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文章编号：1001-2397（2013）03-0149-10
收稿日期：2013-01-30
基金项目：2012年国家社会科学基金青年项目“外国公法在国际私法中的运用研究”（12CFX107）；2012年教育部人文社会科学研究青年项目“消费者债务清理多元化纠纷解决机制研究”（12YJC820003）；2012年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（2011SJB820015）
作者简介：卜璐（1983-），女，江苏淮安人，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。
摘 要：《涉外民事关系法律适用法》第4条于我国国际私法中首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用。作为多边选法体系的例外，强制性规范理论在适用中最核心的问题之一，是识别哪些规范属于需要直接适用的国际强制性规范。国际私法中的强制性规范仅指国际强制性规范。比较法上提出界定国际强制性规范的客观标准和主观标准，随之产生仅采客观标准和兼采主客观标准两种立法模式。《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条对何为我国法律的强制性规定进行了定义，并以不完全列举的方式来解决可操作性问题，但在理论和实践方面仍存在缺失。
关键词：国际强制性规范；客观标准；主观标准；立法缺失
中图分类号：DF97 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.14
一、问题的提出
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条在我国国际私法立法中首度引入强制性规范理论：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但对于哪些规范属于该条中直接适用的强制性规定，《法律适用法》未作界定，这导致第4条在司法实践中屡被错误适用。在2012年上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第4号。 中，上海市高级人民法院在判决中将《民法通则》第142条第2款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”作为《法律适用法》第4条中的“强制性规定”，推导出该案若为涉外买卖合同纠纷则适用《联合国国际货物销售合同公约》的结论。在2011年杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案广州海事法院（2011）广海法初字第373号。 中，广州海事法院援引《法律适用法》第4条去适用《民法通则》第146条第2款（当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律），认定加害方和受害方共同住所地法（中国法）是该案的准据法，误将一条冲突规范认定为“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”。
对国际私法中强制性规范概念的错误认识已严重影响到这一新理论在我国涉外民商事审判中的运用，不进行明确界定容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。诚如费舍尔（Vischer）教授所言：“对于强制性规范的直接适用原则，立法者和司法者面临最困难的任务便是识别哪些规范属于依其本身特殊性需要直接适用的规范。”[1]因此，强制性规范理论作为多边方法的例外适用于国际民商事案件时，必须解决的问题便是哪些法律规范属于此类需要直接适用的强制性规范。
这一问题的回答建立在如下思考之上：首先是界定的对象，强制性规范作为一个法律概念，在国际私法语境下进行界定的前提，是明确何为国际私法中的强制性规范；其次是界定的标准，这是从内涵的角度出发解决如何界定这一核心问题；最后是界定标准的立法表现，关注如何将理论上的标准转化为实践中的立法。
二、国际私法中强制性规范概念的形成
要对国际私法中的强制性规范进行界定，必须首先探求这一概念的形成机理。“强制性规范”并非现代汉语中的固有名词，作为一个彻底的“舶来品”，要界定其内容，必须从外来语中找寻根源。然而，这种常规的概念界定方法在这里遇到了极大的阻碍，因为国际私法中强制性规范的外来语来源异常混乱，根源便在于强制性规范概念产生于对既存现象的多角度描述。
（一）国际私法中强制性规范的缘起：现象先于理论
现 代 法 学 卜 璐：国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条现代国际私法的多边选法体系发端于萨维尼（Savigny），他在遵循罗马法中公私法严格划分的基础上建立了“以法律关系本座说”为中心的法律适用体系。但萨维尼在《现代罗马法体系（第八卷）》中也注意到存在一些绝对性的强制规范，承载着立法国的重要政策，这些规范由于其本身的特殊性质和实体内容能够对抗法律的普遍主义[2]。普遍主义正是萨维尼构筑多边选法体系的基石，所以他认为，这类规范属于国际私法多边体系的例外，是一种异常现象，因为随着人类交往的自由化和单边主义的没落，这类规范必然消失[2]38。但历史已证明了萨维尼在这一问题上的错误[3]。
值得注意的是，虽然萨维尼发现了绝对性强制规范的存在，但他认定的该类例外既包含了现今国际私法中的强制性规范，也包含了公共秩序保留的例外，因此，他并没有提出强制性规范的直接适用理论。该理论产生的直接原因是1930年代美国债券持有人在美国发起的针对德国债务人的诉讼，引发了德国学者对强制性规范进行更加全面的研究。德国制造业1920年代在美国发行了大量债券，但德国1931年进行的严格外汇管制导致债务人无法支付这些债券的利息，美国债券持有人在美国法院提起诉讼并且适用美国法，德国债务人提出了特别法（Sonderstatut）理论，认为案件虽不适用德国法，但德国外汇管制法由于其强制性也应得到考虑[4]。其后，德国学者温格勒（Wilhelm Wengler）温格勒在1941年《论国际私法上的强行债法联系》一文中首创“Sonderanknüpfungstheorie”（特别联系理论），旨在赋予作为准据法的外国法中的强制性规范和内国强制性规范同等地位，采用相同的适用条件。（参见：Wengler.Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht[J].Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft，1941，（54）：168-212.） 和茨威格特（Konrad Zweigert）茨威格特在1942年《因外国禁止给付而不履行的基础》一文中进一步发展了“特别联系理论”，认为合同准据法国以外的外国强制性规范在存在特别联系的条件下，也可以适用于合同案件。（参见：Zweigert.Nichterfüllung auf Grund auslndischer Leistungsverbote[J].Rabels Zeitschrift für auslndisches und internationales Privatrecht，1942，（14）：283-307.） 等进一步完善了特别法理论。 虽然1944年《国际货币基金组织协定》第8条第2款（b）项该条款规定：“凡涉及一会员国货币的外汇合同，若违反该会员国依本协定实施的外汇管制法，则在所有成员国境内一律无效。” 进一步强化了外汇管制法律在外汇合同法律适用中的特殊地位，但萨维尼建立起来的多边选法体系承受的最大压力并非来源于外汇管制，而是来自于福利国家的出现。福利国家导致了一系列含有社会公共利益的法律规范（如消费者保护、最低劳动保障等），这些规范既非纯粹的私法，也非纯粹的公法。在这些规范出现的领域，私人意思自治和合同义务可以被此类规范所推翻，传统的法律适用体系不再适用，于是急需界定这类规范在国际私法中的地位和作用。为了回答这一问题，法国学者弗朗西斯卡基斯（Phocion Francescakis）弗朗西斯卡基斯在1958年《反致理论与国际私法的制度冲突》一书中发现，在法国法院的实践中，法院地国的一些法律由于其实体内容在冲突规范的双边体系中获得了特殊的地位，可排除一般冲突规范的指引而得到直接适用，他将此类规范定义为“loi d’application immediate”（直接适用的法）。（参见：Phocion Francescakis.La Theéorie du Renvoi et les Conflits de Systeèmes en Droit International Prive？[M].Paris：Sirey，1958.） 、荷兰学者温特（Louis Izaak de Winter）温特在1964年《国际合同中的强制性规范》一文中提出：“对合同自由的限制不应由强制性规范构成——其限制性太强，也不应由公共秩序构成——其过于宽泛，而应由强制性规范中具有重要社会功能以至于在国际合同中不能忽略的那类规范构成。”（参见：T. C. Hartley.Mandatory Rules in International Contracts：The Common Law Approach[J].Recueil Des Cours，1997，（266）：357.） 等对强制性规范存在的现象进行了深入研究，不仅对立法和实践荷兰最高法院在1966年Alnati案中便直接援用了温特的观点。Alnati案是第一个明确提及第三国强制性规范可以直接适用的案件，在第三国强制性规范的适用问题上具有里程碑式的意义。 产生了巨大影响，而且引发了国际私法中关于强制性规范理论长达几十年的讨论。直到此时，曾被萨维尼认为是一种异常现象的强制性规范直接适用才变成冲突法制度中的固有部分[1]153。
