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政府信息公开条例实施在即,诸多准备工作的落实和配套制度的建立尚不乐观
经过长达13个月的漫长准备,《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称信息公开条例)即将于5月1日正式实施。
这部于去年4月颁布的行政法规,对中国意义重大。从“法不可知,威不可测”的“统治观”到政府信息公开改革,从“民可使由之,不可使知之”到法律明确公民的知情权和政府的信息公开义务,中国2000多年以来的“神秘政府”传统由此改变。
面对这个契机,很多人跃跃欲试。已经在维权诉讼路上踯躅三年的包头空难部分罹难者家属,将在5月1日之后再次起诉国家民航局。代理律师之一赵霄洛称,他们的起诉“更加师出有名”,将请求法院“判定被告依法履行政府信息公开义务,依法发布包头空难事故的调查报告”。
2000年武汉空难的罹难者家属也在同律师接触,条例的实施或许能够促成当年事故真实信息的公开。
上海律师严义明则计划在5月4日,即五一假期之后的第一个工作日向安徽、河南两省环保局申请公开“当地大中城市的污染情况、群众对污染的举报和处理情况,以及当地排污企业的名单”等信息。
“关于污染信息,过去政府公开得很少,受害群众通过诉讼寻求赔偿时,往往无法得到有力的证据支持。”严义明希望信息公开条例能改善这一现状。将来他还将向更多省份的环保部门申请公开环境信息。
不过,据《财经》记者了解,这部法规实施的道路并不平坦。许多迹象表明,很多方面尚未做好充分准备,实施机制的理顺、关联制度的配套完善、权利救济渠道的通畅等,都还任重道远。
准备不足
从2007年4月颁布到2008年5月实施,信息公开条例准备期长达13个月,在中国现行法律、法规中历时最长。
信息公开立法参与者、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川教授认为,准备期如此之长,说明官方对这部法规的高度重视,也说明“立法者对实施条件的薄弱和准备工作的繁重有着清醒认识”。
该条例颁布四个月后,2007年8月4日,国务院办公厅专门发布“关于做好施行《中华人民共和国政府信息公开条例》准备工作的通知”,明确了准备工作的几个主要方面,包括确定主管部门和工作机构、建立信息公开的工作机制、设置政府信息公开的渠道和场所、完善各种公开方式、编制公开目录和公开指南、进行培训宣传等。
不过,在2007年11月至2008年2月间,莫于川领衔的一个课题组对信息公开条例实施准备工作进行了调查,得出的结论并不令人乐观。
课题组成员、中国政法大学法治政府研究院博士后林鸿潮向《财经》记者介绍,各地的实施准备工作启动慢,进度不一,结果悬殊。
据悉,多数省份于2007年9月至11月间才陆续开始着手准备,实质性工作如政府信息公开指南和公开目录的编制启动更晚,目前甚至还有个别地方政府对信息公开条例的颁布置若罔闻,没有进行任何实质性工作。
按照国办通知的要求,各级政府必须在2008年3月底之前完成并公布政府信息公开指南和公开目录,这是条例实施准备中最为繁重的任务。但由于技术手段和成本限制,以及重视程度不够,许多地方未能如期完成这项工作。
国务院法制办《政府信息公开条例》起草组成员李盛了解的情况表明,目前编制的目录存在内容简单、信息量严重不足、更新缓慢、分类体系不统一规范等问题。
有不少地方政府,甚至尚无目录或目录虚假。个别地方政府在条例实施期限临近时“临时抱佛脚”,在门户网站上匆忙推出各机关的“公开目录”,事实上却是一批“死链接”或“空链接”。莫于川教授说:“这种做法既是对公众明目张胆的欺骗,也是对法律的蔑视。”
信息公开条例规定的信息公开方式,分为政府主动公开和依申请公开两种。但目前绝大多数政府机关都是“重主動公开而轻依申请公开”,很多政府机构都没有建立申请受理的平台。同时,主动公开方面,也表现为重信息发布、轻信息整合与信息加工。
北京大学法学院教授、公众参与研究中心主任王锡锌教授在接受《财经》采访时表示,目前政府部门在信息平台整合方面没有实质性进展,信息过于分散、不够集中,导致行政资源浪费和公众获取信息困难。
