减轻处罚并不违反罪刑法定原则。
基于上述的分析，回归本文最初的案例，笔者认为，法院对被告人徐某某的量刑之所以能够突破《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制，不是因为其具有二个以上减轻处罚情节，而是因为其具有一个应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，即从犯。因为对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人量刑时没有减轻处罚幅度的限制，所以原审法院对徐某某判处有期徒刑2年并不违反我国刑法的规定。
注释：
[1]本文中“减轻或免除处罚”是指包含免除处罚的多功能从宽情节。
[2]本文中“跨幅度减轻处罚”，是指在法定量刑幅度下二个（及二个以上）量刑幅度内判处刑罚。
[3]为了方便起见，该论证过程抛开了刑种的考量，关于不同刑种是否单独成立量刑幅度的争议并不影响本文的论证结果。
[4]《中华人民共和国刑法》第62条：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”
[5]吴海涛：《减轻或者免除处罚情节可不受抵挡减轻处罚规定的限制》，载《人民司法》2012年16期。
[6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第739页。
[7]黄祥青：《减轻处罚情节的理解与适用》，载《人民司法》2013年第11期。
[8]同[7]。
内容摘要：《刑法修正案（八）》第五条在刑法中增加了限制减轻处罚幅度的规定，从立法背景和立法本意看，主要是为了防止法院在量刑时决定减轻处罚幅度的恣意性。但是在实践中，不同学者和司法工作者对该法律条文的理解却出现了分歧，主要集中于当被告人同时具有多个减轻处罚情节或者具有“减轻或免除处罚”[1]情节时，对其量刑是否必须受到该条文对减轻处罚幅度规定限制的问题。本文将结合案例，从理论和司法实务两方面对该法律条文理解和适用中存在的争议进行探讨和研究。
关键词：减轻处罚情节 免除处罚情节 法定量刑幅度 减轻处罚幅度
【基本案情和诉讼情况】
被告人湛某某、徐某某曾经是同一出租车公司的司机，在工作中相识，来往比较密切。2013年3月，湛某某在拉活过程中听他人谈论被害人杨某及其女儿的户口是其丈夫利用职权非法获得，遂产生以此为由对杨某进行敲诈获利的想法，并将这一想法告知当时无业的徐某某，徐某某同意并表示一切听从湛某某安排。后被告人湛某某将其写好的以在互联网上散布杨某及其女儿非法取得北京户口为主要内容的敲诈勒索信，交给徐某某，并指使徐某某先后通过快递、亲自送达的方式将敲诈勒索信送至杨某及其女儿处。湛某某又冒充记者以电话采访的方式到杨某所在单位制造事件影响，同时通过在互联网发布信息、电子邮件、手机短信等方式向杨某发出威胁信息，向杨某索要人民币160万元，后协商至80万元，未果。被害人后向公安机关报案，湛某某、徐某某被抓获归案。
2013年7月30日，北京市公安局朝阳分局以湛某某、徐某某涉嫌敲诈勒索罪向北京市朝阳区人民检察院移送审查起诉。2013年8月15日，北京市朝阳区人民法院以被告人湛某某、徐某某构成敲诈勒索罪向北京市朝阳区人民检察院提起公诉。2013年9月18日，北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人湛某某、徐某某无视国法，以威胁手段勒索公民钱财，且数额特别巨大，二被告人的行为已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人湛某某、徐某某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人湛某某、徐某某系犯罪未遂，被告人徐某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人湛某某已取得被害人的谅解，且二被告人当庭均能够如实供述基本犯罪事实，并自愿认罪，故对被告人湛某某、徐某某依法予以减轻处罚，判决：被告人湛某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币3000元;被告人徐某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，罚金人民币2000元。
