[案情]2015年3月5日下午，陈某从某小区家中驾驶电动四轮车准备到西北街修理该车，13时许陈某驾车行驶至某区山阳岗时因涉嫌酒后驾驶机动车被执勤民警当场查获，经检测陈某体内酒精浓度达82.5mg/100ml。后经淮安市某人民医院司法鉴定所鉴定，陈某血样中乙醇浓度为84mg/100ml，已达醉酒标准。
　　此案在办理过程中，形成两种意见。第一种意见认为，陈某的行为构成危险驾驶罪。第二种意见认为，陈某的行为不宜以犯罪论处。
　　[速解]笔者同意第二种意见，认为犯罪嫌疑人陈某不构成危险驾驶罪，其具体理由是：
　　危险驾驶罪主观上要求行为人认识到自己是“酒后驾驶机动车”，客观上要求行为人实施了酒后驾驶机动车的行为。行为人驾驶的车辆是否属于机动车，是讨论危险驾驶罪能否成立的前提。
　　（一）从现有法律上说，目前法律没有明确规定此类电动车属于机动车
　　危险驾驶罪属于行政犯，是立法者为维护行政管理秩序的需要而确定的为法律所禁止的行为，故行政犯所指称的行为必须是最初违反了行政法规或者经济法规。公安机关车辆管理部门依据《机动车运行安全技术条件》等国家标准，认定涉案电动四轮车是机动车。但危险驾驶罪属于行政犯，对“机动车”的界定应与其对应的行政法规保持一致，不应随意作扩大解释。目前《道路交通管理法》并没有明文规定此类电动四轮车属于机动车，依据第119条也无法推导出机动车与非机动车是非此即彼的关系。另外，将电动四轮车认定为机动车也不符合刑法谦抑性的要求。刑法是第二保护性规则，并非第一保护性规则的替代。此类车辆处罚困难的背后，法律缺位、电动车生产商为取悦消费者违规生产（留下提速空间）、质监部门疏于监管、车辆标准落后于实际情况、电动车销售商家隐瞒购买后需要上牌等因素以及交警部门在日常管理中的“默许态度”，多种原因交织在一起引发了大量超标电动车在市场流通的情况。因此将事故风险全部归责于普通驾驶人员的做法并不合理。
　　（二）从主观实际上说，一般民众无此类电动车属于机动车的认识
　　从防范社会危险的罪质特征考虑，判断行为人是否认识到其驾驶的车辆属于法律意义上的机动车，需要根据一般人的生活经验、认识水平和理解能力进行评价。淮安市面上几乎所有的电动三轮车、四轮车均在非机动车道上行驶，可以表明民众普遍认为电动三轮车、四轮车不属于机动车。
　　（三）现实生活中此类电动车未纳入交管部门管理范围
　　交管部门既没有要求驾驶者办理上户、上牌、驾驶执照等手续，也未对车辆正常上路做无证驾驶处理。因此仅凭公安机关出具的鉴定意见就认定此类电动车属于机动车，超出了国民可预测性，违背了主客观相统一的原则。在本案中，陈某供述销售商告知其购买该车不用任何手续即可上路，因无相反证据，从有利于犯罪嫌疑人的角度，应认定陈某不具有构成危险驾驶罪所需的违法性认识。
　　（四）将电动四轮车认定为机动车与我省已有判例精神不符
　　（2015）徐州刑终字第00028号判决支持了辩护律师“超标电动三轮车的行为不属于机动车”观点，依法改判。徐州判决的对象是超标电动三轮车，但其落脚点在于对鉴定属于机动车但未纳入行政机动车管理的车辆不作机动车论，且徐州判决发生在2014年6月省公检法三家发布《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》之后，因此可以看出我省对机动车的认定采用形式标准，对实质标准持否定态度。
　　综上，陈某不构成危险驾驶罪。而且，即使认定电动四轮车属于机动车，陈某的血样中乙醇浓度为84mg/100ml刚过醉酒标准，也仅发生相当轻微碰、擦后果，未造成任何损失，且购车是为了日常使用而非营利，之前也没有交通违法行为，认罪态度较好，属于犯罪情节显著轻微，适用“但书”条款，可以不作为犯罪处理。
　　（作者单位：江苏省淮安市人民检察院[223001]；江苏省淮安市清河区人民法院[223001]）