机构之困
按照条例的规定,涉及政府信息公开的机构有三类,即领导机关(各级政府)、主管部门、工作机构。主管部门在中央为国务院办公厅,在地方为政府办公厅或者政府确定的其他部门。
条例起草组成员、国务院法制办李盛解释,国务院办公厅负责国务院的公文管理和运作,比较了解政府信息的管理内部流程,由它负责具有基础。
而全国31个省(自治区、直辖市)中,由于地方实际情况有差别,主管部门设在办公厅的有23个,另有六个省区设在监察部门、一个设在政府法制部门、一个设在信息化部门。
选择办公厅(室)作为主管部门,能够与国务院的体制接轨,也可以发挥其职能广泛、协调有力的优势,但多年来政务公开工作是由党的纪检部门主导的,未来将面临与纪检监察部门职权重叠、关系不明的难题。
选择监察厅(局)作为主管部门,同样存在问题。上下级政府的信息公开主管部门之间应当建立领导与被领导的关系,而监察机关与党的纪检机关合署办公,并长期以纪检机关的名义主管信息公开工作,在体制上很难与上下级政府的办公厅(室)顺利衔接。
而确定信息办为主管部门,如云南省和陕西、湖南的部分市县,存在的问题更为严重。林鸿潮认为这是一个“失败的选择”,因为各级政府信息办缺乏协调其他部门的实际权威。《财经》记者在采访中也发现,云南等地的条例实施准备工作进展缓滞,主管部门“不得力”是重要原因。
更现实的状况是,“大部门制”改革后,政府信息公开的资源整合和责任分担也面临调整。
根据林鸿潮等学者的调查,部分地区的垂直领导部门已经成为公开条例实施推动中的“死角”。如海关、国税、金融、外汇管理等中央垂直系统,以及地税、工商、质监、国土等省以下垂直系统,地方政府对这些部门的政府信息公开工作往往无能为力。个别者甚至声称其信息系统集中在上级部门,从而拒绝地方政府信息公开主管部门的管理。
除了主管机关,工作机构的设置也存在专职化难题。条例并未明确要求各机关必须新设专门机构,只是要求指定一个机构,承办本机关信息公开事宜,维护和更新本机关公开信息,组织编制本机关公开指南和公开目录等。
据李盛介绍,不同行政机关指定的负责政府信息公开的机构五花八门,有的是新设一个机构,有的则指定现有机构,如办公室、法规室、新闻处、宣传处等。
林鸿潮告诉《财经》记者,多数机关指定原有某一机构,承担政府信息公开工作。这些“兼职”机构原本就任务繁重,条例的实施效果可想而知。他认为,即使因编制限制,新设机构有困难,起码应该指定专人。而对于一级政府,则非专设机构不可。
据了解,如福建泉州、四川达州、四川新津等地,已经在政府办公室之下设置了专职化的政府信息公开工作机构。北京市也在今年3月底决定成立政府信息公开办公室,负责协调本市行政机关的政府信息公开工作,并受理不依法履行政府信息公开义务的投诉举报等。
上海一个较有特色的机制是,由办公厅、信息委、监察委、法制办、新闻办等有关政府机关组成政府信息公开联席会议,负责统筹协调政府信息公开过程中的重要问题。据上海市政府法制办综合业务处副处长罗长青介绍,政府信息公开牵涉多个部门的职能,举行联席会议正是为了满足协调各部门关系的实际需要。
缺乏公民参与
各项准备工作中,教育培训和普法宣传也是重要一环。王锡锌告诉《财经》记者,目前这项工作主要内容是对官员进行培训,转换政府官员观念和行为模式。但一个明显的不足是,对公民的宣传没有受到同等重视。
王锡锌说,推动政府信息公开的最重要动力是权利人。条例的一个闪光点是,它从法律上明确了信息公开是政府的义务,同时也是公民的权利。权利人的觉醒和行动,才是条例实施的动力之源。
不过,从广州、上海等地的先行实践来看,权利人的觉醒只初见端倪。
广州市政府2002年制定了《政府信息公开规定》,2003年1月1日开始实施,在国内开政府信息公开立法先河。上海交通大学法学院教授朱芒认为,该规定公布后,社会反响并不大。2003年SARS在广州爆发,对推动规定的实施本是个好机会,可惜也少有人关注。