（二）国际私法中强制性规范的概念：实同名异的不同表述
国际私法中的强制性规范现象早已存在，学者们提出的各类理论观点只是对既存现象的描述和探索。在现象描述过程中，对此类规范进行命名时出现过多种概念，包括但不限于：强制性规范（mandatory rules）、国际强制性规范（international mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接适用的法（loi d’application immédiate）、必须适用的法（lois d’application necessaire）、优先条款（overriding statutes）、自我限定规范（self-limiting rules）、带适用范围的规范（spatially conditioned rules）、干预规范（Eingriffsnormen）[5]，有学者甚至总结出多达15种概念[6]。在这些概念中，“警察法”是我国国际私法学界引入强制性规范理论时最早采用的概念李浩培教授在1984年版《中国大百科全书·法学卷》中编写了“警察法”词条。（参见：中国大百科全书·法学卷编委会.中国大百科全书·法学卷[Z].北京：中国大百科全书出版社，1984：332-333.） ，后来为学者广泛使用的却是“直接适用的法”[7]，但《法律适用法》最终采用了“强制性规定”的提法。
不同概念实际上是从不同的角度对国际私法中此类特殊规范进行描述，那么，哪种概念更能勾勒出这类规范的轮廓呢？第一，“直接适用的法”“loi d’application immediate”由柯泽东教授介绍入我国台湾地区时，被译为“即刻适用的法”，故台湾学者多沿用此名称。（参见：柯泽东.从国际私法方法探讨契约准据法发展新趋势——并略评两岸现行法[J].台大法学论丛，1993，23（1）：292-297.） 是我国国际私法学界广泛使用的名称，强调此类规范的适用机制。但以“直接适用的法”命名那些需要直接适用的法律规范，未免有循环论证之嫌。第二，虽然“直接适用的法”由弗朗西斯卡基斯首创，但他随后在对该问题的阐释中却倾向于采用“警察法”的概念。“police”一词源于希腊语中的“politeia”，指国家的秩序，因此，弗朗西斯卡基斯将“警察法”定义为保护一国政治、社会和经济秩序而必须适用的那些规范[8]。与“直接适用的法”相比，“警察法”更强调此类规范的内容而非适用方式。“警察法”虽为1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）和2008年《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》（以下简称《罗马条例Ⅰ》）的法文版本采纳，但这一概念也存在缺陷。在现代福利国家，从广义上讲，所有的法律规范都是为了保障经济或社会利益，“警察法”和一般法律规范之间的差别并不在于其保护利益的特殊内容，而在于其所保护利益的重要程度上。“警察法”的概念显然不应该只反映质的差异，而忽略量的问题，因此，只能将“警察法”所保护的社会利益量的衡量问题留给对各法律条款进行具体分析[9]。第三，多数德国学者和《罗马条例Ⅰ》的德文版使用的是“Eingriffsnormen”（干预规范），这是从强制性规范适用效果的角度形成的概念。但有学者指出，“干预法是指国家通过特别法令变更原本的私法规则，通常是公法；强制性规范可能经常但并不必然具有这种特殊的干预性质，有些不具有干涉性的实体法规范也可以直接适用，例如一些社会法。” [1]154在强制性规范理论之下，上述概念都是对同质规范在不同角度的描述，因此并无区分之必要。但从性质角度进行归纳的“强制性规范”更能反映这类规范最根本的特质——强制作用于落入其适用范围内的所有涉外民商事法律关系。 我国《法律适用法》第4条最后采用“强制性规定”这一源于英语的名称，可能基于如下考量：一方面是来自域外的影响，自《罗马公约》第7条采用“mandatory rules”之后，“强制性规范”的名称在多国立法中得到采用，其中就包括作为20世纪国际私法立法标杆的1987年《瑞士联邦国际私法》第18条、第19条使用的“强制性规定”（dispositions impératives）。另外，诸如2004年《比利时国际私法》第20条虽使用“特别适用规范”（Règles spéciales d’applicabilité）等其他名称，但英文译本仍采“强制性规范”。至少在该理论的英文文献中，“强制性规范”已得到全面采用。另一方面是来自于本土传统的影响，在《法律适用法》以前，我国国际私法立法中并未体现强制性规范理论。但根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。该条虽为法律规避条款，但在实践中曾被最高人民法院援用作为直接适用国内强制性规范的理由[10]，因此第4条引入强制性规范的直接适用理论时基本延续了第194条中“我国强制性法律规范”的表述。
（三）国际私法中强制性规范的定位：国际强制性规范
我国《法律适用法》第4条对“强制性规定”的采用带来一个新的问题：如何区别民法中的强制性规范和国际私法中的强制性规范？该条试图从调整对象入手，以“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”来作区分，并不能完全反映二者之间的联系和差异。在国际私法中，这两类规范是有差别的，前者被称为国内强制性规范（domestic mandatory rules），后者被称为国际强制性规范（international mandatory rules）；也有学者分别称之为合同法强制性规范（contracts-mandatory rules）和冲突法强制性规范（conflicts-mandatory rules）[11]。二者之间的差异体现在两方面：
首先，上述分类的标准并非调整对象不同，而是法律规范本身的强制性水平不同。“强制性规范”是建立在“二元论”基础上与“任意性规范”相对的概念，一般认为是指不能以当事人之意思加以变通适用的规范。国内强制性规范的强制性要求是广义的、最基本的；国际强制性规范除了不能由当事人约定减损这一基本要求外，还对强制性提出了更高的要求[12]。
其次，国内强制性规范和国际强制性规范的差别在于其在法律适用体系中的地位不同：国内强制性规范服从于冲突规范的指引，作为准据法的组成部分得到适用；国际强制性规范要求不经冲突规范的指引或当事人的选择，无论涉外案件准据法为何都必须适用。《罗马公约》和《罗马条例Ⅰ》都对这两者予以区别对待，特别是《罗马条例Ⅰ》的英语文本更加明确地在第3（3）条、第6（2）条和第8（1）条中将“国内强制性规范”称为“不得通过协议减损的条款”（provisions that cannot be derogated from by agreement），而取代《罗马公约》第7条“强制性规则”的第9条则以“优先适用的强制性条款”（overriding mandatory provisions）命名，以强调两类强制性规范的差异[13]。荷兰语、法语和德语版分别以“dwingende bepalingen”和“bepalingen van bijzonder dwingend recht”，“dispositions impératives”和“lois de police”，“zwingende Bestimmungen”和“Eingriffsnormen”来区别命名。 因此，《法律适用法》第4条体现的强制性规范直接适用理论实际上只针对国际强制性规范。
三、国际强制性规范的界定标准
正是基于强制性规范理论中概念使用上的混乱，强制性规范的概念无法从语义学的角度去得到精准诠释，只能从这类规范的内涵特征出发对其进行界定。萨维尼曾指出，在判断哪类规范属于多边方法的例外时可考虑立法者的意图，但他并不主张对其所言之绝对的强制规范进行精确界定，因为在他看来，这类特殊规范属于例外且其重要性必将缩减[2]38。然而，随着他的论断被福利国家的出现所粉碎，更多学者指出，有必要对哪些规范能在多边主义之外通过单边方法得到适用进行界定，否则，将对传统的冲突法理论造成冲击[14]。但不可否认的是，提出一个能够精确描述这类规范的标准，是十分困难的事[15]。
弗朗西斯卡基斯最初对“警察法”进行界定时，注重该类法律规范在国家政治、社会、经济利益保护中的特殊地位。后来有学者提出了更具操作性的辨识此类规范的方法，认为国际强制性规范必须具备两个要素：“其一，法律规范蕴含的政策被认为对社会至关重要；其二，在这些规范涵盖的范围内，不适用这些规范对其背后政策的推进将构成障碍。”[5]666这两个要素分别构成了国际强制性规范界定中的主观标准和客观标准。
（一）国际强制性规范界定的客观标准
国际强制性规范的基本特征是可以排除双边冲突规范的指引和当事人的选择而得到直接适用，这要求属于该规范调整范围内的事项只能适用该规范，因而必然对待决事项适用立法国制定的强制性规范，从法院地国角度看，这属于典型的只指向本国法的单边冲突规范。单边冲突规范是国际强制性规范得以强制适用的法律依据，其在国际强制性规范中的存在方式可以是明示的，也可以是默示的。关于明示的方式，例如，“住所在苏格兰的人只有在年满16岁才能结婚”实际上包含了一条实体规范——“年满16岁才能结婚”和一条单边冲突规范——“所有住所在英格兰的人，其结婚年龄适用该规定”。另一种国际强制性规范没有明确包含空间联系因素，但也内置了单边冲突规范，例如，一条强制性规范规定“未经许可从本国出口铁矿石的合同是无效的”，这其中暗含着“从国内向国外出口铁矿石的合同需要遵守本国法”这样一条单边冲突规范。因此，从客观上认定强制性规范具有置冲突规范指引的准据法和当事人的法律选择于不顾而都必须适用的性质，便属于国际强制性规范。 国际强制性规范和单边冲突规范在界定法院地法适用范围这一点上是一致的。法律选择程序的功能便是划定法院地法的适用范围，而国际强制性规范本身内置的空间适用范围亦在追求同样的功能。这两类规范对空间适用范围的界定从根本上说都是由国家对本国法律适用的需求决定的。两者之间的共性及联系是导致我国有学者将《合同法》第126条第2款我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这一典型的单边冲突规范误认作国际强制性规范的原因[16]。
