论文部分内容阅读
【摘要】公司机会规则的救济方式是公司机会规则当中不可或缺的一部分。对于一项健全的法律制度，立法机关和立法者考虑的不应只是实体法上规定的权利与义务或相关法律所保护的情况，也应当在程序法上对实体法的良好实施提供保障，特别是在救济和责任后果方面，追求完善以达到社会公平正义的目的。
【关键词】公司机会；救济方式；不足；完善
我国现行《公司法》第一百四十八条第二款对公司机会规则救济措施作出了规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”即公司法理论上的“归入权”。再者，《公司法》第一百四十九条规定了：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，我们可以得知归入权和损害赔偿构成了我国法律关于篡夺公司机会的救济体系。
一、我国公司机会规则法律救济的不足
（一）我国现行篡夺公司机会救济手段单一、体系化程度低
根据现行法律我国针对篡夺公司机会救济措施主要包括归入权和损害赔偿。这两种救济措施适用于时候救济，也就是说这须董事实施篡夺公司机会的行为后产生收益或者给公司造成损失后，才能采取上述救济措施。如果董事实施篡夺公司机会后没有产生收益或者没有给公司造成损失，或者其篡夺公司机会的行为处于准备阶段或者正在实施过程中，上述两种救济措施就不能发挥其规范作用。且根据《公司法》第一百四十七条只是规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”、“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”我们会发现若是董事等人篡夺公司机会谋求非法利益的，却没有法律规定公司是否可以解任其董事等资格。
（二）归入权存在明显不足
1、归入权性质不明确
有的学者主张其为形成权，有的学者主张其为请求权。其实这两种主张都有其一定的道理，但亦都有其不足之处。从单方行为变动法律关系的效果而言，主张形成权有其道理。但董事篡夺公司机会所获取的收益为董事所控制，归入权没有配置请求权功能，上述收益又如何自动归入公司名下？由此，归入权应当兼具形成权和请求权两项功能。
2、归入权适用范围存有不足
结合《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项和该条第二款的规定，得行使归入权的对象包括董事利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会所获利益。法律规定董事因其篡夺公司机会的行为产生收益，将其收归于公司，一方面将因自身商业机会被篡夺所应导致的财产增量恢复于公司；另一方面，籍由此迫使董事尽到对公司的忠实义务，使其规范功能得以发挥，是显然易见的。但是，值得探讨的是，董事利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会所获取的收益，作为归入权的对象是否合适？这实际上是经由归入权的行使将公司机会规则的效果扩给于第三人。如果第三人和公司董事共谋篡夺公司机会或者第三人对公司董事篡夺公司机会存在恶意，尚有辩论的余地；如果第三人是善意，行使归入权的结果实际上等于解除了该第三人与其交易方之间的合同关系。这与相关法学理论和法条规定有冲突。对于公司的损失可考虑通过损害赔偿制度解决。
3、归入权行使期限不明
为了稳定法律秩序，法律上多数权利均有其行使期间，如诉讼时效、除斥期间。我国《公司法》没有明确公司归入权行使的期间，这会对当事人之间的法律关系及利益安排带来一定程度的不便。
（三）归入权和损害赔偿两种救济措施间的关系不明确
根据规定归入权和损害赔偿责任的法条行为及其顺序而言，若对这两个救济措施主张竞合关系，那么在行使归入权之外公司仍有损失没有弥补的如何处理？若对这两个救济措施主张聚合关系会不会造成公司在同时行使两种救济措施后产生不当得利？
二、我国公司机会规则法律救济的完善
（一）在归入权、损害赔偿之外增加规定禁令、解任董事职务、拟制信托等救济措施，完善我国篡夺公司机会救济体系
归入权、损害赔偿仅能事后救济，不能防患于未然或者在行为进行中予以制止。禁令这种救济措施可以在篡夺公司机会刚刚开始或者正处于准备阶段，公司或者其他权利主体即可以通过申请禁令来制止相关的违法行为。拟制信托则可以不待篡夺公司机会行为实施完毕，而是在其过程中将董事拟制为受托人，这样利用该项公司机会的收益自然就会转化成为公司这一委托人。另外，解任董事职务也是一种不可或缺的救济方式。上述救济措施仅仅是一种财产责任，归入财产本非篡夺公司机会的董事所有，损害赔偿重在填补公司损失，这些大多不会对培养公司董事的忠实义务有大的助力。解任其董事职务，断绝其篡夺公司机会的后患，在某些情况下可能更能起到警示与遏制作用。
（二）通过立法、司法实践完善公司归入权
1、调整现行法律规定，将归入权行使对象限定为董事等利用其职务为自己谋求属于公司的机会，而将董事等利用其职务为他人谋求属于公司的机会纳入损害赔偿的范围。
2、增加行使归入权的规定。既然归入权兼具形成权和请求权的性质，那么行使期间只能是一种法定期间。建议为一年。
3、综合采用各种救济手段，发挥合力。包括归入权和损害赔偿责任在内，只要其适用前提不发生冲突，都可以聚合采用。但综合采用几种救济手段不能使公司获取一种不当得利，如不得超过公司损失或者篡夺公司机会的董事所获收益，以数额大者为限。
参考文献
[1]史尚宽.《债法各论》.北京：中国政法大学出版社，2000年，第414页.