继广州之后,《上海市政府信息公开规定》于2004年5月1日施行。这是国内第一个省(直辖市、自治区)级政府层面进行政府信息公开立法。不过,2007年上海社科院信息研究所进行的一项抽样调查报告显示,仅有三分之一的调查对象知道上海信息公开规定已经实行了三年;超过二分之一的调查对象表示,很少或者从不浏览政府信息公开目录;超过九成的调查对象表示,如果申请不成就“找熟人”或“算了”。
该报告认为,很多人仍然没有充分认识到获取政府信息是公众的权利。这说明公众的公民意识还有待进一步提高,但制度的宣傳推广不足也是重要原因。
由于开放程度较高,上海是国内公民对政府信息公开参与程度最高的一个地区。
2004年至2007年内,上海公开政府信息申请的总件数3万余件;2007年,全市各政府机关共受理政府信息公开申请6485件,全市受理有关政府信息公开事务的行政复议申请332件,发生有关政府信息公开事务的行政诉讼案件30件。但鉴于上海1800万的人口规模,这些数字专家们仍然认为太少。
2004年5月上海《规定》实施之后,70岁的上海市民董铭因申请查阅一处房屋原始产权资料被拒,状告上海市徐汇区房地局“政府信息不公开”,此案被称为国内“政府信息公开第一案”。
2006年4月,《解放日报》记者马骋的采访请求未获上海市规划局答复,之后又书面申请该局按照《上海市政府信息公开规定》,提供应当公开的政府信息,再次遭拒。当年6月,马骋将上海市规划局诉至黄浦法院,成为国内首例记者利用信息公开规定起诉政府部门的案例。该案最终以记者撤诉告终,但引起的反响已超越诉讼本身。
董铭和马骋,一定程度上代表了申请政府信息公开最主要的两类动力源——出于私人利益和公共利益而申请政府信息公开。清华大学法学院副教授程洁对《财经》分析说,从国外的经验来看,有三分之一到超过一半的政府信息公开申请,是由媒体和非政府组织进行的。但在目前的中国,非政府组织的成长发育还不成熟,媒体也不够活跃,加上相关制度环境的制约,有关公益的信息公开申请还不多,通过诉讼等正式渠道还可能导致对抗,这类个案更为少见。
上海信息委的信息化政策法规调研课题组成员陈江岚认为,未来还应该建立一个规范、长期的政府信息公开公众评价机制,并由政府之外的第三方操作,以这种方式加强公民的参与,以推动政府信息公开。
法制缺陷
据国家行政学院汪玉凯教授介绍,中国目前的信息公开立法与国际上有三大不同:一是在法律层级上是条例(行政法规)而不是法律;二是规范的信息公开主体,不包括立法、司法机关;三是没有明确写明政府信息“以公开为原则,不公开为例外”的原则。
这三大不同,正是这个立法主要的“软肋”。由于条例是国务院的行政法规,在法律效力等级上较低,无法通过“后法优于前法”的原则被优先适用;而其规范的主体范围过窄,也就不可能规范立法、司法机关的信息公开。
国外成熟的政府信息公开立法,一般都是 “以公开为原则、以不公开为例外”。
在立法方式上,对于应当公开的政府信息范围,一般均只作一概性除外规定:凡是不属于豁免范围的,政府均有义务主动公开或依申请公开 ;对于豁免范围则采用了概括和列举并用的方法,即对于作为“例外”而豁免公开的政府信息范围,通过列举的方式作出明确规定,并尽可能避免使用含义广泛而模糊的概念和语词;在规范解释上,一般对免于公开的范围采取严格限定的解释取向,以防止政府有机会通过滥用自由裁量权而实质上达到限制公开的目的。这样的规定能够确保在实践中最大限度地公开政府信息,以保障公民的知情权。
中国的条例明确了应主动公开的信息的基本原则,列举了各级政府应当重点公开的事项。程洁分析,这样做的问题在于,“列举式有一种倾向,列举的就要公开,不列举的就不公开,实际上对公开范围有所限制。”
关于“不予公开”,条例有两项原则性规定:其一,政府信息公开“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”;二是不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。
上海信息委的信息化政策法规调研课题组成员陈江岚、张指出,信息公开制度的立法应该尽量严格限制应当予以保密的事项,明确界定不公开信息的内容、范围,不给行政机关自由裁量的空间。