在这一背景下，有必要强调单边冲突规范和国际强制性规范之间的显著差异。首先，从形式上看，单边冲突规范的结构与双边冲突规范一致，通过给法律范畴设定连结点的方式来指引法院地法虽然我国主流观点认为单边冲突规范有时也可以用来规定只适用外国法，但在国际上更为普遍的观点却是：单边冲突规范为特定法律问题指定法院地法，并未包括我国学者所提只指定外国法的情况。（参见：Frank Vischer.General Course on Private International Law[J].Recueil Des Cours，1992，（232）：36.） 的适用，仅解决法律选择问题却不管法院地实体法的规定；国际强制性规范则必须包含实体内容，因为它的适用并非像单边冲突规范那样由其调整的法律关系导致，而是仅取决于它本身的实体内容[1]156。故前文所举我国两则案例中被误认作国际强制性规范的《民法通则》第142条第2款、第146条第2款在包含实体内容方面不符合国际强制性规范的要求。其次，从适用对象看，单边冲突规范指引的准据法被用来调整某类涉外民事法律关系，例如，合同、结婚、时效等法律范畴中包含的一系列问题；国际强制性规范只适用于涉外法律关系中的一个具体问题，例如，涉外担保合同法律关系中担保合同的效力问题。最后，从本质上看，冲突规范只进行立法管辖权的选择，而国际强制性规范不仅只作管辖权的选择，还包含规则选择[5]679。这也是强制性规范理论与美国冲突法革命中出现的以规则选择为根本出发点的各种理论的区别所在，后者片面强调规则选择而忽略立法管辖权的选择。
（二）国际强制性规范界定的主观标准
以单边冲突规范为标志的空间适用范围只是国际强制性规范的表征，国际强制性规范之所以成为多边选法体系的例外，是因为这些规范本身追求的目的和利益。因此，有学者提出：“判断警察法是否适用于特定案件，显然是一个法条解释的过程，这有赖于考虑相互竞争的法律规范中蕴含的目的和政策。”[17]从主观方面衡量法律规范本身的目的和政策从而辨识法律规范的性质，是国际强制性规范界定中无可争议的标准。争论的焦点在于，规定主观标准时是否把国际强制性规范的目的限制在维护公共利益范围内，对此，我国学者持肯定观点，认为关涉重大公益是国际强制性规范的必要条件[18]。这种观点在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条给出的强制性规范的定义中得到了体现。但实际上，对于是否将公共利益作为国际强制性规范界定的必备标准，在国际上并未形成统一意见。德国最高法院和法国最高法院还因为对公益要素的认识不同而产生过截然相反的认定。德国最高法院在2005年的一个案件中认为，要想适用当时的《民法施行法》第34条该条是将《罗马公约》第7（2）条转化为德国国内法的条文，现已被废除。 ，该规范必须至少是推动了政府利益，因此拒绝认定《消费者信用法》中的条款具有优先适用的强制效力，因为该条款之主要目的在于保护消费者，所涉德国公共利益仅仅只是附带的。法国最高法院在1999年的一个案件中就已经认定其《消费者信用法》中的某些条款具有优先适用的强制效力，法国最高法院并不反对优先性强制规范为消费者、劳动者等自然人的私人利益提供保护[8]97。
尽管如此，《罗马条例Ⅰ》第9（1）条在界定优先性强制规范时，还是在主观标准中引入了公共利益要求：“优先适用的强制性条款是指，被一国认为对维护该国的公共利益，尤其是对维护其政治、社会和经济秩序的利益至关重要而必须遵守的强制性条款，不论根据本条例适用于合同的是何种法律，它们都必须予以适用。”人们普遍认为，该定义中公益因素的要求来源于欧洲法院Arblade案。Joined Cases C-369/96 and C-376/96， Arblade and Leloup， [1999] ECR I-8453 （ECJ）. 在该案中，两家法国的建筑公司派遣一批员工去比利时工作时，违反了比利时法中的支付最低工资、缴纳社会保险和留存记录的要求，在比利时，这种行为被认为是刑事犯罪。比利时社会法检查团在于伊（Huy）轻罪法庭指控这两家公司违反了比利时劳动法的相关规定，虽然这些规定适用于所有在比利时的公司，但确实限制了服务的自由流通，与《欧共体条约》存在冲突。于伊轻罪法庭向欧洲法院请求解释欧共体法能否否决成员国法中要求派遣员工去其领域内提供服务的另一成员国企业遵守该国国内法中关于记录和保留员工资料、达到最低工资标准等为了保护劳动者、防止劳动欺诈的规定，欧洲法院在判决中将比利时相关劳动法的适用认定为具有优先效力的公共利益需求，在初步审查意见中指出：“关于根据比利时法将争议条款定性为公共政策立法的问题，公共政策立法的概念是适用于国内法律规范的，这些规范是指其遵守被认为对保护成员国的政治、社会、经济秩序至关重要，在成员国领域内的所有人和所有法律关系都必须遵守的那些规范。”Joined Cases C-369/96 and C-376/96， Arblade and Leloup， [1999] ECR I-8453 （ECJ）， para. 30. 这其中对“公共政策立法”的认定标准为《罗马条例Ⅰ》借鉴用来界定国际强制性规范的主观标准。
在界定国际强制性规范的主观标准中引入公益因素，是为了应对公私法界限模糊给传统上属于私法领域的法律适用带来的挑战，但也导致一系列问题。第一，在法学领域，公共利益至今仍无明确的、权威的解释，也鲜有国家在法律中明确其概念[19]。实际上，所有的公共利益都是建立在私人利益之上的，可以对足够多的个人产生影响的私人利益就可以被认为是公共利益。例如，禁止未经许可的麻醉药品买卖的法律规范是为了保护个人免受此类药品滥用导致的身心伤害，但这个规则的另一重要目的，是为了防范由于麻醉药品泛滥而导致犯罪率上升和医疗负担增加。再如，控制租金的法律显然是为了平衡房东和承租人之间的不平等关系以保护承租人，然而，此类法律也有提供可承受范围内的住房和防止社会分化的社会目的。（参见：Michael Hellner.Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation： Old Wine in New Bottles[J].Journal of Private International Law，2009，5（4）：459.） 第二，强制性规范理论和保护性冲突规范之间的关系难以辨识。保护消费者、劳动者等弱者权益的保护性冲突规范主要是为了促进私人利益，如果认为维护公共利益是国际强制性规范的必备要件，那么，这些保护性冲突规范指向的法律显然不能适用强制性规范理论。如此一来，那些尚未设置保护性冲突规范的弱者无法得到强制性规范理论的保护。例如，2005年《罗马条例Ⅰ》建议草案的第7条COM （2005） 650 final. 曾为代理人设置保护性冲突规范，但在最后文本中被删除，如果强制性规范理论不适用于私人利益的保护，那么在合同关系中被认为弱势的代理人之利益将无法得到特别保护[8]96。第三，有些国家的立法已明确规定强制性规范理论适用于私人利益的保护。例如，1987年《瑞士联邦国际私法》第19条在考虑外国法中强制性规范的适用时，规定“如瑞士法律观念和一方当事人的重大显著利益要求考虑外国法律中的强制性规定”，就可考虑适用之。综上所述，在国际强制性规范的主观认定标准中可以考虑公益要素，但将国际强制性规范限制在仅保护公共利益的范围内，却不能自圆其说。因此，在主观标准中，只考虑对维护立法国政治、社会和经济等秩序至关重要的因素，已属足够。 四、域外立法对国际强制性规范的界定方法
国际私法中的强制性规范理论在成文立法中的出现最早可追溯至1978年《海牙代理法律适用公约》第16条。其后，1980年《罗马公约》第7条、1984年《海牙信托法律适用及其承认公约》第16条、1994年《国际合同法律适用的美洲公约》第11条，以及瑞士、亚美尼亚、委内瑞拉、吉尔吉斯共和国、白俄罗斯、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、俄罗斯、立陶宛、摩尔多瓦、乌克兰、马其顿、土耳其等国国内国际私法立法中都规定了这一理论。但早期规定强制性规范理论的立法都未定义何为强制性规范，而是将强制性规范的认定留给法院在个案中加以解决。福利国家的出现带来越来越多半公法性质的法律规范，为了准确适用强制性规范理论，立法者希望通过定义的方法来规范国际强制性规范的认定。
结合上述两种标准在现有域外立法中的运用，可将国际强制性规范的界定分为两种立法方法：一种方法仅采客观标准，认为国际强制性规范即是无论冲突规范指引的准据法为何都必须适用的规范，如《罗马公约》中的“只要是根据该国的法律，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用时，得予以适用”；再如1998年《吉尔吉斯共和国民法典》第1174（2）条：“根据本章规定适用一国法律时，法院可适用与法律关系有密切联系的另一国的强制性规范，只要依该另一国法律规定，此种强制性规范无需考虑准据法而直接调整该相应法律关系。”另一种方法兼采客观标准和主观标准，最为典型的是前文所提之《罗马条例Ⅰ》第9（1）条中的定义，这种标准既从主观上要求强制性规范对维护该国某些利益至关重要，又从客观上要求其具有不顾冲突规范指引而强制适用的效果。
