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摘要：在当前我国的刑法理论和刑事司法实务中，刑法解释的任意性难题和多义化难题已然越来越突出，这不仅严重影响了我国民众对刑事司法的信任，同时也制约了我国刑法学的进一步发展。导致目前刑法解释理论难以克服任意性与多义化难题的理论症结，一方面是因为它们未能准确区分法的“发现”与“证立”是两个不同的过程，另一方面则是由于它们都属于一种“独白式理解”。要想缓解或克服刑法解释的任意性与多义化难题，需要某种方法论上的觉醒，亦即实现从“发现”到“证立”的转换以及由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。法律论证理论无疑为这种刑法方法论的觉醒提供了一条可能的进路，这就要求将刑事司法裁决理论的重心，从传统对刑法文本规范的解释转移到对刑法裁判规范的理性证成上。
关键词：文本规范 裁判规范 刑法解释 法律论证
尽管贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中一再告诫我们，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”，“法律的精神需要‘探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见”。然而，这个时代似乎已不再有人相信这一点。无论法律制定得多么周详，终究只是一套行诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，所以，当法律规范与案件事实产生裂缝或发生抵牾时，我们必须借助“解释”去弥合和消解二者的裂缝与冲突，也就是将“纸面上的法律”变成“现实生活中的法律”。应当说，解释学已然成为目前法律学者最主要的知识范式之一，诸多法律理论的建构也围绕着解释的概念而展开。虽然由于受到对罪刑法定原则机械性理解的影响，解释学在现代刑法学中占据主导地位，相较于其他部门法学科来说显得更加艰辛与曲折。目前刑法解释学论者已然基本认同：当发现抽象的刑法规范与复杂的生活事实不能直接相对应时，应当努力通过解释使抽象的法律与鲜活的事实相对应，而不是一味地去批判现行刑法。
一、问题的提出：疑难案件中刑法解释的难题
或许正是基于以上认同，我国刑法学从上世纪末开始渐渐完成从批判现行刑事立法到以解释现行刑法为中心的成功转型。学界普遍认为，法官不应该如孟德斯鸠所认为的那样，只是“宣读法律文字的喉舌”或是一个毫无意志的存在物，法官应积极根据现有刑法规范来裁断案件。当面对事实与规范相适应的常规案件时，法官只需要将案件事实归摄于现有规范即可，但在面对案件事实与规范无法直接相适应的非常规案件（疑难案件）的时候，法官在对案件作出裁断之前，必须先根据立法者原意或法律原意对制定法中相关规范进行解释。
然而，无论是追寻立法者原意（主观解释），还是探求法律原意（客观解释），都依赖于解释主体主观的价值判断，亦即“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来”。尤其是在法律诠释学影响下，解释主体在对法律文本进行解读时，更加突出强调解释主体的个人“理解”，由此不断加剧了解释的不确定性。这种不确定性目前在刑法解释中反映为两个解释性难题：一是任意性难题，即由于解释时过于强调解释者个体的意思从而易突破文本规范的限制，导致解释有违罪刑法定原则；二是多义化难题，即尽管解释结论都处于文本规范的可能文义之内，但由于文本规范本身的抽象性，因解释者的主观判断不同，不同解释者的解释结论常存不一致，亦即，对同一案件存在多解的情形。客观地说，这两个难题在德日刑法学中亦有所表征，其司法实务部门也时有怨念之词。但与之相比，这两个难题在我国刑法理论和司法实务中呈现得尤为突出，已然严重影响我国公众对刑事司法的信任，也制约了我国刑法理论的进一步发展。
（一）刑法解释的任意性难题
与西方法学整体发展进程相比，我国法学显然较早看到，严格法治理论的机械性与僵化性所造成不能及时适应急速变迁社会的弊端。学界与实务界在解释观上纷纷开始转向。刑法解释学也不例外，不仅实质解释论成为了当前解释的主流，客观解释论也已在解释目标上占据支配地位，刑法文本被解释学者赋予了极大的生命力。应当说，这种转向有效规制了我国转型时期出现的大量犯罪。但我們必须看到，理论和实践中的刑法解释，又从一个极端到了另一个极端。那就是，人们在解释时不自觉地淡化了刑法文本规范的限制，从而导致违反罪刑法定原则进行类推的现象频现。