目前信息公开条例提及的“保密审查机制”,也增加了公开的难度。按照条例规定,政府信息公开之前应该经过保密审查,审查依据主要是《保守国家秘密法》(下称《保密法》)和其他法律、法规和国家有关规定。不能确定可否时,应报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
事实上,1988年颁布的《保密法》内容已经非常滞后,坚持了传统的“以保密为原则,以公开为例外”的原则,而且该法缺乏设定密级的具体标准、程序和规范。由于我国行政管理中长期实行“以保密为原则”的取向,保密制度规定严格,政府工作人员保密意识强烈,加上维护部门利益等原因,实践中保密范围极为广泛,很多政府文件的密级确定比较随意,“可密可不密的都以密来处理”。
不仅如此,《国家安全法》《军事设施保护法》《档案法》《科学技术进步法》《刑法》,以及众多的行政法规、部门规章和司法解释,甚至一般规范性文件,都涉及保密,它们共同构造了一个庞大的保密制度体系。
“贯彻政府信息公开的行政法规,可能出现下位法修改上位法,行政法规修改法律的问题。”上海市信息委的信息化政策法规调研报告如是说。
需要理顺的法律冲突还很多。如《公务员法》规定,公务员有保守“工作秘密”的义务,而“工作秘密”的概念非常不明确,可以成为“包罗万象”大口袋。《档案法》的许多规定也与条例规定不一致,与此类似的法律、法规和规章都有待梳理。
据朱芒教授介绍,条例实施后将面临很多争议,比如政府和商业主体之间的采购、招投标协议等行政合同,是否是商业秘密?地方实践中很多被界定为商业秘密,这样会使对政府财务监督等迫切需要外部介入的领域规避在“阳光”之外。
以上领域还有待制定个人信息保护法、商业秘密法等相关法律,来厘清公共领域和私人领域的边界,防止政府因需要而随意穿行。这样才能既有利于商业秘密和个人信息的保护,也有利于政府信息公开。(
救济之困
除了相关法律需要配套,理顺权利救济渠道更为复杂。
信息公开条例规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报;认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
相关学者指出,这种规定实际上限制了司法救济的渠道。一些司法机关人士也认为,政府主动公开信息所指向的对象应当是社会公众,是不特定的,从性质上看,更加类似于抽象行政行为,不属于现行《行政诉讼法》规定的行政案件的受案范围,只能通过行政内部监督机制予以救济。
但是,即便是依申请公开的情况属于可诉的具体行政行为,信息公开条例又对申请人资格规定了附加条件——“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,……申请获取相关政府信息”,由此可能又限制了人们的申请资格和寻求诉讼救济的渠道。
如果严格按上述规定,上海律师严义明向环保部门申请公开环境污染信息这样的案例,很可能被挡在法院的大门之外。因为法院可以说,当地的污染信息同严义明的“生产、生活、科研等”无关。
程洁分析指出,信息公开条例只是国务院行政法规而非全国人大立法,这说明政府信息公开在目前只是行政体制改革的一部分,即政府的“自我革命”。人们容易认为这个义务是政府“自己加给自己的”,涉及的诉讼是政府“邀请”法院监督,而没有人大立法,法院并不倾向于受理此类案件。加上中国的行政诉讼原本就困难重重,政府信息公开诉讼的前景更为难料。
即便进入了司法程序,难题也会很多。比如,对保密审查决定是否可以进行司法审查?王锡锌说,从法律规定来看没有问题,实际上却存在操作上的困难。
因为按照现有规定,保密实行分级制度,只有相应行政级别的干部才有权看到保密信息的内容。法院受理后,假如法官级别不够,不能看这个文件,审判就很难进行。
更为关键的是,在目前我国的保密系统下,政府的保密局和执政党的保密委员会是合一的。对保密委员会做出的保密审查决定进行司法审查,涉及党的部门机构能否在复议和诉讼中作为责任主体的问题。
从目前地方的实际个案来看,申请者能够胜诉,大多是因为政府机关在处理公民申请公开时,其程序不符合相应规定。换言之,即使申请者胜诉,也只能约束政府部门更加注重程序,而不能保证公众真正获得所需要的信息。