这两种定义方法在实践中都有国家采用，但于立法而言，仅采客观标准的定义更为简练、精准。原因如下：第一，在后一种定义方法中，主观标准的认定也需借助于客观标准。如何判断一国法律中的规定达到对该国某些方面利益保护至关重要的要求，还是要看该国的相关规定是否在客观上具有排除冲突规范直接适用的效果，这样就在客观标准之外增加了同样需要借助客观标准才能认定的主观标准，纯属多此一举。第二，主观标准的利益要求难以准确概括。这种利益要求无论如何表达，例如，“对维护该国的公共利益至关重要”（《罗马条例Ⅰ》第9（1）条），还是“对保障民事法律主体的权利和利益特别重要”（2002年《摩尔多瓦共和国民法典》第1582（1）条），都无法涵盖国际强制性规范所保护的利益范畴。不管主观标准对国际强制性规范立法利益的要求是公共利益方面的还是私人利益方面的，都显得片面和狭隘。第三，客观标准已能够反映国际强制性规范最重要的特质——含有单边冲突规范。单边冲突规范主要用来规定只适用内国法的各种情况，未指明在不属于该单边冲突规范规定的情况下应如何选择法律。国际强制性规范旨在涉外纠纷中保障国内重要政策、利益的实现，如果这种利益可以通过当事人的法律选择或经由冲突规范的指引加以排除，则不符合该类规范的立法目的，因此，国际强制性规范通过明示或默示的方式包含了单边冲突规范以保障其规定强制适用于相关涉外案件[20]。
五、我国立法对国际强制性规范界定的缺陷及完善
我国《法律适用法》未界定第4条中“强制性规定”的遗憾在2013年1月6日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中得到了弥补，其第10条以兜底列举的方式规定，《法律适用法》第4条中的强制性规定是指：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定。”这一界定显然深受《罗马条例Ⅰ》第9（1）条的影响，使用了兼采客观标准和主观标准的定义方法，纠正了司法实践中出现的错误认识，使强制性规范理论这一亮点能在我国涉外选法体系中落到实处。但综合前文，我国的定义也存在一些问题。
第一，使用“强制性规定”的概念不能准确定位国际私法中的强制性规范。在我国，“强制性规定”不论是在法学理论中还是实在法中都是早已存在的概念，《法律适用法》第4条和《解释（一）》第10条在国际私法中再度使用这一概念，在界定上易与该概念现有的含义发生混淆，导致国内强制性规范和国际强制性规范之间的区分不明显。
第二，在客观标准中忽略了对我国冲突规范指引准据法的排除。实际上，国际强制性规范作为多边选法体系的例外，不仅被用来排除当事人的选择，同样可以被用来排除冲突规范的指引。国内强制性规范和国际强制性规范的区别在于：前者用于对抗当事人意思自治，而后者用于替代准据法，无论准据法是由当事人选择的，还是经由法院地冲突规范确定的，都需要排除在外[12]1。《解释（一）》规定的“无需通过冲突规范指引适用”实则等同于“直接适用”，并未将对冲突规范指引准据法的排除包含在客观标准中。
第三，“涉及中华人民共和国社会公共利益”作为主观标准过于宽泛。如前所述，公共利益与私人利益之间本非泾渭分明，很难说有一条完全不“涉及”任何社会公共利益的法律规范。即使传统上属于纯粹私法领域的合同法律规范也可以被认为涉及社会经济利益、社会诚信体系等公共利益。所以，仅以涉及而不论所涉公益的重要程度作为主观标准，无法准确体现国际强制性规范在目的和政策等主观方面的要求。
第四，仅定义我国法律中的强制性规定，无法构建强制性规范理论的完整体系。一个完整的强制性规范理论体系包括法院地国强制性规范的适用、外国准据法所属国强制性规范的适用和第三国强制性规范的适用。外国准据法所属国强制性规范的适用原因之一，是多边冲突规范对外国法的指引，所以对强制性规范理论进行立法时，一般只对法院地国强制性规范的直接适用和第三国强制性规范的授权适用[21]进行规定，且第三国强制性规范的适用在国际国内立法中已不鲜见。在此背景下，《解释（一）》在界定强制性规范时，仅局限于《法律适用法》第4条提及的我国强制性规范，未能从普遍主义立场出发进行定义，从立法技术上讲，未给第三国强制性规范在我国的适用留下任何空间。 第五，采用不完全列举的方式规定了五种涉及公共利益的情况，其意义不大。其一，从理论上看，国际强制性规范和公共秩序保留原则并列作为多边选法体系的例外，其在适用上也和公共秩序保留原则一样，留给法院一定的自由裁量权。正如立法不会去列举哪些社会公共利益属于需要保留的公共秩序一样，也不应该具体规定国际强制性规范涉及哪些公共利益，而应交由法院在个案中具体认定。其二，从语言表述上看，“社会公共利益”作为一个高度抽象概括的概念，出现在我国现行法律文本中时，通常有抽象表述和具体列举两种表达方式，立法采取何种表达方式取决于规范目的。对于作为立法宗旨的公共利益，一般采取抽象表述方式，但对于作为公权力行使依据的公共利益，则采取更为具体化的列举表达方式[22]。《解释（一）》第10条使用社会公共利益的目的与前述两者不同，其中的“社会公共利益”主要是为了界定权利界限，这个目的定位反而与限制意思自治原则的《合同法》第52条类似。因此，在表述上也应该采用《合同法》第52条的表述方式，在抽象表述的基础上，交由司法实践去对社会公共利益加以具体化，而不应采用立法列举的方式加以具体化。
第六，将“涉及劳动者权益保护”的强制性规定纳入其中，使《法律适用法》第4条和第43条之间的适用关系复杂化。假设某外国A国的一劳动者甲来我国境内乙公司工作，双方在劳动合同中约定适用A国法，后甲遭乙公司无故提前解除劳动合同并拒付经济补偿，已知A国法中未有经济补偿之规定，在此种情况下，固然应适用我国《劳动合同法》的相关规定给予补偿。但是，我国法律适用的依据应是第43条规定的“劳动合同适用劳动者工作地法律”，还是第4条强制性规范的直接适用理论呢？对于保护性冲突规范和强制性规范理论之间的关系，本已存在四种观点：其一，德国理论认为，这两者之间相互独立，以公共利益为保护对象的强制性规范和以弱者私人利益为保护对象的保护性冲突规范之间没有交集；其二，以Giuliano-Lagarde报告[23]为代表的观点认为，强制性规范中也包含弱者保护的强制性法律规范；其三，为弱方当事人提供更高保护标准的条款具有优先效力，只有当国际强制性规范提供的保护水平高于消费者惯常居所地或劳动者工作地的保护标准时，才能被适用；其四，折衷的观点认为，保护性冲突规范的适用优先于强制性规范[8]96。《解释（一）》的定义将“涉及劳动者权益保护”的强制性规定明确纳入国际私法强制性规范的范畴，使之与第43条之间的适用关系更加复杂化。笔者认为，从我国国际私法的多边立场考量，在实践中应该优先适用第43条，因为保护性冲突规范属于多边选法规则的一种，而强制性规范作为其例外，只在缺乏相关保护性冲突规范的条件下才应得到适用。
综上所述，可采取更加准确、简洁的语言将国际私法中的强制性规范界定如下：“国际强制性规范，系指无论冲突规范指引的准据法为何都必须适用的实体法规范。”当前在适用《解释（一）》中的定义时应注意如下问题：首先，综合运用客观标准和主观标准去认定我国法律中的强制性规定，以空间适用范围中是否含有或暗含单边冲突规范来判断强制性规范是否具有排除冲突规范中主客观连结点指引的效力，从而衡量所涉公共利益的重要程度和受保护需求是否达到了强制性规范直接适用的要求。其次，虽然我国定义采取不完全列举的方式规定了五种可能的强制性规范，但在实践中，不应就某个领域或某部法律笼统地进行国际强制性规范的识别，识别对象只能是个案中待适用的具体法律规定。最后，如果我国法律中的强制性规定可以根据《法律适用法》第42条（为涉外消费者合同规定的保护性冲突规范）和第43条（为涉外劳动合同规定的保护性冲突规范）而得到适用，便不再适用强制性规范。ML
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The Definition of the Mandatory Rules in Private International Law：
Comments on Interpretation I of Several Issues concerning the
Application of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act
BU Lu
（Kenneth Wang School of Law， Soochow University， Suzhou 215006， China）
Abstract：Article 4 of the Law of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act expressly provides for the first time that mandatory rules in Chinese law shall be directly applied. As an exception to multilateral choiceoflaw system， the theory of mandatory rules encounters a core problem on how to identify the international mandatory rules that shall be applied without a choice of law rule indicating its applicability. Either subjective criteria or both subjective and objective criteria can be taken into consideration in legislation， and both criteria have been put forward. Article 10 of Interpretation I of Several Issues concerning the Application of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act contains the definition of mandatory rules of Chinese law. It helps the operation of relevant rules， but there are open issues that need to be addressed.
