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摘 要：尽管针对违法行政事实行为单独设置确认判决在技术上不存在问题，但从实证分析及制度效益的角度看：1.我国行政诉讼法及相关司法解释并未将事实行为纳入其受案范围；2.我国现行行政程序司法审查制度以及国家赔偿制度，已经起到了控制和救济违法行政事实行为的功能；3.在我国行政诉讼中设置独立的确认违法判决制度作为行政事实行为的救济之道，理论与实践依据均不充分；4.从制度效益看，也不是一种有效益的制度设计。因此，在我国现行法律框架下，行政事实行为的救济之道应是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度，而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。
关键词：行政事实行为；救济途径；行政诉讼；国家赔偿；制度效益
中图分类号：D922.1；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）01 — 0100 — 06
关于行政事实行为的救济问题，目前理论与实务界认识不一，见仁见智，主要有三种不同的观点：第一种，认为对事实行为是否纳入行政诉讼范围，不能一刀切，要区别具体情况。一些特定情形下的行政事实行为，具有可诉性。〔1〕第二种，认为行政行为包括行政法律行为和行政事实行为，行政诉讼法以行政行为为中心展开，且未明确将行政事实行为排除，因此其具有可诉性，并认为行政事实行为不具有可撤销性，在事实行为违法的情况下，应以确认判决确认违法。〔2〕第三种，认为行政诉讼法规定的行政行为不包括行政事实行为，行政事实行为排除在行政诉讼范围之外。〔3〕这种不一致的状态，反映了理论与实践中对行政事实行为救济之道认识上的不统一。
笔者认为，从实证分析及制度效益的角度看，行政诉讼法及最高法院司法解释中规定的行政行为不包括行政事实行为。在我国现行法律框架下，行政事实行为的救济之道應是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度，而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。
一、从现行法及最高法院司法解释看，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围。
支持行政事实行为纳入行政诉讼受案范围者认为，我国学界基本认同行政事实行为归属于行政行为范畴内，而行政行为是行政诉讼法学的基本元素。现行我国行政诉讼法体系，已经以概括方式确定行政行为为受案范围，行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于受案范围。最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼；而最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。有同志认为，本条中“导致许可程序对上述主体事实上终止”的行为，是行政事实行为。据此认为，行政事实行为可诉性已被最高法院确认，具有实然性。
笔者认为，从纯实证的角度考察，行政事实行为是排除于行政诉讼受案范围之外的。
尽管我国理论界和实务界对于行政事实行为界定众说纷纭，但目前审判实务中比较认同的观点是：行政事实行为是指行政主体实施的，客观上影响或者改变与行政相对人有关的事实状态的一种行政活动，在客观上表现为多种的、难以确定具体数量的行为样式，如准备性行为、补充性行为、建议性行为、告知性行为、服务性行为、执行实施行为等等。目前，无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》都是围绕法律行为（即行政行为）展开的，并未明确将行政事实行为纳入行政复议和行政诉讼的范围。
《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”尽管有学者认为，从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为，但是，行政诉讼法规定的行政行为概念是法律行为而非事实行为的观点仍是理论与实务中的主流。〔4〕此外，从《行政处罚法》有关规定（如第六十条），我们也可以看到，对行政机关违法实行检查措施、根据处罚决定销毁假冒伪劣产品（这都是事实行为），给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损害的，行政处罚法规定的是“应当依法予以赔偿”，而不是授意当事人提起行政诉讼。因此，我国行政诉讼法以及单行法律，都清楚地告诉我们，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围。
行政诉讼是审查被诉行政行为是否合法的诉讼制度，而行政赔偿诉讼是确认违法行政行为是否承担赔偿责任的诉讼制度。行政赔偿诉讼并非司法审查体制中的行政诉讼，其在法治机理、审判方式和证据规则方面与民事侵权赔偿诉讼具有本质上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事诉讼。域外以民事诉讼程序来处理，正是符合了这种诉讼的本质。也正因为如此，域外行政赔偿诉讼多为单行的赔偿法典所规范，却没有和行政诉讼共熔于一炉；即使在行政诉讼法典中有它的身影，它也只能是以附带之诉的形式附庸于行政诉讼。将行政赔偿诉讼视为行政诉讼、以行政诉讼思维和程序来审理赔偿诉讼的做法是不正确，是对“行政赔偿诉讼”的重大误解。