经过长达13个月的漫长准备,《中华人民共和国政府信息公开条例》(下称信息公开条例)即将于5月1日正式实施。
这部于去年4月颁布的行政法规,对中国意义重大。从“法不可知,威不可测”的“统治观”到政府信息公开改革,从“民可使由之,不可使知之”到法律明确公民的知情权和政府的信息公开义务,中国2000多年以来的“神秘政府”传统由此改变。
面对这个契机,很多人跃跃欲试。已经在维权诉讼路上踯躅三年的包头空难部分罹难者家属,将在5月1日之后再次起诉国家民航局。代理律师之一赵霄洛称,他们的起诉“更加师出有名”,将请求法院“判定被告依法履行政府信息公开义务,依法发布包头空难事故的调查报告”。
2000年武汉空难的罹难者家属也在同律师接触,条例的实施或许能够促成当年事故真实信息的公开。
上海律师严义明则计划在5月4日,即五一假期之后的第一个工作日向安徽、河南两省环保局申请公开“当地大中城市的污染情况、群众对污染的举报和处理情况,以及当地排污企业的名单”等信息。
“关于污染信息,过去政府公开得很少,受害群众通过诉讼寻求赔偿时,往往无法得到有力的证据支持。”严义明希望信息公开条例能改善这一现状。将来他还将向更多省份的环保部门申请公开环境信息。
不过,据《财经》记者了解,这部法规实施的道路并不平坦。许多迹象表明,很多方面尚未做好充分准备,实施机制的理顺、关联制度的配套完善、权利救济渠道的通畅等,都还任重道远。
准备不足
从2007年4月颁布到2008年5月实施,信息公开条例准备期长达13个月,在中国现行法律、法规中历时最长。
信息公开立法参与者、中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任莫于川教授认为,准备期如此之长,说明官方对这部法规的高度重视,也说明“立法者对实施条件的薄弱和准备工作的繁重有着清醒认识”。
该条例颁布四个月后,2007年8月4日,国务院办公厅专门发布“关于做好施行《中华人民共和国政府信息公开条例》准备工作的通知”,明确了准备工作的几个主要方面,包括确定主管部门和工作机构、建立信息公开的工作机制、设置政府信息公开的渠道和场所、完善各种公开方式、编制公开目录和公开指南、进行培训宣传等。
不过,在2007年11月至2008年2月间,莫于川领衔的一个课题组对信息公开条例实施准备工作进行了调查,得出的结论并不令人乐观。
课题组成员、中国政法大学法治政府研究院博士后林鸿潮向《财经》记者介绍,各地的实施准备工作启动慢,进度不一,结果悬殊。
据悉,多数省份于2007年9月至11月间才陆续开始着手准备,实质性工作如政府信息公开指南和公开目录的编制启动更晚,目前甚至还有个别地方政府对信息公开条例的颁布置若罔闻,没有进行任何实质性工作。
按照国办通知的要求,各级政府必须在2008年3月底之前完成并公布政府信息公开指南和公开目录,这是条例实施准备中最为繁重的任务。但由于技术手段和成本限制,以及重视程度不够,许多地方未能如期完成这项工作。
国务院法制办《政府信息公开条例》起草组成员李盛了解的情况表明,目前编制的目录存在内容简单、信息量严重不足、更新缓慢、分类体系不统一规范等问题。
有不少地方政府,甚至尚无目录或目录虚假。个别地方政府在条例实施期限临近时“临时抱佛脚”,在门户网站上匆忙推出各机关的“公开目录”,事实上却是一批“死链接”或“空链接”。莫于川教授说:“这种做法既是对公众明目张胆的欺骗,也是对法律的蔑视。”
信息公开条例规定的信息公开方式,分为政府主动公开和依申请公开两种。但目前绝大多数政府机关都是“重主動公开而轻依申请公开”,很多政府机构都没有建立申请受理的平台。同时,主动公开方面,也表现为重信息发布、轻信息整合与信息加工。
北京大学法学院教授、公众参与研究中心主任王锡锌教授在接受《财经》采访时表示,目前政府部门在信息平台整合方面没有实质性进展,信息过于分散、不够集中,导致行政资源浪费和公众获取信息困难。
机构之困
按照条例的规定,涉及政府信息公开的机构有三类,即领导机关(各级政府)、主管部门、工作机构。主管部门在中央为国务院办公厅,在地方为政府办公厅或者政府确定的其他部门。