2013年9月29日，北京市朝阳区人民检察院向北京市第三中级人民法院提出抗诉，理由是原审判决对被告人徐某某的量刑违反了《刑法》第63条第1款规定。原审被告人徐某某犯罪数额已达到刑法规定的敲诈勒索罪“数额特别巨大”的标准，其法定刑为10年以上有期徒刑。徐某某虽系从犯，且犯罪未遂，但根据《刑法》第63条第1款规定，对其减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度，即3年以上10年以下有期徒刑内判处刑罚，而原审法院判处被告人徐某某有期徒刑2年，违反了我国刑法关于减轻处罚幅度限制的规定。
2014年1月12日，北京市第三中级人民法院审查后认为，《刑法》第63条关于限制跨幅度减轻处罚[2]的原则性规定，旨在防止对酌定或者单一减轻处罚情节的滥用。但如果行为人具有“减轻或免除处罚”的情节，该情节的效力既然可以达到免除处罚的程度，也不应当受跨幅度减轻处罚的限制;或者行为人具有二个以上减轻处罚情节，其行为社会危害性和人身危险性程度往往大幅下降，如果确有必要跨幅度减轻处罚的，可不受跨幅度减轻处罚的限制，做到罪责刑相适应。因此，原审判决依据原审被告人徐某某具有犯罪未遂、从犯、当庭认罪等法定、酌定量刑情节，对徐某某减轻处罚并确定宣告刑为2年有期徒刑，与刑法规定的立法本意并不矛盾和冲突，故裁定驳回抗诉，维持原判。
【争议焦点】
焦点一：对具有二个以上减轻处罚情节的被告人，法院在量刑时是否可以对其跨幅度减轻处罚，不受我国《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制。
焦点二：对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，在减轻处罚时是否可以不受限制。
【裁判理由之法理评析】
针对本案，我们认为，法院对被告人徐某某跨幅度减轻处罚不是基于其具有二个减轻处罚情节，而是基于其具有“从犯”这一法定“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的情节。也就是说，我们认可二审法院裁定的结论，但是对其论证说理的过程却存有异议。被告人具有二个以上减轻处罚情节时，量刑必须受《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制，这是严格遵循罪刑法定原则的必然结果;而被告人具有“减轻或免除处罚”情节时，由于法律没有明确的禁止性规定，量刑时减轻处罚的幅度可以不受限制直至免除处罚。具体分析如下：
（一）对具有二个以上减轻处罚情节的被告人，在量刑时应当严格依照《刑法》第63条第1款的规定，在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚
1.减轻处罚情节的多少与行为人的人身危险性减少幅度以及行为的社会危害性降低幅度并不绝对成正比。纵观我国刑法，全文一共有27个法定从宽量刑情节，其中单一规定从轻、减轻或者免除处罚的单功能情节的有6个，规定可以在二种或者三种功能中选择适用的多功能情节的有21个。27个情节中除却如实供述一个单独从轻处罚的情节，其余26个情节中，仅涉及减轻（即减轻或从轻、减轻）处罚的有10个，同时涉及减轻和免除处罚的有13个，仅涉及免除处罚的有3个。前者包括：造成损害的犯罪中止、犯罪未遂、教唆他人犯罪未遂、未成年人犯罪、年满75周岁的人故意犯罪、年满75周岁的人故意犯罪、限制刑事责任能力的精神病人犯罪、立功、自首、避免特别严重后果发生的如实供述等10个情节。经过梳理我们发现，上述10个情节或体现了行为人的人身危险性的减少或体现了行为的社会危害性的降低，如犯罪未遂作为从宽量刑情节明显是因为与犯罪既遂相较，其社会危害性减弱，自首体现了行为人的人身危险性降低，犯罪中止则两者兼具。而特殊犯罪主体从宽处罚的情节主要是考虑到行为人在辨认、认识和控制自己行为能力方面的不足，主要表现为行为人的人身危险性的减少。当被告人同时具有二个以上上述情节时，其人身危险性或行为的社会危害性减少的幅度相较只具有一个情节时应当是显著增加，甚至可以说二者在一定程度上成正比。从这个角度而言，二个以上减轻处罚情节并存在量刑时似乎可以突破减轻处罚幅度规定的限制。但是我们不能忽视一个重要因素，那就是，在上述10个仅涉及减轻处罚的从宽情节中，可能在一个被告人身上并存的多数是涉及人身危险性降低的情节。然而，行为人实施犯罪后，无论行为人的人身危险性多么低，也无法否认其行为客观上已经造成了社会危害性，如果仅基于多个人身危险性降低的减轻处罚情节就无限制的减轻处罚，很可能会造成量刑与罪行的轻重不一致，出现量刑畸轻的后果。