最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定的行为不是行政事实行为，而是程序性行政行为，也就是行政机关在处理行政事务过程中，运用法定的程序指挥权处分行政管理相对人的程序权利义务，从而直接或间接影响相对人实体权利义务的行为。它有三个明显特点：其一，权力特征。行政主体的职权不仅包括实体处理权，也包括程序指挥权，程序性行政行为就是行政主体运用法定的程序指挥权处分行政管理相对人的程序权利义务的行为。其二，效果特征。直接或影响相对人实体权利义务的行为。其三，表示特征。它反映的是行政主体的意思表示。可见，最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定的“导致许可程序对上述主体事实上终止”的行为，是程序性行政行为，是一种法律行为，而不是事实行为。 二、从我国目前立法、司法对行政事实行为的态度看，现行行政程序司法审查制度以及国家赔偿制度，已经起到了控制和救济违法行政事实行为的功能。
依据我国现行行政诉讼法及相关司法解释的规定，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围，那么目前我国对行政事实行为的控制与救济状况是怎样的呢？依据目前国内学者基本一致的看法，行政事实行为大致包括这样三类：一是，作出行政行为的过程中阶段性、程序性和辅助性的行为，如行政检查、行政调查、情况告知、听取意见和申辩等行为；二是，违法的行政侵权行为，如殴打他人、损坏财物等行为；三是，纯粹不产生任何法律后果的服务性行为，如行政指导、公共警告等。如果行政机关以上三类事实行为出现违法的情况，在我国目前的法律体系中，行政相对人可以获取怎样的救济？
从现有规则看，如果出现第一类程序性行政事实行为违法的情况，那么就可以依据行政程序规则，把程序性行政事实行为违法作为攻击最终行政行为的一个理由，进而获取有效救济。例如，我国行政处罚法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”从行政处罚法的这一规定可以看出，应当告知而不告知、应当听取意见而不听取意见、告知错误等程序性环节违法，都可以通过对最终行政行为的起诉而获得救济，这也是行政诉讼“成熟原则”的必然要求。〔5〕我国行政诉讼法，早已把违反法律程序作为否定行政法律行为的一个法定理由。在理论上，也早已有学者指出，程序性行为不直接产生法律效果，但受强制法约束的程序行为，直接作用或影响实体行政行为并间接影响相对人一方的权利义务，这类程序性行为是行政行为的组成部分。〔6〕既然程序性行政事实行为属于行政行为的一个组成部分，又不具有独立而直接决定相对人权利义务的能力，所以，把这类行政事实行为的违法作为一个攻击行政法律行为的手段就已经足够有效，无需为程序性行为一一设置单独的诉讼救济手段。当然，如果行政机关在处理行政事务过程中，运用法定的程序指挥权决定行政管理相对人的程序权利义务，从而直接或间接影响相对人实体权利义务的行为，则是程序性行政行为，具有可诉性。
对于第二类行政事实行为，即违法的行政侵权行为，完全可以通过行政赔偿诉讼获得救济。我国《国家赔偿法》明确规定了各类行政侵权行为及其法定的救济形式和标准。这是对行政侵权行为的后果进行救济。按照目前学界的理解，行政事实行为与行政法律行为的最大区别在于，它不以追求针对行政相对人的、特定的法律效果为目的。因此，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法对法律效果的影响（无效、可撤销、违法时仍然有效？），对事实行为不适用，但相对人可以请求去除违法事实行为造成的现实。可见，在行政法学上，对违法事实行为的救济，应当是对违法事实行为造成的现实后果进行救济，这是由行政事实行为的特征所决定的。当然，先由法院对侵权行为作出确认违法判决，然后再由相对人通过赔偿诉讼获得结果的救济，这也是行得通的。但问题是，本来一步就可以获得的救济，却要人为地分为两步走，这就造成了诉讼制度的低效率。
关于第三类事实行为，由于不对相对人的權利义务造成有约束力的影响，而且基本上不受强制法的约束，所以，目前无法得到有效的控制与救济。对于这些目前为止尚游离于法律控制与救济制度之外的行为，我们无需考虑其控制与救济手段。当然，如果法律规定行政机关应对行政指导等事实行为造成的结果承担责任，那么只要通过赔偿诉讼制度就可以获得救济，也无需为这些事实行为设置独立的确认判决制度。
通过上面的分析，我们可以得出一个基本结论，即：尽管我国行政诉讼法、最高法院相关司法解释以及单行行政法律，没有把事实行为纳入受案范围，但是由于实际上只需要而且也往往只能针对违法行政事实行为所造成的现实后果进行救济，我国现行的国家赔偿制度和行政程序司法审查制度，已经承担起了违法行政事实行为救济的功能。也就是说，不将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围，不对行政事实行为设置普遍适用的确认判决制度，也并不会使相对人的合法权益丧失救济途径。既然我国现行国家赔偿和行政程序司法审查制度客观上已承担起了违法行政事实行为救济的功能，说明客观法秩序维护已经得到实现，因此也就不存在“客观法秩序维护模式下行政事实行为应当纳入行政诉讼受案范围”〔7〕的问题。
三、从制度设置的依据看，在行政诉讼中设置独立的确认违法判决对行政事实行为进行救济，依据并不充分。
在我国，之所以有不少学者提出，针对行政事实行为违法，应确立确认违法判决制度，除了有利于实现对当事人的充分救济、立法技术上没有任何问题之外，还有两个依据：一是现行法及最高法院司法解释规定有独立的确认程序，证明确认程序可行；二是外国法（特别德国行政诉讼法）有类似的制度。对此，笔者不敢苟同：
第一，关于1994年国家赔偿法及2004年最高法院司法解释中的独立确认程序。
最高人民法院1994年《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第34条规定，人民法院在审理赔偿案件中，对于未经确认程序而直接提起赔偿诉讼的，在判决时人民法院应对致害行为是否违法予以确认违法。那么，该条针对行政事实行为设置了独立确认违法判决吗？笔者认为，没有。因为，从该条的逻辑结构看，“人民法院在审理赔偿案件中”，因为行政事实行为是否违法是行政赔偿是否成立的先决条件，如果人民法院经审理认为，行政事实行为不违法，则不支持赔偿请求人的请求，如果人民法院经审理认为，行政事实行为违法，则支持赔偿请求人的请求。违法确认与赔偿是密不可分的，该条中的“确认”是与“赔偿”息息相关的，只有在赔偿诉讼中才会出现确认行政事实行为违法与否的问题，脱离赔偿诉讼的单独违法确认判决并不存在。