从最高人民法院和最高人民检察院颁布的一系列司法解释来看，突破刑法文本规范限制的类推解释并不少见。例如，2014年两高颁发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’”。虽然当医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，可以认定为“销售”；但对“为出售而购买、储存”的行为也评价为“销售”，明显超出了文本的可能文义。事实上，类似的司法解释规定还有很多。如在关于交通肇事中乘车人等人指使肇事者逃逸的司法解释中，在将对变造、倒卖变造邮票数额较大的以伪造、倒卖伪造的有价票证罪论处的司法解释中，以及在将“通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的行为认定为非法经营的司法解释中，都存在突破刑法文本规范的限制而有类推的嫌疑。
司法实践中解释任意性最典型的个案，系属肖永灵投放虚假炭疽杆菌案。上海市第二中级人民法院审理后认为，肖永灵向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件，已然危害到了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。但问题是：一方面，肖永灵所投寄的是“虚假”的炭疽杆菌，并不是真正的毒害性、放射性、传染病病原体等物质，不可能危害到公共安全；另一方面，即使退一步认为肖永灵的行为已经对社会公共安全造成了某种恐慌，但它仍然不是与《刑法》第114条规定的放火、决水、爆炸等相当的行为。所以，法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为以危险方法危害公共安全的行为，已然突破了刑法文本规范的限制，是一种明显违反罪刑法定原则的类推解释。 在学理上逸脱刑法文本而有类推之嫌的情形也不罕见。例如，在是否可将有军警身份的人员显示军警身份进行抢劫的情形，解释为《刑法》第263條抢劫罪加重处罚情节中“冒充军警人员抢劫”的问题上，就存在有学者进行类推的情形。如张明楷教授认为，与冒充军警人员抢劫相比，军警人员显示真实身份抢劫，更应该具有提升法定刑的理由；对于“冒充”一词，实际上可理解为“假冒”与“充当”，立法的实质在于使被害人知晓行为人具有军警身份，故在军警人员显示了其身份而进行抢劫的，可以认定为“冒充军警人员抢劫”。但是，将军警人员显示其真实身份进行抢劫解释为“冒充”，已然超出“冒充”一词所具有的最大含义范围，该解释已经超出了刑法所允许之扩大解释的边界，有类推之嫌。
由此可见，解释的任意性事实上源于解释主体对行为处罚必要性的要求，即当文本规范未能涵摄当前行为时，解释主体为了达到处罚该行为之目的，不断扩张文本规范的含义，进而逸脱文本规范。但在现代刑法学中，罪刑法定原则无疑是刑法解释必须恪守的原则，故既要使解释结论符合社会转型的需要，又要使解释结论符合罪刑法定的要求，是当前刑法解释任意性难题必须直面的问题。
（二）刑法解释的多义化难题
由于解释主体经验背景的差异以及认识角度、深度的不同，对同一问题往往会产生多个解释结论，而且多个解释结论均处于文本的可能含义之内。例如，刑法理论关于盗窃罪既遂标准就有接触说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说等诸多见解。根据不同的学说往往会得出不同的解释结论，而且这些解释结论均没有明显违背《刑法》第264条文本的规定。问题是，这种带有明显分歧性的概念在我国刑法学中已非个例，而几乎俯拾皆是。
应当说，在作为终极要素的同质化纽带与公共生活剥离的现代社会，价值与观念的分殊化已成为典型特征，对同一问题存在诸多见解和解释结论，实属正常，某种程度上也是必要的。但以学派为标志的阵营对立与争辩，尤其是人为的阵营化之争，容易形成理论的绝对趋向，造成解释结论的多义化，从而与实践相脱节。司法的主要任务是寻求判决的“唯一正解”，尽管“唯一正解”在哲学上是不可能真正达到的，但是，“在面对多样性的法律解释及其结果（特别是在疑难案件中）之时，法官仍然应当在进行总体比较和权衡之后形成并坚持唯一结论，这种形成和坚持并不应当因为各种不确定性因素的增加而退让和放弃。”
当下的中国刑法学已逐渐摒弃抽象、宏大的苏俄刑法理论，转而追求精巧、精致、精确的德日刑法理论，所以大量德日刑法学的基本概念被不断引进，这些基本概念对我国刑法理论的发展发挥了不小的作用，对基本概念多义化的解释也促使我国刑法学越来越专业化、精确化。然而与此同时，刑法解释的结论却也越来越脱离公众的理解。诚如有论者所言，“学派尖锐对立，学说越来越多，共识越来越少……由此引发的问题是：刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”质言之，奠基于德日刑法理论基础之上的我国刑法解释学，发展得貌似精巧，但理论构造已然离生活常识越来越远，理论与公众的规范感觉、认同感的分歧也越来越大。