如依照《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的减轻处罚情节的具体调节比例，一个被告人同时具有犯罪未遂、自首、一般立功三个减轻处罚情节，根据同向相加的方法，上述三个情节对于基准刑的调节幅度可能超过100%，此时将得出行为人犯罪后具有多个减轻处罚情节，其人身危险性和社会危害性反而低于其不犯罪的结论，这显然是难以成立的。 2.对具有二个以上减轻处罚情节的被告人跨幅度减轻处罚，违背立法本意和立法精神，违反罪刑法定原则。最高人民法院2007年4月发布的《人民法院量刑指导意见（第八稿）》第19条规定：“多个减轻处罚情节并存时，一般情况下应当在相应的法定刑幅度最低刑以下的下一档法定幅度内处罚，可以根据减轻情节的情况，相对增大减轻处罚的幅度”;“如果适用下一档法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的，可以选择再下一个法定刑幅度内处罚，但不得将数个减轻处罚情节合并为免除处罚”。该条规定在《刑法修正案（八）》颁布之前，对二个以上减轻处罚情节并存的量刑规则作出了明确的指导，即除了不能免除处罚外无量刑幅度的限制。但是在最高人民法院2008年8月发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中，上述条文却难觅踪影。现行《人民法院量刑指导意见（试行）》在经过2009年、2010年修订后，仍然没有从条文上确认上述量刑规则。
2011年2月全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，将原《刑法》第63条第1款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”增加了限制减轻处罚幅度的规定。首先，从法律条文字面上来看，第一款前半句已经明确了具有减轻处罚情节应在法定刑以下量刑的原则，故后半句中的“数个量刑幅度”中的“数个”不应当包括“二个”，因为如果仅有二个量刑幅度，就不存在减轻处罚幅度的问题，直接引用前半句即可。第一款后半句规定对于前半句应当是补充和递进的关系，进一步说明如果存在三个以上量刑幅度，应当在法定刑以下哪个幅度内减轻处罚。同时，第一款后半句限制减轻处罚幅度的规定，并非针对单个减轻处罚情节，而是针对二个以上减轻处罚情节并存的情形。理由如下：考察我国刑法分则条文，三个以上量刑幅度较为常见的模式是“3年以下有期徒刑或者拘役、管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”;“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，上述10个仅涉及减轻处罚的从宽情节中，除了已满14岁不满16岁的未成年人犯罪调节基准刑的比例可以达到30%-60%之外，其余单个减轻处罚情节的最大调节比例均在50%及以下。因此，在三个以上量刑幅度的犯罪中，即使将被告人犯罪行为的基准刑确定为最高量刑幅度的起刑点即有期徒刑10年，那么按照单一减轻处罚情节最大调节比例50%计算，减轻的刑期也只能是5年，最终宣告刑也应当是有期徒刑5年，仍然在法定量刑幅度下一个量刑幅度内。[3]也就是说，依照《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的不同减轻处罚情节的具体调节比例，单一减轻处罚情节很难出现“下二档”量刑的情况，故可以推知，《刑法》第63条第1款增加减轻处罚幅度的规定主要是限制二个以上减轻处罚情节跨幅度减轻处罚的情形。
罪刑法定原则是刑法的基本原则，法院量刑当然也要遵守该原则。正如无论被告人有多少从轻处罚情节，也要遵守我国刑法第62条的规定[4]，不能突破法定刑一样，无论被告人有多少个减轻处罚情节，也要遵守我国《刑法》第63条第1款规定，不能跨幅度减轻处罚。如果对被告人在该量刑幅度内量刑仍显过重时，只能根据《刑法》第63条第2款报请最高人民法院核准，对被告人跨幅度减轻处罚。
（二）被告人具有“减轻或免除处罚”情节时，对其减轻处罚幅度不受限制直至免除处罚