当然，实践中，可能出现这样一种情况，即：行政事实行为确属违法，如行政机关违反规定对居民公开发布声明，提示居民注意特定的工商业或者农副产品，告知有关事项的发展动态，但没有给居民造成损害，此时，可能会有人不以获得行政赔偿为目的，而只是为促进依法行政，警示行政执法机关严格执法，请求人民法院确认上述行政事实行为违法。对这一诉求，人民法院应该如何处理？笔者认为，“无损害，无救济”，这是现代社会诉讼救济制度的一个基本规则。上述行政事实行为的实质是公共警告或者行政指导，尽管该行为违法，但没有给居民造成损害，因此，如果提起的是行政赔偿之诉，则应驳回其赔偿请求；如果仅是提起确认事实行为违法之诉，则认定该行为属“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，驳回其起诉。法律规定的行政诉讼救济渠道，只有在行为已经影响公民、法人或者其他组织权利义务时，才能启动。而判断“影响公民、法人或者其他组织权利义务”的基本标准，就是已造成或即将造成损害。一如有学者指出的，法律不是对所有的行为都提供救济，相对人有容忍部分违法行政事实行为的义务。〔8〕 至于我国1994年的《国家赔偿法》第9条和20条规定的独立确认程序，以及最高法院2004年出台的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》中的独立确认程序问题。由于独立的确认程序实践中往往成为一些赔偿义务机关拖延搪塞当事人的理由，是立法上的一个败笔，2010年修改后国家赔偿法，已经将该程序予以废止。关于审理人民法院国家赔偿确认案件的问题也因此不复存在。也就是说，违法确认已经不是国家赔偿的前置程序，国家赔偿中没有了独立的确认程序。这从另一个侧面也证明，独立的确认程序并不是一个行之有效的制度。
第二，关于行政事实行为在德国的救济途径。
德国行政实践中也有大量的、各种各样的以某种事实结果而不是法律结果为目的的事实行为。德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔在谈到违法行政事实行为的后果时，明确指出，由于事实行为就其本质来说，不以引起特定的法律后果为目的，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法对法律效果的影响（无效、可撤销、违法时仍然有效？），对事实行为不适用。但是，事实行为违法仍然可能产生如下后果：行政机关有义务去除违法事实行为造成的现实，并且在可能的和可预期的范围之内恢复合法的状态。因违法的事实行为而遭受损害的公民享有相应的清除请求权和恢复原状请求权。除此之外，还可能产生损害赔偿请求权和补偿请权。例如，警察违法拿走了公民甲的物品，甲有权要求警察交出该物品；某公务员发布有损公民乙名誉的声明，乙有权要求其撤回。另外，甲和乙可能有权要求损害赔偿。〔9〕
那么，通过何种途径使因受到行政事实行为损害的相对人得到救济呢？哈特穆特·毛雷尔进一步指出，（德国）行政法院的法律保护不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其中。可以适用一般给付之诉：请求不实施特定的事实行为，请求清除事实行为造成的后果，以及有可能——通过行使相应请求权——请求实施特定的事实行为。
从上述阐释来看，在德国，确实存在与行政事实行为相关的一般给付之诉救济的适用。违法的行政事实行为发生之后，相对人可以请求清除违法事实行为造成的现实以恢复原状，造成损害的还可以要求损害赔偿。准确地说，不管是请求恢复原状还是获得损害赔偿，都只是对违法行政事行为造成的后果进行救济，受损害的公民不能事先独立请求法院确认政事实行为本身违法，即针对行政事实行为的独立确认违法判决不存在。
但是，哈特穆特·毛雷尔还写道，“如果给付之诉（不作为之诉）不适用，可以根据行政法院法第43条第1款的规定提起确认之诉。”〔10〕我国许多学者据此认为，既然在德国存在与行政事实行为救济相关的确认判决，因此就有针对事实行为独立设置的确认违法判决制度。
笔者认为，从这句话括号中的内容可以看出，在一般给付之诉不适用的情況下，相对人依法提起的确认之诉救济，不能适用于对事实行为及其后果的救济，只能适用于请求不实施特定事实行为的场合。此时，确认之诉只是作为请求不实施特定事实行为的一般给付之诉的替代品使用的，即确认行政机关是否具有实施特定事实行为的职责。从德国行政诉讼法教科书来看，一般的确认之诉，是请求确认某种法律关系的存在或者不存在。争议标的是法律关系存在与否。而且确认之诉具有补充性，只要原告能够或者本来能够适用撤销、履行和给付之诉解决的，都有不得要求进行确认。〔11〕而根据国内留学德国、对德国行政法研究颇有见地的刘飞教授对德国行政诉讼制度研究的成果来看，针对事实行为提起的诉讼当中，包括一般给付之诉、预防性确认之诉，而没有包括事后补救性的确认行政事实行为违法之诉。〔12〕可见，即使在行政事实行为概念的故乡，对行政事实行为及其后果保护极为周密的德国，也找不到事后补救性的确认行政事实行为违法的判决。因此，德国的确认之诉救济不包括对事实行为的违法性确认，不存在我国学者所主张的针对违法事实行为的确认违法判决。那种认为“既然在德国存在与行政事实行为救济相关的确认判决，因此就有针对事实行为独立设置的确认违法判决制度”的观点，是对德国行政法有关行政事实行为救济制度的误解和误读。
四、从制度效益看，在行政诉讼中设置独立的确认违法判决制度作为行政事实行为的救济之道，社会效果并不好。
如果对行政事实行为设置普遍适用的独立的确认判决制度，必然会带来两方面的后果：其一，把最终法律行为再细分为更小的救济单元；其二，使得行政侵权行为的救济要分两步走：