Key Words： international mandatory rules； objective criteria； subjective criteria； defect of legislation
本文责任编辑：邵 海
收稿日期：2013-01-30
基金项目：2012年国家社会科学基金青年项目“外国公法在国际私法中的运用研究”（12CFX107）；2012年教育部人文社会科学研究青年项目“消费者债务清理多元化纠纷解决机制研究”（12YJC820003）；2012年江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（2011SJB820015）
作者简介：卜璐（1983-），女，江苏淮安人，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。
摘 要：《涉外民事关系法律适用法》第4条于我国国际私法中首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用。作为多边选法体系的例外，强制性规范理论在适用中最核心的问题之一，是识别哪些规范属于需要直接适用的国际强制性规范。国际私法中的强制性规范仅指国际强制性规范。比较法上提出界定国际强制性规范的客观标准和主观标准，随之产生仅采客观标准和兼采主客观标准两种立法模式。《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条对何为我国法律的强制性规定进行了定义，并以不完全列举的方式来解决可操作性问题，但在理论和实践方面仍存在缺失。
关键词：国际强制性规范；客观标准；主观标准；立法缺失
中图分类号：DF97 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.14
一、问题的提出
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条在我国国际私法立法中首度引入强制性规范理论：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但对于哪些规范属于该条中直接适用的强制性规定，《法律适用法》未作界定，这导致第4条在司法实践中屡被错误适用。在2012年上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S.A.承揽合同纠纷上诉案上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第4号。 中，上海市高级人民法院在判决中将《民法通则》第142条第2款“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”作为《法律适用法》第4条中的“强制性规定”，推导出该案若为涉外买卖合同纠纷则适用《联合国国际货物销售合同公约》的结论。在2011年杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案广州海事法院（2011）广海法初字第373号。 中，广州海事法院援引《法律适用法》第4条去适用《民法通则》第146条第2款（当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律），认定加害方和受害方共同住所地法（中国法）是该案的准据法，误将一条冲突规范认定为“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”。
对国际私法中强制性规范概念的错误认识已严重影响到这一新理论在我国涉外民商事审判中的运用，不进行明确界定容易造成实践中滥用该条款而折损国际私法的功效。诚如费舍尔（Vischer）教授所言：“对于强制性规范的直接适用原则，立法者和司法者面临最困难的任务便是识别哪些规范属于依其本身特殊性需要直接适用的规范。”[1]因此，强制性规范理论作为多边方法的例外适用于国际民商事案件时，必须解决的问题便是哪些法律规范属于此类需要直接适用的强制性规范。
这一问题的回答建立在如下思考之上：首先是界定的对象，强制性规范作为一个法律概念，在国际私法语境下进行界定的前提，是明确何为国际私法中的强制性规范；其次是界定的标准，这是从内涵的角度出发解决如何界定这一核心问题；最后是界定标准的立法表现，关注如何将理论上的标准转化为实践中的立法。
二、国际私法中强制性规范概念的形成
要对国际私法中的强制性规范进行界定，必须首先探求这一概念的形成机理。“强制性规范”并非现代汉语中的固有名词，作为一个彻底的“舶来品”，要界定其内容，必须从外来语中找寻根源。然而，这种常规的概念界定方法在这里遇到了极大的阻碍，因为国际私法中强制性规范的外来语来源异常混乱，根源便在于强制性规范概念产生于对既存现象的多角度描述。
（一）国际私法中强制性规范的缘起：现象先于理论
现 代 法 学 卜 璐：国际私法中强制性规范的界定——兼评《关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条现代国际私法的多边选法体系发端于萨维尼（Savigny），他在遵循罗马法中公私法严格划分的基础上建立了“以法律关系本座说”为中心的法律适用体系。但萨维尼在《现代罗马法体系（第八卷）》中也注意到存在一些绝对性的强制规范，承载着立法国的重要政策，这些规范由于其本身的特殊性质和实体内容能够对抗法律的普遍主义[2]。普遍主义正是萨维尼构筑多边选法体系的基石，所以他认为，这类规范属于国际私法多边体系的例外，是一种异常现象，因为随着人类交往的自由化和单边主义的没落，这类规范必然消失[2]38。但历史已证明了萨维尼在这一问题上的错误[3]。
值得注意的是，虽然萨维尼发现了绝对性强制规范的存在，但他认定的该类例外既包含了现今国际私法中的强制性规范，也包含了公共秩序保留的例外，因此，他并没有提出强制性规范的直接适用理论。该理论产生的直接原因是1930年代美国债券持有人在美国发起的针对德国债务人的诉讼，引发了德国学者对强制性规范进行更加全面的研究。德国制造业1920年代在美国发行了大量债券，但德国1931年进行的严格外汇管制导致债务人无法支付这些债券的利息，美国债券持有人在美国法院提起诉讼并且适用美国法，德国债务人提出了特别法（Sonderstatut）理论，认为案件虽不适用德国法，但德国外汇管制法由于其强制性也应得到考虑[4]。其后，德国学者温格勒（Wilhelm Wengler）温格勒在1941年《论国际私法上的强行债法联系》一文中首创“Sonderanknüpfungstheorie”（特别联系理论），旨在赋予作为准据法的外国法中的强制性规范和内国强制性规范同等地位，采用相同的适用条件。（参见：Wengler.Die Anknüpfung des zwingenden Schuldrechts im internationalen Privatrecht[J].Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft，1941，（54）：168-212.） 和茨威格特（Konrad Zweigert）茨威格特在1942年《因外国禁止给付而不履行的基础》一文中进一步发展了“特别联系理论”，认为合同准据法国以外的外国强制性规范在存在特别联系的条件下，也可以适用于合同案件。（参见：Zweigert.Nichterfüllung auf Grund auslndischer Leistungsverbote[J].Rabels Zeitschrift für auslndisches und internationales Privatrecht，1942，（14）：283-307.） 等进一步完善了特别法理论。 虽然1944年《国际货币基金组织协定》第8条第2款（b）项该条款规定：“凡涉及一会员国货币的外汇合同，若违反该会员国依本协定实施的外汇管制法，则在所有成员国境内一律无效。” 进一步强化了外汇管制法律在外汇合同法律适用中的特殊地位，但萨维尼建立起来的多边选法体系承受的最大压力并非来源于外汇管制，而是来自于福利国家的出现。福利国家导致了一系列含有社会公共利益的法律规范（如消费者保护、最低劳动保障等），这些规范既非纯粹的私法，也非纯粹的公法。在这些规范出现的领域，私人意思自治和合同义务可以被此类规范所推翻，传统的法律适用体系不再适用，于是急需界定这类规范在国际私法中的地位和作用。为了回答这一问题，法国学者弗朗西斯卡基斯（Phocion Francescakis）弗朗西斯卡基斯在1958年《反致理论与国际私法的制度冲突》一书中发现，在法国法院的实践中，法院地国的一些法律由于其实体内容在冲突规范的双边体系中获得了特殊的地位，可排除一般冲突规范的指引而得到直接适用，他将此类规范定义为“loi d’application immediate”（直接适用的法）。（参见：Phocion Francescakis.La Theéorie du Renvoi et les Conflits de Systeèmes en Droit International Prive？[M].Paris：Sirey，1958.） 、荷兰学者温特（Louis Izaak de Winter）温特在1964年《国际合同中的强制性规范》一文中提出：“对合同自由的限制不应由强制性规范构成——其限制性太强，也不应由公共秩序构成——其过于宽泛，而应由强制性规范中具有重要社会功能以至于在国际合同中不能忽略的那类规范构成。”（参见：T. C. Hartley.Mandatory Rules in International Contracts：The Common Law Approach[J].Recueil Des Cours，1997，（266）：357.） 等对强制性规范存在的现象进行了深入研究，不仅对立法和实践荷兰最高法院在1966年Alnati案中便直接援用了温特的观点。Alnati案是第一个明确提及第三国强制性规范可以直接适用的案件，在第三国强制性规范的适用问题上具有里程碑式的意义。 产生了巨大影响，而且引发了国际私法中关于强制性规范理论长达几十年的讨论。直到此时，曾被萨维尼认为是一种异常现象的强制性规范直接适用才变成冲突法制度中的固有部分[1]153。