1.具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，其行为的社会危害性和其人身危险性均显著减少，甚至没有处以刑罚的必要。一个量刑情节是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害性或者行为人的人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处理;与之相反，并列规定免除处罚，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性明显的减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。[5]根据我国刑法规定，同时涉及减轻和免除处罚的从宽情节有13个，其中刑法总则部分规定了8个，包括防卫过当、紧急避险过当、从犯、胁从犯、国外已受刑罚处罚者、又聋又哑或者盲人犯罪的、犯罪预备、重大立功;刑法分则部分规定了5个，包括数额不大并退赔悔罪的贪污罪、在追诉前主动交待的对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪、尚未造成严重后果并在公诉前支付退赔的拒不支付劳动报酬罪。上述13个情节与仅涉及减轻处罚的从宽情节不同，其多个情节都是既体现出行为的社会危害性的减少又体现出行为人的人身危险性降低，且罪责减少幅度明显大于仅涉及减轻处罚的从宽情节，以至于对于行为人免于刑事处罚也不致损及刑罚的正当性。如防卫过当、紧急避险过当情节，其发端于法律所提倡、鼓励的正当防卫与紧急避险行为，罪责形成于紧迫情急状态之下。[6]故从法律的价值取向而言，也应当着重从宽处罚，而不宜多加限制。又如对于在国外已经受过刑罚处罚者，再行追诉的目的，无疑重在行使国家司法管辖权。[7]故仅从刑罚的依据来看，对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人减轻处罚的幅度不受限制具有合理性和正当性。
2.对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人减轻处罚不受刑法关于减轻处罚幅度规定的限制，符合逻辑，且与现行法律并无抵触。刑法规定的从轻、减轻与免除处罚情节，在从宽处罚的程度上应当是依次递进、彼此衔接的;三者既不交叉重合，也不能前后脱节，共同构成一个逻辑缜密的从宽处罚制度体系。[8]被告人具有“减轻或免除处罚”情节，说明其罪责在刑法评价中达到可能与免除处罚相一致。一个可能会被免除处罚的被告人，却不能被跨幅度减轻处罚，这在逻辑上是个悖论。因此，对于具有“减轻或免除处罚”情节的被告人，如果在量刑时没有选择免除处罚，而是选择减轻处罚，也应当可以选择在最接近免除处罚的量刑幅度即最低量刑幅度内判处刑罚，这样才不会造成刑罚体系的断裂或脱节，而且能够充分考虑个案的性质、情节，最大限度的实现罪责刑相适应。
此外，从刑法条文来看，我国《刑法》第63条第1款的规定是对具有减轻处罚情节的被告人减轻处罚幅度的限制，而不是对具有包含免除处罚的多功能从宽情节的犯罪分子减轻处罚幅度的限制。由于罪刑法定原则实质是要求对于行为人的不利评价必须要有法律明确规定，而对法律没有禁止的情况可以作出有利于被告人的解释。因此，对具有二个以上减轻处罚情节的被告人在量刑时必须受到刑法明确规定的减轻处罚幅度的限制，而对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人跨幅度减轻处罚并不违反罪刑法定原则。
基于上述的分析，回归本文最初的案例，笔者认为，法院对被告人徐某某的量刑之所以能够突破《刑法》第63条第1款关于减轻处罚幅度规定的限制，不是因为其具有二个以上减轻处罚情节，而是因为其具有一个应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，即从犯。因为对具有“减轻或免除处罚”情节的被告人量刑时没有减轻处罚幅度的限制，所以原审法院对徐某某判处有期徒刑2年并不违反我国刑法的规定。
注释：
[1]本文中“减轻或免除处罚”是指包含免除处罚的多功能从宽情节。
[2]本文中“跨幅度减轻处罚”，是指在法定量刑幅度下二个（及二个以上）量刑幅度内判处刑罚。
[3]为了方便起见，该论证过程抛开了刑种的考量，关于不同刑种是否单独成立量刑幅度的争议并不影响本文的论证结果。
[4]《中华人民共和国刑法》第62条：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”
[5]吴海涛：《减轻或者免除处罚情节可不受抵挡减轻处罚规定的限制》，载《人民司法》2012年16期。
[6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第739页。
[7]黄祥青：《减轻处罚情节的理解与适用》，载《人民司法》2013年第11期。
[8]同[7]。