对于第一点，根据修改后的行政诉讼法的规定，诉请不能支持的，判决驳回诉讼请求；认为被诉行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。也就是说，针对当事人提起的独立行政事实行为违法确认之诉，如果法院经审查认为行政事实行为不违法，可以适用确认行政事实行为合法的判决形式解决。也就是说，从纯粹技术性角度看，单独针对违法行政事实行为设置确认判决，在技术上不存在任何障碍。在此，需要注意的是，把最终法律行为再细分为更小的救济单元，意味着行政机关的所有行为以及执法过程中的所有环节，都可以提起行政诉讼。这显然是与行政诉讼的有限审查原则、可诉行为的成熟性原则相悖的。此举可能让大量没有实质意义的案件进入诉讼程序，浪费司法资源。
而第二点，则意味着，针对程序性行政事实行为违法和行政侵权行为违法所引起的纠纷，原本一次行政诉讼程序或一次行政赔偿诉讼程序就能彻底解决，而现在都要增加一次确认程序性事实行为或确认侵权事实行为违法的行政诉讼程序。原本一个法律程序就能解决的问题，现在需要两个法律程序，纠纷解决的成本增加。尽管行政诉讼制度的首要目标可能不是效率，但是，在保证行政诉讼制度救济充分性的基础上，想方设法节省制度运作成本，却是制度设计时必须考虑的问题。合并于赔偿诉讼一起处理违法行为及其后果，提高了诉讼运作的效率，也不损害相对人的合法权益，何乐而不为？因此，笔者认为，对造成损害后果的违法事实行为，在赔偿诉讼中作为一个赔偿构成要件予以确认，而不是单独作出一个确认判决，是合理而可取的。 另外，如果将类似上述行政事实行为纳入行政诉讼范围，允许相对人此时提起行政诉讼，可能会导致一个严重后果，那就是：更多的相对人对行政决定确定的义务在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，也不自觉履行，而是等到执行实施中申请行政复议或提起诉讼。例如，当事人对行政处罚决定在法定期限内既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，此种情形下，根据《行政处罚法》第51条的规定，行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。在实施财产拍卖或者划拨存款过程中，当事人对行政机关将查封、扣押的财产拍卖的行为或者将冻结的存款划拨抵缴罚款的行为提起行政诉讼。这显然与行政诉讼法立法目的相悖。
通过上述四个方面的考量，我们可以得出结论：单独针对违法行政事实行为设置确认判决，在技术上不存在任何问题，但是它却增加了行政纠纷解决的环节和成本，且对行政事实行为所引起的纠纷解决不会有任何助益。在我国现行法律框架下，行政事实行为不宜纳入行政诉讼受案范围，其救济之道应是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度，而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。
在笔者看来，行政法上设置行政事实行为概念的目的不应该仅仅是为了完善行政法学体系，更重要的是从行政事实行为区别于行政法律行为的特殊性出发，将事实行为纳入法制化轨道，为行政事实行为设定科学、有效的救济途径，以免出现不受法律控制的行为和无法得到救济的权益。也就是说，行政法上探究行政事实行为的控制与救济手段，并非必须以将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围为前提。那种认为行政法上探究行政事实行为的主要目的，是为司法审查提供指导，为行政审判服务的观点，是有失偏颇的。
〔参 考 文 献〕
〔1〕如最高法院有法官就认为，“并非只要是事实行为就一概不纳入行政诉讼受案范围”，如果行政机关的行为性质难以确定是否属于可诉的行政行为，但是已经对行政相对人的权利义务造成了实际上的影响，则可以推定行政机关作的行为属于行政行为，还举例，警察暴力殴打行政相对人的行為，虽然在某种程度上类似个人行为，但由于警察的行为已严重侵犯公民的人身权，得为行政诉讼之标的。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第131、147页。
〔2〕参见闫尔宝：“论行政事实行为”，载《行政法学研究》1998年第2期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年版，第378页；孔祥俊：《行政行为可诉、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第85页；龚钰琳：“行政事实行为救济制度研究”，载《河北法学》2010年第1期。
〔3〕参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第18页；张旭勇：“为我国行政事实行为救济制度辩护”，载《法商研究》2012年第2期。
〔4〕江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第213-214页。
〔5〕“成熟原则”最早是由美国法院的判例确立的一个程序原则，要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不受理。其基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感受到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。蔡乐渭：“行政诉讼成熟原则研究”，载《西南政法大学学报》2005年第5期。
〔6〕朱维究、闫尔宝：“程序性行政行为初论”，载《政法论坛》1997年第3期。
〔7〕侯继虎：“客观法秩序维护模式：行政事实行为可诉的基础理论”，载《江苏警官学院学报》2012年第5期。