条例起草组成员、国务院法制办李盛解释,国务院办公厅负责国务院的公文管理和运作,比较了解政府信息的管理内部流程,由它负责具有基础。
而全国31个省(自治区、直辖市)中,由于地方实际情况有差别,主管部门设在办公厅的有23个,另有六个省区设在监察部门、一个设在政府法制部门、一个设在信息化部门。
选择办公厅(室)作为主管部门,能够与国务院的体制接轨,也可以发挥其职能广泛、协调有力的优势,但多年来政务公开工作是由党的纪检部门主导的,未来将面临与纪检监察部门职权重叠、关系不明的难题。
选择监察厅(局)作为主管部门,同样存在问题。上下级政府的信息公开主管部门之间应当建立领导与被领导的关系,而监察机关与党的纪检机关合署办公,并长期以纪检机关的名义主管信息公开工作,在体制上很难与上下级政府的办公厅(室)顺利衔接。
而确定信息办为主管部门,如云南省和陕西、湖南的部分市县,存在的问题更为严重。林鸿潮认为这是一个“失败的选择”,因为各级政府信息办缺乏协调其他部门的实际权威。《财经》记者在采访中也发现,云南等地的条例实施准备工作进展缓滞,主管部门“不得力”是重要原因。
更现实的状况是,“大部门制”改革后,政府信息公开的资源整合和责任分担也面临调整。
根据林鸿潮等学者的调查,部分地区的垂直领导部门已经成为公开条例实施推动中的“死角”。如海关、国税、金融、外汇管理等中央垂直系统,以及地税、工商、质监、国土等省以下垂直系统,地方政府对这些部门的政府信息公开工作往往无能为力。个别者甚至声称其信息系统集中在上级部门,从而拒绝地方政府信息公开主管部门的管理。
除了主管机关,工作机构的设置也存在专职化难题。条例并未明确要求各机关必须新设专门机构,只是要求指定一个机构,承办本机关信息公开事宜,维护和更新本机关公开信息,组织编制本机关公开指南和公开目录等。
据李盛介绍,不同行政机关指定的负责政府信息公开的机构五花八门,有的是新设一个机构,有的则指定现有机构,如办公室、法规室、新闻处、宣传处等。
林鸿潮告诉《财经》记者,多数机关指定原有某一机构,承担政府信息公开工作。这些“兼职”机构原本就任务繁重,条例的实施效果可想而知。他认为,即使因编制限制,新设机构有困难,起码应该指定专人。而对于一级政府,则非专设机构不可。
据了解,如福建泉州、四川达州、四川新津等地,已经在政府办公室之下设置了专职化的政府信息公开工作机构。北京市也在今年3月底决定成立政府信息公开办公室,负责协调本市行政机关的政府信息公开工作,并受理不依法履行政府信息公开义务的投诉举报等。
上海一个较有特色的机制是,由办公厅、信息委、监察委、法制办、新闻办等有关政府机关组成政府信息公开联席会议,负责统筹协调政府信息公开过程中的重要问题。据上海市政府法制办综合业务处副处长罗长青介绍,政府信息公开牵涉多个部门的职能,举行联席会议正是为了满足协调各部门关系的实际需要。
缺乏公民参与
各项准备工作中,教育培训和普法宣传也是重要一环。王锡锌告诉《财经》记者,目前这项工作主要内容是对官员进行培训,转换政府官员观念和行为模式。但一个明显的不足是,对公民的宣传没有受到同等重视。
王锡锌说,推动政府信息公开的最重要动力是权利人。条例的一个闪光点是,它从法律上明确了信息公开是政府的义务,同时也是公民的权利。权利人的觉醒和行动,才是条例实施的动力之源。
不过,从广州、上海等地的先行实践来看,权利人的觉醒只初见端倪。
广州市政府2002年制定了《政府信息公开规定》,2003年1月1日开始实施,在国内开政府信息公开立法先河。上海交通大学法学院教授朱芒认为,该规定公布后,社会反响并不大。2003年SARS在广州爆发,对推动规定的实施本是个好机会,可惜也少有人关注。
继广州之后,《上海市政府信息公开规定》于2004年5月1日施行。这是国内第一个省(直辖市、自治区)级政府层面进行政府信息公开立法。不过,2007年上海社科院信息研究所进行的一项抽样调查报告显示,仅有三分之一的调查对象知道上海信息公开规定已经实行了三年;超过二分之一的调查对象表示,很少或者从不浏览政府信息公开目录;超过九成的调查对象表示,如果申请不成就“找熟人”或“算了”。