（二）国际私法中强制性规范的概念：实同名异的不同表述
国际私法中的强制性规范现象早已存在，学者们提出的各类理论观点只是对既存现象的描述和探索。在现象描述过程中，对此类规范进行命名时出现过多种概念，包括但不限于：强制性规范（mandatory rules）、国际强制性规范（international mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接适用的法（loi d’application immédiate）、必须适用的法（lois d’application necessaire）、优先条款（overriding statutes）、自我限定规范（self-limiting rules）、带适用范围的规范（spatially conditioned rules）、干预规范（Eingriffsnormen）[5]，有学者甚至总结出多达15种概念[6]。在这些概念中，“警察法”是我国国际私法学界引入强制性规范理论时最早采用的概念李浩培教授在1984年版《中国大百科全书·法学卷》中编写了“警察法”词条。（参见：中国大百科全书·法学卷编委会.中国大百科全书·法学卷[Z].北京：中国大百科全书出版社，1984：332-333.） ，后来为学者广泛使用的却是“直接适用的法”[7]，但《法律适用法》最终采用了“强制性规定”的提法。
不同概念实际上是从不同的角度对国际私法中此类特殊规范进行描述，那么，哪种概念更能勾勒出这类规范的轮廓呢？第一，“直接适用的法”“loi d’application immediate”由柯泽东教授介绍入我国台湾地区时，被译为“即刻适用的法”，故台湾学者多沿用此名称。（参见：柯泽东.从国际私法方法探讨契约准据法发展新趋势——并略评两岸现行法[J].台大法学论丛，1993，23（1）：292-297.） 是我国国际私法学界广泛使用的名称，强调此类规范的适用机制。但以“直接适用的法”命名那些需要直接适用的法律规范，未免有循环论证之嫌。第二，虽然“直接适用的法”由弗朗西斯卡基斯首创，但他随后在对该问题的阐释中却倾向于采用“警察法”的概念。“police”一词源于希腊语中的“politeia”，指国家的秩序，因此，弗朗西斯卡基斯将“警察法”定义为保护一国政治、社会和经济秩序而必须适用的那些规范[8]。与“直接适用的法”相比，“警察法”更强调此类规范的内容而非适用方式。“警察法”虽为1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）和2008年《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》（以下简称《罗马条例Ⅰ》）的法文版本采纳，但这一概念也存在缺陷。在现代福利国家，从广义上讲，所有的法律规范都是为了保障经济或社会利益，“警察法”和一般法律规范之间的差别并不在于其保护利益的特殊内容，而在于其所保护利益的重要程度上。“警察法”的概念显然不应该只反映质的差异，而忽略量的问题，因此，只能将“警察法”所保护的社会利益量的衡量问题留给对各法律条款进行具体分析[9]。第三，多数德国学者和《罗马条例Ⅰ》的德文版使用的是“Eingriffsnormen”（干预规范），这是从强制性规范适用效果的角度形成的概念。但有学者指出，“干预法是指国家通过特别法令变更原本的私法规则，通常是公法；强制性规范可能经常但并不必然具有这种特殊的干预性质，有些不具有干涉性的实体法规范也可以直接适用，例如一些社会法。” [1]154在强制性规范理论之下，上述概念都是对同质规范在不同角度的描述，因此并无区分之必要。但从性质角度进行归纳的“强制性规范”更能反映这类规范最根本的特质——强制作用于落入其适用范围内的所有涉外民商事法律关系。 我国《法律适用法》第4条最后采用“强制性规定”这一源于英语的名称，可能基于如下考量：一方面是来自域外的影响，自《罗马公约》第7条采用“mandatory rules”之后，“强制性规范”的名称在多国立法中得到采用，其中就包括作为20世纪国际私法立法标杆的1987年《瑞士联邦国际私法》第18条、第19条使用的“强制性规定”（dispositions impératives）。另外，诸如2004年《比利时国际私法》第20条虽使用“特别适用规范”（Règles spéciales d’applicabilité）等其他名称，但英文译本仍采“强制性规范”。至少在该理论的英文文献中，“强制性规范”已得到全面采用。另一方面是来自于本土传统的影响，在《法律适用法》以前，我国国际私法立法中并未体现强制性规范理论。但根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。该条虽为法律规避条款，但在实践中曾被最高人民法院援用作为直接适用国内强制性规范的理由[10]，因此第4条引入强制性规范的直接适用理论时基本延续了第194条中“我国强制性法律规范”的表述。
（三）国际私法中强制性规范的定位：国际强制性规范
我国《法律适用法》第4条对“强制性规定”的采用带来一个新的问题：如何区别民法中的强制性规范和国际私法中的强制性规范？该条试图从调整对象入手，以“中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定”来作区分，并不能完全反映二者之间的联系和差异。在国际私法中，这两类规范是有差别的，前者被称为国内强制性规范（domestic mandatory rules），后者被称为国际强制性规范（international mandatory rules）；也有学者分别称之为合同法强制性规范（contracts-mandatory rules）和冲突法强制性规范（conflicts-mandatory rules）[11]。二者之间的差异体现在两方面：
首先，上述分类的标准并非调整对象不同，而是法律规范本身的强制性水平不同。“强制性规范”是建立在“二元论”基础上与“任意性规范”相对的概念，一般认为是指不能以当事人之意思加以变通适用的规范。国内强制性规范的强制性要求是广义的、最基本的；国际强制性规范除了不能由当事人约定减损这一基本要求外，还对强制性提出了更高的要求[12]。
其次，国内强制性规范和国际强制性规范的差别在于其在法律适用体系中的地位不同：国内强制性规范服从于冲突规范的指引，作为准据法的组成部分得到适用；国际强制性规范要求不经冲突规范的指引或当事人的选择，无论涉外案件准据法为何都必须适用。《罗马公约》和《罗马条例Ⅰ》都对这两者予以区别对待，特别是《罗马条例Ⅰ》的英语文本更加明确地在第3（3）条、第6（2）条和第8（1）条中将“国内强制性规范”称为“不得通过协议减损的条款”（provisions that cannot be derogated from by agreement），而取代《罗马公约》第7条“强制性规则”的第9条则以“优先适用的强制性条款”（overriding mandatory provisions）命名，以强调两类强制性规范的差异[13]。荷兰语、法语和德语版分别以“dwingende bepalingen”和“bepalingen van bijzonder dwingend recht”，“dispositions impératives”和“lois de police”，“zwingende Bestimmungen”和“Eingriffsnormen”来区别命名。 因此，《法律适用法》第4条体现的强制性规范直接适用理论实际上只针对国际强制性规范。
三、国际强制性规范的界定标准
正是基于强制性规范理论中概念使用上的混乱，强制性规范的概念无法从语义学的角度去得到精准诠释，只能从这类规范的内涵特征出发对其进行界定。萨维尼曾指出，在判断哪类规范属于多边方法的例外时可考虑立法者的意图，但他并不主张对其所言之绝对的强制规范进行精确界定，因为在他看来，这类特殊规范属于例外且其重要性必将缩减[2]38。然而，随着他的论断被福利国家的出现所粉碎，更多学者指出，有必要对哪些规范能在多边主义之外通过单边方法得到适用进行界定，否则，将对传统的冲突法理论造成冲击[14]。但不可否认的是，提出一个能够精确描述这类规范的标准，是十分困难的事[15]。
弗朗西斯卡基斯最初对“警察法”进行界定时，注重该类法律规范在国家政治、社会、经济利益保护中的特殊地位。后来有学者提出了更具操作性的辨识此类规范的方法，认为国际强制性规范必须具备两个要素：“其一，法律规范蕴含的政策被认为对社会至关重要；其二，在这些规范涵盖的范围内，不适用这些规范对其背后政策的推进将构成障碍。”[5]666这两个要素分别构成了国际强制性规范界定中的主观标准和客观标准。
（一）国际强制性规范界定的客观标准
国际强制性规范的基本特征是可以排除双边冲突规范的指引和当事人的选择而得到直接适用，这要求属于该规范调整范围内的事项只能适用该规范，因而必然对待决事项适用立法国制定的强制性规范，从法院地国角度看，这属于典型的只指向本国法的单边冲突规范。单边冲突规范是国际强制性规范得以强制适用的法律依据，其在国际强制性规范中的存在方式可以是明示的，也可以是默示的。关于明示的方式，例如，“住所在苏格兰的人只有在年满16岁才能结婚”实际上包含了一条实体规范——“年满16岁才能结婚”和一条单边冲突规范——“所有住所在英格兰的人，其结婚年龄适用该规定”。另一种国际强制性规范没有明确包含空间联系因素，但也内置了单边冲突规范，例如，一条强制性规范规定“未经许可从本国出口铁矿石的合同是无效的”，这其中暗含着“从国内向国外出口铁矿石的合同需要遵守本国法”这样一条单边冲突规范。因此，从客观上认定强制性规范具有置冲突规范指引的准据法和当事人的法律选择于不顾而都必须适用的性质，便属于国际强制性规范。 国际强制性规范和单边冲突规范在界定法院地法适用范围这一点上是一致的。法律选择程序的功能便是划定法院地法的适用范围，而国际强制性规范本身内置的空间适用范围亦在追求同样的功能。这两类规范对空间适用范围的界定从根本上说都是由国家对本国法律适用的需求决定的。两者之间的共性及联系是导致我国有学者将《合同法》第126条第2款我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这一典型的单边冲突规范误认作国际强制性规范的原因[16]。