〔8〕参见张旭勇：“为我国行政事实行为救济制度辩护”，载《法商研究》2012年第2期。
〔9〕〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第392页。
〔10〕见前注〔9〕，第393页。
〔11〕〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第312-313页。
〔12〕参见刘飞：“行政诉讼类型制度探析——德国法的视角”，载《法学》2004年第3期。
〔责任编辑：陈玉荣〕
关键词：行政事实行为；救济途径；行政诉讼；国家赔偿；制度效益
中图分类号：D922.1；D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）01 — 0100 — 06
关于行政事实行为的救济问题，目前理论与实务界认识不一，见仁见智，主要有三种不同的观点：第一种，认为对事实行为是否纳入行政诉讼范围，不能一刀切，要区别具体情况。一些特定情形下的行政事实行为，具有可诉性。〔1〕第二种，认为行政行为包括行政法律行为和行政事实行为，行政诉讼法以行政行为为中心展开，且未明确将行政事实行为排除，因此其具有可诉性，并认为行政事实行为不具有可撤销性，在事实行为违法的情况下，应以确认判决确认违法。〔2〕第三种，认为行政诉讼法规定的行政行为不包括行政事实行为，行政事实行为排除在行政诉讼范围之外。〔3〕这种不一致的状态，反映了理论与实践中对行政事实行为救济之道认识上的不统一。
笔者认为，从实证分析及制度效益的角度看，行政诉讼法及最高法院司法解释中规定的行政行为不包括行政事实行为。在我国现行法律框架下，行政事实行为的救济之道應是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度，而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。
一、从现行法及最高法院司法解释看，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围。
支持行政事实行为纳入行政诉讼受案范围者认为，我国学界基本认同行政事实行为归属于行政行为范畴内，而行政行为是行政诉讼法学的基本元素。现行我国行政诉讼法体系，已经以概括方式确定行政行为为受案范围，行政事实行为既然属于行政行为范畴，同时未被明确列举排除，即属于受案范围。最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼；而最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定，公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。有同志认为，本条中“导致许可程序对上述主体事实上终止”的行为，是行政事实行为。据此认为，行政事实行为可诉性已被最高法院确认，具有实然性。
笔者认为，从纯实证的角度考察，行政事实行为是排除于行政诉讼受案范围之外的。
尽管我国理论界和实务界对于行政事实行为界定众说纷纭，但目前审判实务中比较认同的观点是：行政事实行为是指行政主体实施的，客观上影响或者改变与行政相对人有关的事实状态的一种行政活动，在客观上表现为多种的、难以确定具体数量的行为样式，如准备性行为、补充性行为、建议性行为、告知性行为、服务性行为、执行实施行为等等。目前，无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》都是围绕法律行为（即行政行为）展开的，并未明确将行政事实行为纳入行政复议和行政诉讼的范围。
《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”尽管有学者认为，从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为，但是，行政诉讼法规定的行政行为概念是法律行为而非事实行为的观点仍是理论与实务中的主流。〔4〕此外，从《行政处罚法》有关规定（如第六十条），我们也可以看到，对行政机关违法实行检查措施、根据处罚决定销毁假冒伪劣产品（这都是事实行为），给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损害的，行政处罚法规定的是“应当依法予以赔偿”，而不是授意当事人提起行政诉讼。因此，我国行政诉讼法以及单行法律，都清楚地告诉我们，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围。
行政诉讼是审查被诉行政行为是否合法的诉讼制度，而行政赔偿诉讼是确认违法行政行为是否承担赔偿责任的诉讼制度。行政赔偿诉讼并非司法审查体制中的行政诉讼，其在法治机理、审判方式和证据规则方面与民事侵权赔偿诉讼具有本质上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事诉讼。域外以民事诉讼程序来处理，正是符合了这种诉讼的本质。也正因为如此，域外行政赔偿诉讼多为单行的赔偿法典所规范，却没有和行政诉讼共熔于一炉；即使在行政诉讼法典中有它的身影，它也只能是以附带之诉的形式附庸于行政诉讼。将行政赔偿诉讼视为行政诉讼、以行政诉讼思维和程序来审理赔偿诉讼的做法是不正确，是对“行政赔偿诉讼”的重大误解。
最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定的行为不是行政事实行为，而是程序性行政行为，也就是行政机关在处理行政事务过程中，运用法定的程序指挥权处分行政管理相对人的程序权利义务，从而直接或间接影响相对人实体权利义务的行为。它有三个明显特点：其一，权力特征。行政主体的职权不仅包括实体处理权，也包括程序指挥权，程序性行政行为就是行政主体运用法定的程序指挥权处分行政管理相对人的程序权利义务的行为。其二，效果特征。直接或影响相对人实体权利义务的行为。其三，表示特征。它反映的是行政主体的意思表示。可见，最高法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定的“导致许可程序对上述主体事实上终止”的行为，是程序性行政行为，是一种法律行为，而不是事实行为。 二、从我国目前立法、司法对行政事实行为的态度看，现行行政程序司法审查制度以及国家赔偿制度，已经起到了控制和救济违法行政事实行为的功能。