该报告认为,很多人仍然没有充分认识到获取政府信息是公众的权利。这说明公众的公民意识还有待进一步提高,但制度的宣傳推广不足也是重要原因。
由于开放程度较高,上海是国内公民对政府信息公开参与程度最高的一个地区。
2004年至2007年内,上海公开政府信息申请的总件数3万余件;2007年,全市各政府机关共受理政府信息公开申请6485件,全市受理有关政府信息公开事务的行政复议申请332件,发生有关政府信息公开事务的行政诉讼案件30件。但鉴于上海1800万的人口规模,这些数字专家们仍然认为太少。
2004年5月上海《规定》实施之后,70岁的上海市民董铭因申请查阅一处房屋原始产权资料被拒,状告上海市徐汇区房地局“政府信息不公开”,此案被称为国内“政府信息公开第一案”。
2006年4月,《解放日报》记者马骋的采访请求未获上海市规划局答复,之后又书面申请该局按照《上海市政府信息公开规定》,提供应当公开的政府信息,再次遭拒。当年6月,马骋将上海市规划局诉至黄浦法院,成为国内首例记者利用信息公开规定起诉政府部门的案例。该案最终以记者撤诉告终,但引起的反响已超越诉讼本身。
董铭和马骋,一定程度上代表了申请政府信息公开最主要的两类动力源——出于私人利益和公共利益而申请政府信息公开。清华大学法学院副教授程洁对《财经》分析说,从国外的经验来看,有三分之一到超过一半的政府信息公开申请,是由媒体和非政府组织进行的。但在目前的中国,非政府组织的成长发育还不成熟,媒体也不够活跃,加上相关制度环境的制约,有关公益的信息公开申请还不多,通过诉讼等正式渠道还可能导致对抗,这类个案更为少见。
上海信息委的信息化政策法规调研课题组成员陈江岚认为,未来还应该建立一个规范、长期的政府信息公开公众评价机制,并由政府之外的第三方操作,以这种方式加强公民的参与,以推动政府信息公开。
法制缺陷
据国家行政学院汪玉凯教授介绍,中国目前的信息公开立法与国际上有三大不同:一是在法律层级上是条例(行政法规)而不是法律;二是规范的信息公开主体,不包括立法、司法机关;三是没有明确写明政府信息“以公开为原则,不公开为例外”的原则。
这三大不同,正是这个立法主要的“软肋”。由于条例是国务院的行政法规,在法律效力等级上较低,无法通过“后法优于前法”的原则被优先适用;而其规范的主体范围过窄,也就不可能规范立法、司法机关的信息公开。
国外成熟的政府信息公开立法,一般都是 “以公开为原则、以不公开为例外”。
在立法方式上,对于应当公开的政府信息范围,一般均只作一概性除外规定:凡是不属于豁免范围的,政府均有义务主动公开或依申请公开 ;对于豁免范围则采用了概括和列举并用的方法,即对于作为“例外”而豁免公开的政府信息范围,通过列举的方式作出明确规定,并尽可能避免使用含义广泛而模糊的概念和语词;在规范解释上,一般对免于公开的范围采取严格限定的解释取向,以防止政府有机会通过滥用自由裁量权而实质上达到限制公开的目的。这样的规定能够确保在实践中最大限度地公开政府信息,以保障公民的知情权。
中国的条例明确了应主动公开的信息的基本原则,列举了各级政府应当重点公开的事项。程洁分析,这样做的问题在于,“列举式有一种倾向,列举的就要公开,不列举的就不公开,实际上对公开范围有所限制。”
关于“不予公开”,条例有两项原则性规定:其一,政府信息公开“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”;二是不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。
上海信息委的信息化政策法规调研课题组成员陈江岚、张指出,信息公开制度的立法应该尽量严格限制应当予以保密的事项,明确界定不公开信息的内容、范围,不给行政机关自由裁量的空间。
目前信息公开条例提及的“保密审查机制”,也增加了公开的难度。按照条例规定,政府信息公开之前应该经过保密审查,审查依据主要是《保守国家秘密法》(下称《保密法》)和其他法律、法规和国家有关规定。不能确定可否时,应报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