在这一背景下，有必要强调单边冲突规范和国际强制性规范之间的显著差异。首先，从形式上看，单边冲突规范的结构与双边冲突规范一致，通过给法律范畴设定连结点的方式来指引法院地法虽然我国主流观点认为单边冲突规范有时也可以用来规定只适用外国法，但在国际上更为普遍的观点却是：单边冲突规范为特定法律问题指定法院地法，并未包括我国学者所提只指定外国法的情况。（参见：Frank Vischer.General Course on Private International Law[J].Recueil Des Cours，1992，（232）：36.） 的适用，仅解决法律选择问题却不管法院地实体法的规定；国际强制性规范则必须包含实体内容，因为它的适用并非像单边冲突规范那样由其调整的法律关系导致，而是仅取决于它本身的实体内容[1]156。故前文所举我国两则案例中被误认作国际强制性规范的《民法通则》第142条第2款、第146条第2款在包含实体内容方面不符合国际强制性规范的要求。其次，从适用对象看，单边冲突规范指引的准据法被用来调整某类涉外民事法律关系，例如，合同、结婚、时效等法律范畴中包含的一系列问题；国际强制性规范只适用于涉外法律关系中的一个具体问题，例如，涉外担保合同法律关系中担保合同的效力问题。最后，从本质上看，冲突规范只进行立法管辖权的选择，而国际强制性规范不仅只作管辖权的选择，还包含规则选择[5]679。这也是强制性规范理论与美国冲突法革命中出现的以规则选择为根本出发点的各种理论的区别所在，后者片面强调规则选择而忽略立法管辖权的选择。
（二）国际强制性规范界定的主观标准
以单边冲突规范为标志的空间适用范围只是国际强制性规范的表征，国际强制性规范之所以成为多边选法体系的例外，是因为这些规范本身追求的目的和利益。因此，有学者提出：“判断警察法是否适用于特定案件，显然是一个法条解释的过程，这有赖于考虑相互竞争的法律规范中蕴含的目的和政策。”[17]从主观方面衡量法律规范本身的目的和政策从而辨识法律规范的性质，是国际强制性规范界定中无可争议的标准。争论的焦点在于，规定主观标准时是否把国际强制性规范的目的限制在维护公共利益范围内，对此，我国学者持肯定观点，认为关涉重大公益是国际强制性规范的必要条件[18]。这种观点在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第10条给出的强制性规范的定义中得到了体现。但实际上，对于是否将公共利益作为国际强制性规范界定的必备标准，在国际上并未形成统一意见。德国最高法院和法国最高法院还因为对公益要素的认识不同而产生过截然相反的认定。德国最高法院在2005年的一个案件中认为，要想适用当时的《民法施行法》第34条该条是将《罗马公约》第7（2）条转化为德国国内法的条文，现已被废除。 ，该规范必须至少是推动了政府利益，因此拒绝认定《消费者信用法》中的条款具有优先适用的强制效力，因为该条款之主要目的在于保护消费者，所涉德国公共利益仅仅只是附带的。法国最高法院在1999年的一个案件中就已经认定其《消费者信用法》中的某些条款具有优先适用的强制效力，法国最高法院并不反对优先性强制规范为消费者、劳动者等自然人的私人利益提供保护[8]97。
尽管如此，《罗马条例Ⅰ》第9（1）条在界定优先性强制规范时，还是在主观标准中引入了公共利益要求：“优先适用的强制性条款是指，被一国认为对维护该国的公共利益，尤其是对维护其政治、社会和经济秩序的利益至关重要而必须遵守的强制性条款，不论根据本条例适用于合同的是何种法律，它们都必须予以适用。”人们普遍认为，该定义中公益因素的要求来源于欧洲法院Arblade案。Joined Cases C-369/96 and C-376/96， Arblade and Leloup， [1999] ECR I-8453 （ECJ）. 在该案中，两家法国的建筑公司派遣一批员工去比利时工作时，违反了比利时法中的支付最低工资、缴纳社会保险和留存记录的要求，在比利时，这种行为被认为是刑事犯罪。比利时社会法检查团在于伊（Huy）轻罪法庭指控这两家公司违反了比利时劳动法的相关规定，虽然这些规定适用于所有在比利时的公司，但确实限制了服务的自由流通，与《欧共体条约》存在冲突。于伊轻罪法庭向欧洲法院请求解释欧共体法能否否决成员国法中要求派遣员工去其领域内提供服务的另一成员国企业遵守该国国内法中关于记录和保留员工资料、达到最低工资标准等为了保护劳动者、防止劳动欺诈的规定，欧洲法院在判决中将比利时相关劳动法的适用认定为具有优先效力的公共利益需求，在初步审查意见中指出：“关于根据比利时法将争议条款定性为公共政策立法的问题，公共政策立法的概念是适用于国内法律规范的，这些规范是指其遵守被认为对保护成员国的政治、社会、经济秩序至关重要，在成员国领域内的所有人和所有法律关系都必须遵守的那些规范。”Joined Cases C-369/96 and C-376/96， Arblade and Leloup， [1999] ECR I-8453 （ECJ）， para. 30. 这其中对“公共政策立法”的认定标准为《罗马条例Ⅰ》借鉴用来界定国际强制性规范的主观标准。
在界定国际强制性规范的主观标准中引入公益因素，是为了应对公私法界限模糊给传统上属于私法领域的法律适用带来的挑战，但也导致一系列问题。第一，在法学领域，公共利益至今仍无明确的、权威的解释，也鲜有国家在法律中明确其概念[19]。实际上，所有的公共利益都是建立在私人利益之上的，可以对足够多的个人产生影响的私人利益就可以被认为是公共利益。例如，禁止未经许可的麻醉药品买卖的法律规范是为了保护个人免受此类药品滥用导致的身心伤害，但这个规则的另一重要目的，是为了防范由于麻醉药品泛滥而导致犯罪率上升和医疗负担增加。再如，控制租金的法律显然是为了平衡房东和承租人之间的不平等关系以保护承租人，然而，此类法律也有提供可承受范围内的住房和防止社会分化的社会目的。（参见：Michael Hellner.Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation： Old Wine in New Bottles[J].Journal of Private International Law，2009，5（4）：459.） 第二，强制性规范理论和保护性冲突规范之间的关系难以辨识。保护消费者、劳动者等弱者权益的保护性冲突规范主要是为了促进私人利益，如果认为维护公共利益是国际强制性规范的必备要件，那么，这些保护性冲突规范指向的法律显然不能适用强制性规范理论。如此一来，那些尚未设置保护性冲突规范的弱者无法得到强制性规范理论的保护。例如，2005年《罗马条例Ⅰ》建议草案的第7条COM （2005） 650 final. 曾为代理人设置保护性冲突规范，但在最后文本中被删除，如果强制性规范理论不适用于私人利益的保护，那么在合同关系中被认为弱势的代理人之利益将无法得到特别保护[8]96。第三，有些国家的立法已明确规定强制性规范理论适用于私人利益的保护。例如，1987年《瑞士联邦国际私法》第19条在考虑外国法中强制性规范的适用时，规定“如瑞士法律观念和一方当事人的重大显著利益要求考虑外国法律中的强制性规定”，就可考虑适用之。综上所述，在国际强制性规范的主观认定标准中可以考虑公益要素，但将国际强制性规范限制在仅保护公共利益的范围内，却不能自圆其说。因此，在主观标准中，只考虑对维护立法国政治、社会和经济等秩序至关重要的因素，已属足够。 四、域外立法对国际强制性规范的界定方法
国际私法中的强制性规范理论在成文立法中的出现最早可追溯至1978年《海牙代理法律适用公约》第16条。其后，1980年《罗马公约》第7条、1984年《海牙信托法律适用及其承认公约》第16条、1994年《国际合同法律适用的美洲公约》第11条，以及瑞士、亚美尼亚、委内瑞拉、吉尔吉斯共和国、白俄罗斯、哈萨克斯坦、阿塞拜疆、俄罗斯、立陶宛、摩尔多瓦、乌克兰、马其顿、土耳其等国国内国际私法立法中都规定了这一理论。但早期规定强制性规范理论的立法都未定义何为强制性规范，而是将强制性规范的认定留给法院在个案中加以解决。福利国家的出现带来越来越多半公法性质的法律规范，为了准确适用强制性规范理论，立法者希望通过定义的方法来规范国际强制性规范的认定。
结合上述两种标准在现有域外立法中的运用，可将国际强制性规范的界定分为两种立法方法：一种方法仅采客观标准，认为国际强制性规范即是无论冲突规范指引的准据法为何都必须适用的规范，如《罗马公约》中的“只要是根据该国的法律，无论合同适用什么法律，这些强制性规则都必须予以适用时，得予以适用”；再如1998年《吉尔吉斯共和国民法典》第1174（2）条：“根据本章规定适用一国法律时，法院可适用与法律关系有密切联系的另一国的强制性规范，只要依该另一国法律规定，此种强制性规范无需考虑准据法而直接调整该相应法律关系。”另一种方法兼采客观标准和主观标准，最为典型的是前文所提之《罗马条例Ⅰ》第9（1）条中的定义，这种标准既从主观上要求强制性规范对维护该国某些利益至关重要，又从客观上要求其具有不顾冲突规范指引而强制适用的效果。
这两种定义方法在实践中都有国家采用，但于立法而言，仅采客观标准的定义更为简练、精准。原因如下：第一，在后一种定义方法中，主观标准的认定也需借助于客观标准。如何判断一国法律中的规定达到对该国某些方面利益保护至关重要的要求，还是要看该国的相关规定是否在客观上具有排除冲突规范直接适用的效果，这样就在客观标准之外增加了同样需要借助客观标准才能认定的主观标准，纯属多此一举。第二，主观标准的利益要求难以准确概括。这种利益要求无论如何表达，例如，“对维护该国的公共利益至关重要”（《罗马条例Ⅰ》第9（1）条），还是“对保障民事法律主体的权利和利益特别重要”（2002年《摩尔多瓦共和国民法典》第1582（1）条），都无法涵盖国际强制性规范所保护的利益范畴。不管主观标准对国际强制性规范立法利益的要求是公共利益方面的还是私人利益方面的，都显得片面和狭隘。第三，客观标准已能够反映国际强制性规范最重要的特质——含有单边冲突规范。单边冲突规范主要用来规定只适用内国法的各种情况，未指明在不属于该单边冲突规范规定的情况下应如何选择法律。国际强制性规范旨在涉外纠纷中保障国内重要政策、利益的实现，如果这种利益可以通过当事人的法律选择或经由冲突规范的指引加以排除，则不符合该类规范的立法目的，因此，国际强制性规范通过明示或默示的方式包含了单边冲突规范以保障其规定强制适用于相关涉外案件[20]。