依据我国现行行政诉讼法及相关司法解释的规定，行政事实行为没有纳入行政诉讼受案范围，那么目前我国对行政事实行为的控制与救济状况是怎样的呢？依据目前国内学者基本一致的看法，行政事实行为大致包括这样三类：一是，作出行政行为的过程中阶段性、程序性和辅助性的行为，如行政检查、行政调查、情况告知、听取意见和申辩等行为；二是，违法的行政侵权行为，如殴打他人、损坏财物等行为；三是，纯粹不产生任何法律后果的服务性行为，如行政指导、公共警告等。如果行政机关以上三类事实行为出现违法的情况，在我国目前的法律体系中，行政相对人可以获取怎样的救济？
从现有规则看，如果出现第一类程序性行政事实行为违法的情况，那么就可以依据行政程序规则，把程序性行政事实行为违法作为攻击最终行政行为的一个理由，进而获取有效救济。例如，我国行政处罚法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”从行政处罚法的这一规定可以看出，应当告知而不告知、应当听取意见而不听取意见、告知错误等程序性环节违法，都可以通过对最终行政行为的起诉而获得救济，这也是行政诉讼“成熟原则”的必然要求。〔5〕我国行政诉讼法，早已把违反法律程序作为否定行政法律行为的一个法定理由。在理论上，也早已有学者指出，程序性行为不直接产生法律效果，但受强制法约束的程序行为，直接作用或影响实体行政行为并间接影响相对人一方的权利义务，这类程序性行为是行政行为的组成部分。〔6〕既然程序性行政事实行为属于行政行为的一个组成部分，又不具有独立而直接决定相对人权利义务的能力，所以，把这类行政事实行为的违法作为一个攻击行政法律行为的手段就已经足够有效，无需为程序性行为一一设置单独的诉讼救济手段。当然，如果行政机关在处理行政事务过程中，运用法定的程序指挥权决定行政管理相对人的程序权利义务，从而直接或间接影响相对人实体权利义务的行为，则是程序性行政行为，具有可诉性。
对于第二类行政事实行为，即违法的行政侵权行为，完全可以通过行政赔偿诉讼获得救济。我国《国家赔偿法》明确规定了各类行政侵权行为及其法定的救济形式和标准。这是对行政侵权行为的后果进行救济。按照目前学界的理解，行政事实行为与行政法律行为的最大区别在于，它不以追求针对行政相对人的、特定的法律效果为目的。因此，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法对法律效果的影响（无效、可撤销、违法时仍然有效？），对事实行为不适用，但相对人可以请求去除违法事实行为造成的现实。可见，在行政法学上，对违法事实行为的救济，应当是对违法事实行为造成的现实后果进行救济，这是由行政事实行为的特征所决定的。当然，先由法院对侵权行为作出确认违法判决，然后再由相对人通过赔偿诉讼获得结果的救济，这也是行得通的。但问题是，本来一步就可以获得的救济，却要人为地分为两步走，这就造成了诉讼制度的低效率。
关于第三类事实行为，由于不对相对人的權利义务造成有约束力的影响，而且基本上不受强制法的约束，所以，目前无法得到有效的控制与救济。对于这些目前为止尚游离于法律控制与救济制度之外的行为，我们无需考虑其控制与救济手段。当然，如果法律规定行政机关应对行政指导等事实行为造成的结果承担责任，那么只要通过赔偿诉讼制度就可以获得救济，也无需为这些事实行为设置独立的确认判决制度。
通过上面的分析，我们可以得出一个基本结论，即：尽管我国行政诉讼法、最高法院相关司法解释以及单行行政法律，没有把事实行为纳入受案范围，但是由于实际上只需要而且也往往只能针对违法行政事实行为所造成的现实后果进行救济，我国现行的国家赔偿制度和行政程序司法审查制度，已经承担起了违法行政事实行为救济的功能。也就是说，不将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围，不对行政事实行为设置普遍适用的确认判决制度，也并不会使相对人的合法权益丧失救济途径。既然我国现行国家赔偿和行政程序司法审查制度客观上已承担起了违法行政事实行为救济的功能，说明客观法秩序维护已经得到实现，因此也就不存在“客观法秩序维护模式下行政事实行为应当纳入行政诉讼受案范围”〔7〕的问题。
三、从制度设置的依据看，在行政诉讼中设置独立的确认违法判决对行政事实行为进行救济，依据并不充分。
在我国，之所以有不少学者提出，针对行政事实行为违法，应确立确认违法判决制度，除了有利于实现对当事人的充分救济、立法技术上没有任何问题之外，还有两个依据：一是现行法及最高法院司法解释规定有独立的确认程序，证明确认程序可行；二是外国法（特别德国行政诉讼法）有类似的制度。对此，笔者不敢苟同：
第一，关于1994年国家赔偿法及2004年最高法院司法解释中的独立确认程序。
最高人民法院1994年《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第34条规定，人民法院在审理赔偿案件中，对于未经确认程序而直接提起赔偿诉讼的，在判决时人民法院应对致害行为是否违法予以确认违法。那么，该条针对行政事实行为设置了独立确认违法判决吗？笔者认为，没有。因为，从该条的逻辑结构看，“人民法院在审理赔偿案件中”，因为行政事实行为是否违法是行政赔偿是否成立的先决条件，如果人民法院经审理认为，行政事实行为不违法，则不支持赔偿请求人的请求，如果人民法院经审理认为，行政事实行为违法，则支持赔偿请求人的请求。违法确认与赔偿是密不可分的，该条中的“确认”是与“赔偿”息息相关的，只有在赔偿诉讼中才会出现确认行政事实行为违法与否的问题，脱离赔偿诉讼的单独违法确认判决并不存在。