[2]郑玉波.《民商法问题研究（一）》，台北：三民书局，1991年，第285页.
【关键词】公司机会；救济方式；不足；完善
我国现行《公司法》第一百四十八条第二款对公司机会规则救济措施作出了规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”即公司法理论上的“归入权”。再者，《公司法》第一百四十九条规定了：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，我们可以得知归入权和损害赔偿构成了我国法律关于篡夺公司机会的救济体系。
一、我国公司机会规则法律救济的不足
（一）我国现行篡夺公司机会救济手段单一、体系化程度低
根据现行法律我国针对篡夺公司机会救济措施主要包括归入权和损害赔偿。这两种救济措施适用于时候救济，也就是说这须董事实施篡夺公司机会的行为后产生收益或者给公司造成损失后，才能采取上述救济措施。如果董事实施篡夺公司机会后没有产生收益或者没有给公司造成损失，或者其篡夺公司机会的行为处于准备阶段或者正在实施过程中，上述两种救济措施就不能发挥其规范作用。且根据《公司法》第一百四十七条只是规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”、“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”我们会发现若是董事等人篡夺公司机会谋求非法利益的，却没有法律规定公司是否可以解任其董事等资格。
（二）归入权存在明显不足
1、归入权性质不明确
有的学者主张其为形成权，有的学者主张其为请求权。其实这两种主张都有其一定的道理，但亦都有其不足之处。从单方行为变动法律关系的效果而言，主张形成权有其道理。但董事篡夺公司机会所获取的收益为董事所控制，归入权没有配置请求权功能，上述收益又如何自动归入公司名下？由此，归入权应当兼具形成权和请求权两项功能。
2、归入权适用范围存有不足
结合《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项和该条第二款的规定，得行使归入权的对象包括董事利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会所获利益。法律规定董事因其篡夺公司机会的行为产生收益，将其收归于公司，一方面将因自身商业机会被篡夺所应导致的财产增量恢复于公司；另一方面，籍由此迫使董事尽到对公司的忠实义务，使其规范功能得以发挥，是显然易见的。但是，值得探讨的是，董事利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会所获取的收益，作为归入权的对象是否合适？这实际上是经由归入权的行使将公司机会规则的效果扩给于第三人。如果第三人和公司董事共谋篡夺公司机会或者第三人对公司董事篡夺公司机会存在恶意，尚有辩论的余地；如果第三人是善意，行使归入权的结果实际上等于解除了该第三人与其交易方之间的合同关系。这与相关法学理论和法条规定有冲突。对于公司的损失可考虑通过损害赔偿制度解决。
3、归入权行使期限不明
为了稳定法律秩序，法律上多数权利均有其行使期间，如诉讼时效、除斥期间。我国《公司法》没有明确公司归入权行使的期间，这会对当事人之间的法律关系及利益安排带来一定程度的不便。
（三）归入权和损害赔偿两种救济措施间的关系不明确
根据规定归入权和损害赔偿责任的法条行为及其顺序而言，若对这两个救济措施主张竞合关系，那么在行使归入权之外公司仍有损失没有弥补的如何处理？若对这两个救济措施主张聚合关系会不会造成公司在同时行使两种救济措施后产生不当得利？
二、我国公司机会规则法律救济的完善
（一）在归入权、损害赔偿之外增加规定禁令、解任董事职务、拟制信托等救济措施，完善我国篡夺公司机会救济体系
归入权、损害赔偿仅能事后救济，不能防患于未然或者在行为进行中予以制止。禁令这种救济措施可以在篡夺公司机会刚刚开始或者正处于准备阶段，公司或者其他权利主体即可以通过申请禁令来制止相关的违法行为。拟制信托则可以不待篡夺公司机会行为实施完毕，而是在其过程中将董事拟制为受托人，这样利用该项公司机会的收益自然就会转化成为公司这一委托人。另外，解任董事职务也是一种不可或缺的救济方式。上述救济措施仅仅是一种财产责任，归入财产本非篡夺公司机会的董事所有，损害赔偿重在填补公司损失，这些大多不会对培养公司董事的忠实义务有大的助力。解任其董事职务，断绝其篡夺公司机会的后患，在某些情况下可能更能起到警示与遏制作用。
（二）通过立法、司法实践完善公司归入权
1、调整现行法律规定，将归入权行使对象限定为董事等利用其职务为自己谋求属于公司的机会，而将董事等利用其职务为他人谋求属于公司的机会纳入损害赔偿的范围。
2、增加行使归入权的规定。既然归入权兼具形成权和请求权的性质，那么行使期间只能是一种法定期间。建议为一年。
3、综合采用各种救济手段，发挥合力。包括归入权和损害赔偿责任在内，只要其适用前提不发生冲突，都可以聚合采用。但综合采用几种救济手段不能使公司获取一种不当得利，如不得超过公司损失或者篡夺公司机会的董事所获收益，以数额大者为限。
参考文献
[1]史尚宽.《债法各论》.北京：中国政法大学出版社，2000年，第414页.
[2]郑玉波.《民商法问题研究（一）》，台北：三民书局，1991年，第285页.