事实上,1988年颁布的《保密法》内容已经非常滞后,坚持了传统的“以保密为原则,以公开为例外”的原则,而且该法缺乏设定密级的具体标准、程序和规范。由于我国行政管理中长期实行“以保密为原则”的取向,保密制度规定严格,政府工作人员保密意识强烈,加上维护部门利益等原因,实践中保密范围极为广泛,很多政府文件的密级确定比较随意,“可密可不密的都以密来处理”。
不仅如此,《国家安全法》《军事设施保护法》《档案法》《科学技术进步法》《刑法》,以及众多的行政法规、部门规章和司法解释,甚至一般规范性文件,都涉及保密,它们共同构造了一个庞大的保密制度体系。
“贯彻政府信息公开的行政法规,可能出现下位法修改上位法,行政法规修改法律的问题。”上海市信息委的信息化政策法规调研报告如是说。
需要理顺的法律冲突还很多。如《公务员法》规定,公务员有保守“工作秘密”的义务,而“工作秘密”的概念非常不明确,可以成为“包罗万象”大口袋。《档案法》的许多规定也与条例规定不一致,与此类似的法律、法规和规章都有待梳理。
据朱芒教授介绍,条例实施后将面临很多争议,比如政府和商业主体之间的采购、招投标协议等行政合同,是否是商业秘密?地方实践中很多被界定为商业秘密,这样会使对政府财务监督等迫切需要外部介入的领域规避在“阳光”之外。
以上领域还有待制定个人信息保护法、商业秘密法等相关法律,来厘清公共领域和私人领域的边界,防止政府因需要而随意穿行。这样才能既有利于商业秘密和个人信息的保护,也有利于政府信息公开。(
救济之困
除了相关法律需要配套,理顺权利救济渠道更为复杂。
信息公开条例规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的,可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报;认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
相关学者指出,这种规定实际上限制了司法救济的渠道。一些司法机关人士也认为,政府主动公开信息所指向的对象应当是社会公众,是不特定的,从性质上看,更加类似于抽象行政行为,不属于现行《行政诉讼法》规定的行政案件的受案范围,只能通过行政内部监督机制予以救济。
但是,即便是依申请公开的情况属于可诉的具体行政行为,信息公开条例又对申请人资格规定了附加条件——“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,……申请获取相关政府信息”,由此可能又限制了人们的申请资格和寻求诉讼救济的渠道。
如果严格按上述规定,上海律师严义明向环保部门申请公开环境污染信息这样的案例,很可能被挡在法院的大门之外。因为法院可以说,当地的污染信息同严义明的“生产、生活、科研等”无关。
程洁分析指出,信息公开条例只是国务院行政法规而非全国人大立法,这说明政府信息公开在目前只是行政体制改革的一部分,即政府的“自我革命”。人们容易认为这个义务是政府“自己加给自己的”,涉及的诉讼是政府“邀请”法院监督,而没有人大立法,法院并不倾向于受理此类案件。加上中国的行政诉讼原本就困难重重,政府信息公开诉讼的前景更为难料。
即便进入了司法程序,难题也会很多。比如,对保密审查决定是否可以进行司法审查?王锡锌说,从法律规定来看没有问题,实际上却存在操作上的困难。
因为按照现有规定,保密实行分级制度,只有相应行政级别的干部才有权看到保密信息的内容。法院受理后,假如法官级别不够,不能看这个文件,审判就很难进行。
更为关键的是,在目前我国的保密系统下,政府的保密局和执政党的保密委员会是合一的。对保密委员会做出的保密审查决定进行司法审查,涉及党的部门机构能否在复议和诉讼中作为责任主体的问题。
从目前地方的实际个案来看,申请者能够胜诉,大多是因为政府机关在处理公民申请公开时,其程序不符合相应规定。换言之,即使申请者胜诉,也只能约束政府部门更加注重程序,而不能保证公众真正获得所需要的信息。