当然，实践中，可能出现这样一种情况，即：行政事实行为确属违法，如行政机关违反规定对居民公开发布声明，提示居民注意特定的工商业或者农副产品，告知有关事项的发展动态，但没有给居民造成损害，此时，可能会有人不以获得行政赔偿为目的，而只是为促进依法行政，警示行政执法机关严格执法，请求人民法院确认上述行政事实行为违法。对这一诉求，人民法院应该如何处理？笔者认为，“无损害，无救济”，这是现代社会诉讼救济制度的一个基本规则。上述行政事实行为的实质是公共警告或者行政指导，尽管该行为违法，但没有给居民造成损害，因此，如果提起的是行政赔偿之诉，则应驳回其赔偿请求；如果仅是提起确认事实行为违法之诉，则认定该行为属“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，驳回其起诉。法律规定的行政诉讼救济渠道，只有在行为已经影响公民、法人或者其他组织权利义务时，才能启动。而判断“影响公民、法人或者其他组织权利义务”的基本标准，就是已造成或即将造成损害。一如有学者指出的，法律不是对所有的行为都提供救济，相对人有容忍部分违法行政事实行为的义务。〔8〕 至于我国1994年的《国家赔偿法》第9条和20条规定的独立确认程序，以及最高法院2004年出台的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》中的独立确认程序问题。由于独立的确认程序实践中往往成为一些赔偿义务机关拖延搪塞当事人的理由，是立法上的一个败笔，2010年修改后国家赔偿法，已经将该程序予以废止。关于审理人民法院国家赔偿确认案件的问题也因此不复存在。也就是说，违法确认已经不是国家赔偿的前置程序，国家赔偿中没有了独立的确认程序。这从另一个侧面也证明，独立的确认程序并不是一个行之有效的制度。
第二，关于行政事实行为在德国的救济途径。
德国行政实践中也有大量的、各种各样的以某种事实结果而不是法律结果为目的的事实行为。德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔在谈到违法行政事实行为的后果时，明确指出，由于事实行为就其本质来说，不以引起特定的法律后果为目的，行政行为和其他法律行为所面临的首要问题，即违法对法律效果的影响（无效、可撤销、违法时仍然有效？），对事实行为不适用。但是，事实行为违法仍然可能产生如下后果：行政机关有义务去除违法事实行为造成的现实，并且在可能的和可预期的范围之内恢复合法的状态。因违法的事实行为而遭受损害的公民享有相应的清除请求权和恢复原状请求权。除此之外，还可能产生损害赔偿请求权和补偿请权。例如，警察违法拿走了公民甲的物品，甲有权要求警察交出该物品；某公务员发布有损公民乙名誉的声明，乙有权要求其撤回。另外，甲和乙可能有权要求损害赔偿。〔9〕
那么，通过何种途径使因受到行政事实行为损害的相对人得到救济呢？哈特穆特·毛雷尔进一步指出，（德国）行政法院的法律保护不限于行政行为和其他法律行为，事实行为也在其中。可以适用一般给付之诉：请求不实施特定的事实行为，请求清除事实行为造成的后果，以及有可能——通过行使相应请求权——请求实施特定的事实行为。
从上述阐释来看，在德国，确实存在与行政事实行为相关的一般给付之诉救济的适用。违法的行政事实行为发生之后，相对人可以请求清除违法事实行为造成的现实以恢复原状，造成损害的还可以要求损害赔偿。准确地说，不管是请求恢复原状还是获得损害赔偿，都只是对违法行政事行为造成的后果进行救济，受损害的公民不能事先独立请求法院确认政事实行为本身违法，即针对行政事实行为的独立确认违法判决不存在。
但是，哈特穆特·毛雷尔还写道，“如果给付之诉（不作为之诉）不适用，可以根据行政法院法第43条第1款的规定提起确认之诉。”〔10〕我国许多学者据此认为，既然在德国存在与行政事实行为救济相关的确认判决，因此就有针对事实行为独立设置的确认违法判决制度。
笔者认为，从这句话括号中的内容可以看出，在一般给付之诉不适用的情況下，相对人依法提起的确认之诉救济，不能适用于对事实行为及其后果的救济，只能适用于请求不实施特定事实行为的场合。此时，确认之诉只是作为请求不实施特定事实行为的一般给付之诉的替代品使用的，即确认行政机关是否具有实施特定事实行为的职责。从德国行政诉讼法教科书来看，一般的确认之诉，是请求确认某种法律关系的存在或者不存在。争议标的是法律关系存在与否。而且确认之诉具有补充性，只要原告能够或者本来能够适用撤销、履行和给付之诉解决的，都有不得要求进行确认。〔11〕而根据国内留学德国、对德国行政法研究颇有见地的刘飞教授对德国行政诉讼制度研究的成果来看，针对事实行为提起的诉讼当中，包括一般给付之诉、预防性确认之诉，而没有包括事后补救性的确认行政事实行为违法之诉。〔12〕可见，即使在行政事实行为概念的故乡，对行政事实行为及其后果保护极为周密的德国，也找不到事后补救性的确认行政事实行为违法的判决。因此，德国的确认之诉救济不包括对事实行为的违法性确认，不存在我国学者所主张的针对违法事实行为的确认违法判决。那种认为“既然在德国存在与行政事实行为救济相关的确认判决，因此就有针对事实行为独立设置的确认违法判决制度”的观点，是对德国行政法有关行政事实行为救济制度的误解和误读。
四、从制度效益看，在行政诉讼中设置独立的确认违法判决制度作为行政事实行为的救济之道，社会效果并不好。
如果对行政事实行为设置普遍适用的独立的确认判决制度，必然会带来两方面的后果：其一，把最终法律行为再细分为更小的救济单元；其二，使得行政侵权行为的救济要分两步走：
对于第一点，根据修改后的行政诉讼法的规定，诉请不能支持的，判决驳回诉讼请求；认为被诉行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。也就是说，针对当事人提起的独立行政事实行为违法确认之诉，如果法院经审查认为行政事实行为不违法，可以适用确认行政事实行为合法的判决形式解决。也就是说，从纯粹技术性角度看，单独针对违法行政事实行为设置确认判决，在技术上不存在任何障碍。在此，需要注意的是，把最终法律行为再细分为更小的救济单元，意味着行政机关的所有行为以及执法过程中的所有环节，都可以提起行政诉讼。这显然是与行政诉讼的有限审查原则、可诉行为的成熟性原则相悖的。此举可能让大量没有实质意义的案件进入诉讼程序，浪费司法资源。