五、我国立法对国际强制性规范界定的缺陷及完善
我国《法律适用法》未界定第4条中“强制性规定”的遗憾在2013年1月6日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）中得到了弥补，其第10条以兜底列举的方式规定，《法律适用法》第4条中的强制性规定是指：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定。”这一界定显然深受《罗马条例Ⅰ》第9（1）条的影响，使用了兼采客观标准和主观标准的定义方法，纠正了司法实践中出现的错误认识，使强制性规范理论这一亮点能在我国涉外选法体系中落到实处。但综合前文，我国的定义也存在一些问题。
第一，使用“强制性规定”的概念不能准确定位国际私法中的强制性规范。在我国，“强制性规定”不论是在法学理论中还是实在法中都是早已存在的概念，《法律适用法》第4条和《解释（一）》第10条在国际私法中再度使用这一概念，在界定上易与该概念现有的含义发生混淆，导致国内强制性规范和国际强制性规范之间的区分不明显。
第二，在客观标准中忽略了对我国冲突规范指引准据法的排除。实际上，国际强制性规范作为多边选法体系的例外，不仅被用来排除当事人的选择，同样可以被用来排除冲突规范的指引。国内强制性规范和国际强制性规范的区别在于：前者用于对抗当事人意思自治，而后者用于替代准据法，无论准据法是由当事人选择的，还是经由法院地冲突规范确定的，都需要排除在外[12]1。《解释（一）》规定的“无需通过冲突规范指引适用”实则等同于“直接适用”，并未将对冲突规范指引准据法的排除包含在客观标准中。
第三，“涉及中华人民共和国社会公共利益”作为主观标准过于宽泛。如前所述，公共利益与私人利益之间本非泾渭分明，很难说有一条完全不“涉及”任何社会公共利益的法律规范。即使传统上属于纯粹私法领域的合同法律规范也可以被认为涉及社会经济利益、社会诚信体系等公共利益。所以，仅以涉及而不论所涉公益的重要程度作为主观标准，无法准确体现国际强制性规范在目的和政策等主观方面的要求。
第四，仅定义我国法律中的强制性规定，无法构建强制性规范理论的完整体系。一个完整的强制性规范理论体系包括法院地国强制性规范的适用、外国准据法所属国强制性规范的适用和第三国强制性规范的适用。外国准据法所属国强制性规范的适用原因之一，是多边冲突规范对外国法的指引，所以对强制性规范理论进行立法时，一般只对法院地国强制性规范的直接适用和第三国强制性规范的授权适用[21]进行规定，且第三国强制性规范的适用在国际国内立法中已不鲜见。在此背景下，《解释（一）》在界定强制性规范时，仅局限于《法律适用法》第4条提及的我国强制性规范，未能从普遍主义立场出发进行定义，从立法技术上讲，未给第三国强制性规范在我国的适用留下任何空间。 第五，采用不完全列举的方式规定了五种涉及公共利益的情况，其意义不大。其一，从理论上看，国际强制性规范和公共秩序保留原则并列作为多边选法体系的例外，其在适用上也和公共秩序保留原则一样，留给法院一定的自由裁量权。正如立法不会去列举哪些社会公共利益属于需要保留的公共秩序一样，也不应该具体规定国际强制性规范涉及哪些公共利益，而应交由法院在个案中具体认定。其二，从语言表述上看，“社会公共利益”作为一个高度抽象概括的概念，出现在我国现行法律文本中时，通常有抽象表述和具体列举两种表达方式，立法采取何种表达方式取决于规范目的。对于作为立法宗旨的公共利益，一般采取抽象表述方式，但对于作为公权力行使依据的公共利益，则采取更为具体化的列举表达方式[22]。《解释（一）》第10条使用社会公共利益的目的与前述两者不同，其中的“社会公共利益”主要是为了界定权利界限，这个目的定位反而与限制意思自治原则的《合同法》第52条类似。因此，在表述上也应该采用《合同法》第52条的表述方式，在抽象表述的基础上，交由司法实践去对社会公共利益加以具体化，而不应采用立法列举的方式加以具体化。
第六，将“涉及劳动者权益保护”的强制性规定纳入其中，使《法律适用法》第4条和第43条之间的适用关系复杂化。假设某外国A国的一劳动者甲来我国境内乙公司工作，双方在劳动合同中约定适用A国法，后甲遭乙公司无故提前解除劳动合同并拒付经济补偿，已知A国法中未有经济补偿之规定，在此种情况下，固然应适用我国《劳动合同法》的相关规定给予补偿。但是，我国法律适用的依据应是第43条规定的“劳动合同适用劳动者工作地法律”，还是第4条强制性规范的直接适用理论呢？对于保护性冲突规范和强制性规范理论之间的关系，本已存在四种观点：其一，德国理论认为，这两者之间相互独立，以公共利益为保护对象的强制性规范和以弱者私人利益为保护对象的保护性冲突规范之间没有交集；其二，以Giuliano-Lagarde报告[23]为代表的观点认为，强制性规范中也包含弱者保护的强制性法律规范；其三，为弱方当事人提供更高保护标准的条款具有优先效力，只有当国际强制性规范提供的保护水平高于消费者惯常居所地或劳动者工作地的保护标准时，才能被适用；其四，折衷的观点认为，保护性冲突规范的适用优先于强制性规范[8]96。《解释（一）》的定义将“涉及劳动者权益保护”的强制性规定明确纳入国际私法强制性规范的范畴，使之与第43条之间的适用关系更加复杂化。笔者认为，从我国国际私法的多边立场考量，在实践中应该优先适用第43条，因为保护性冲突规范属于多边选法规则的一种，而强制性规范作为其例外，只在缺乏相关保护性冲突规范的条件下才应得到适用。
综上所述，可采取更加准确、简洁的语言将国际私法中的强制性规范界定如下：“国际强制性规范，系指无论冲突规范指引的准据法为何都必须适用的实体法规范。”当前在适用《解释（一）》中的定义时应注意如下问题：首先，综合运用客观标准和主观标准去认定我国法律中的强制性规定，以空间适用范围中是否含有或暗含单边冲突规范来判断强制性规范是否具有排除冲突规范中主客观连结点指引的效力，从而衡量所涉公共利益的重要程度和受保护需求是否达到了强制性规范直接适用的要求。其次，虽然我国定义采取不完全列举的方式规定了五种可能的强制性规范，但在实践中，不应就某个领域或某部法律笼统地进行国际强制性规范的识别，识别对象只能是个案中待适用的具体法律规定。最后，如果我国法律中的强制性规定可以根据《法律适用法》第42条（为涉外消费者合同规定的保护性冲突规范）和第43条（为涉外劳动合同规定的保护性冲突规范）而得到适用，便不再适用强制性规范。ML
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The Definition of the Mandatory Rules in Private International Law：
Comments on Interpretation I of Several Issues concerning the
Application of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act
BU Lu
（Kenneth Wang School of Law， Soochow University， Suzhou 215006， China）
Abstract：Article 4 of the Law of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act expressly provides for the first time that mandatory rules in Chinese law shall be directly applied. As an exception to multilateral choiceoflaw system， the theory of mandatory rules encounters a core problem on how to identify the international mandatory rules that shall be applied without a choice of law rule indicating its applicability. Either subjective criteria or both subjective and objective criteria can be taken into consideration in legislation， and both criteria have been put forward. Article 10 of Interpretation I of Several Issues concerning the Application of the Application of Law to Foreignrelated Civil Relations Act contains the definition of mandatory rules of Chinese law. It helps the operation of relevant rules， but there are open issues that need to be addressed.
Key Words： international mandatory rules； objective criteria； subjective criteria； defect of legislation
本文责任编辑：邵 海