而第二点，则意味着，针对程序性行政事实行为违法和行政侵权行为违法所引起的纠纷，原本一次行政诉讼程序或一次行政赔偿诉讼程序就能彻底解决，而现在都要增加一次确认程序性事实行为或确认侵权事实行为违法的行政诉讼程序。原本一个法律程序就能解决的问题，现在需要两个法律程序，纠纷解决的成本增加。尽管行政诉讼制度的首要目标可能不是效率，但是，在保证行政诉讼制度救济充分性的基础上，想方设法节省制度运作成本，却是制度设计时必须考虑的问题。合并于赔偿诉讼一起处理违法行为及其后果，提高了诉讼运作的效率，也不损害相对人的合法权益，何乐而不为？因此，笔者认为，对造成损害后果的违法事实行为，在赔偿诉讼中作为一个赔偿构成要件予以确认，而不是单独作出一个确认判决，是合理而可取的。 另外，如果将类似上述行政事实行为纳入行政诉讼范围，允许相对人此时提起行政诉讼，可能会导致一个严重后果，那就是：更多的相对人对行政决定确定的义务在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，也不自觉履行，而是等到执行实施中申请行政复议或提起诉讼。例如，当事人对行政处罚决定在法定期限内既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，此种情形下，根据《行政处罚法》第51条的规定，行政机关可以将查封、扣押的财产拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。在实施财产拍卖或者划拨存款过程中，当事人对行政机关将查封、扣押的财产拍卖的行为或者将冻结的存款划拨抵缴罚款的行为提起行政诉讼。这显然与行政诉讼法立法目的相悖。
通过上述四个方面的考量，我们可以得出结论：单独针对违法行政事实行为设置确认判决，在技术上不存在任何问题，但是它却增加了行政纠纷解决的环节和成本，且对行政事实行为所引起的纠纷解决不会有任何助益。在我国现行法律框架下，行政事实行为不宜纳入行政诉讼受案范围，其救济之道应是充分利用现行的行政程序司法审查制度和国家赔偿制度，而不是将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围。
在笔者看来，行政法上设置行政事实行为概念的目的不应该仅仅是为了完善行政法学体系，更重要的是从行政事实行为区别于行政法律行为的特殊性出发，将事实行为纳入法制化轨道，为行政事实行为设定科学、有效的救济途径，以免出现不受法律控制的行为和无法得到救济的权益。也就是说，行政法上探究行政事实行为的控制与救济手段，并非必须以将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围为前提。那种认为行政法上探究行政事实行为的主要目的，是为司法审查提供指导，为行政审判服务的观点，是有失偏颇的。
〔参 考 文 献〕
〔1〕如最高法院有法官就认为，“并非只要是事实行为就一概不纳入行政诉讼受案范围”，如果行政机关的行为性质难以确定是否属于可诉的行政行为，但是已经对行政相对人的权利义务造成了实际上的影响，则可以推定行政机关作的行为属于行政行为，还举例，警察暴力殴打行政相对人的行為，虽然在某种程度上类似个人行为，但由于警察的行为已严重侵犯公民的人身权，得为行政诉讼之标的。参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2009年版，第131、147页。
〔2〕参见闫尔宝：“论行政事实行为”，载《行政法学研究》1998年第2期；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年版，第378页；孔祥俊：《行政行为可诉、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第85页；龚钰琳：“行政事实行为救济制度研究”，载《河北法学》2010年第1期。
〔3〕参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第18页；张旭勇：“为我国行政事实行为救济制度辩护”，载《法商研究》2012年第2期。
〔4〕江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第213-214页。
〔5〕“成熟原则”最早是由美国法院的判例确立的一个程序原则，要求案件必须发展到能够起诉的阶段，才能提出控诉，否则法院不受理。其基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感受到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。蔡乐渭：“行政诉讼成熟原则研究”，载《西南政法大学学报》2005年第5期。
〔6〕朱维究、闫尔宝：“程序性行政行为初论”，载《政法论坛》1997年第3期。
〔7〕侯继虎：“客观法秩序维护模式：行政事实行为可诉的基础理论”，载《江苏警官学院学报》2012年第5期。
〔8〕参见张旭勇：“为我国行政事实行为救济制度辩护”，载《法商研究》2012年第2期。
〔9〕〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第392页。
〔10〕见前注〔9〕，第393页。
〔11〕〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第312-313页。
〔12〕参见刘飞：“行政诉讼类型制度探析——德国法的视角”，载《法学》2004年第3期。
〔责任编辑：陈玉荣〕