事实证明，解释的多义化已然对司法实践产生了某种程度的不利影响，尤其是影响了公众对刑事司法的公信力。尽管有学者认为，理论上存在这些五花八门的观点，就如同超市里摆放的形形色色的商品，为司法人员解决具体案件提供了多样的，甚至是免费的选择，故不仅不会阻碍司法实践，反而是大有裨益。但司法裁判的性质决定了我们不可能像超市购物一样，随个人喜好挑选解释结论，裁判者必须选择一种既符合法律规范，同时在普遍群众看来又最具可接受性的解释结论。如果解释者向裁判者提供了多义的解释结论，但未能提供从多义解释结论中选择一种最合理的结论，反而可能给裁判者带来更大的困扰，结果只能是，裁判者要么摒弃刑法理论给出的所有观点，而根据自己的意愿作出裁判，要么从多义的解释结论中选择一种，但无法提供选择这种结论的理由。令人尴尬的是，法律的多解并没有使法律人迎来更广泛的尊重，反而使其名声扫地，如有论者所言，“除非是当一个人自己解决不了问题的时候，否则不会让法律人替他们去解释法律。”
由此看来，尽管我国刑法解释学已呈现出较为繁荣的局面，专业化、精确化越来越明显，但同时也应注意到，任意性和多义化难题所可能带来的不利影响。倘若无视这两个难题的存在，听之任之，无疑将会对法治造成严重威胁，反过来也会销蚀我国刑法解释学已经取得的成果。因此，如何最大程度地降低解释中的任意性，以及如何最大程度地消解解释中的多义化，具有极为重大的理论意义与实践意义，同时也是当前我国刑法学发展的重要问题。事实上，已有学者提出了一些解决方案或路径。这些方案或路径对于降低解释的任意性和多义化，虽说也起到了一些积极作用，但从实践来看，收效甚微。之所以收效甚微，其原因在于存在一些根本上的缺陷。是故，在提出本文的方案或路径之前，将对既有的方案或路径作一简单评述，从而指明既有方案或路径的问题所在。
二、“形式解释论”：缓解任意性难题的一条虚幻之路
面对解释的任意性难题，目前主要有两种化解的理论路径：一种是从理性角度出发，试图进一步完善理论体系来缓解解释的任意性带来的危机，从而捍卫解释的客观性，重塑文本的权威；另一种则从经验事实出发，通过社会学视角揭示解释过程的影响因素，从而导出解释偏离文本规范偏向任意的现实因素。作为规范法学分支的刑法解释学，显然更青睐于第一种理论。倡导刑法解释的形式论，就是部分学者回应任意性难题而提出的一种方案。提倡形式解释论的学者认为，解释的任意性问题突出，与解释受实质化思潮的影响而大力倡导实质解释论有关。近年来，我国众多形式解释论支持者展开了对实质解释论拥趸者的尖锐批判，而实质解释论拥趸者也对形式解释论支持者进行激烈回应，两者几乎形成对垒之势。问题是，我们是否可以在形式解释论与实质解释论对垒之中进行择一的选择？司法裁判中，我们又能否通过提倡形式解释论来克服当前解释的任意性难题？对上述两个问题的回答，离不开对形式解释论与实质解释论之理论分歧的解读。 （一）形式解释论与实质解释论的理论分歧
理论上有学者认为，形式解释论只强调形式判断而忽视了实质合理性，形式解釋论者一般是法条主义者或机械主义者，并否定构成要件是违法类型或违法根据的存在根据。如有论者认为，“形式的法治过于强调法律的技术特征，而忽视关注法律内容的公平、正义性，单纯注重法官的机械司法。”但这种观点是对我国形式解释论观点的虚构。诚如陈兴良教授所说，“形式解释论并非如同实质论所描述的那样，拘泥于刑法条文字面的含义……形式解释论并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的判断，将那些缺乏必要性的行为排除在构成要件之外。”同样，也有观点对实质解释论的批评有些言过其实。这种观点认为，实质解释论将刑法尚没有规定的行为，以具有实质上的处罚必要性通过扩大解释进行入罪。诚如张明楷教授所言，实质解释论从未肯定可将刑法尚未规定的行为，以实质上的处罚必要性来加以处罚，即使某行为具有实质上的处罚必要性，但只要刑法尚未明文规定，只能作为无罪处理，这同样是实质解释论者所必须坚持的；实质解释论与形式解释论的不同之处实际在于，“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，应在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语扩大解释。”
事实上，无论是形式解释论还是实质解释论，两者都强调，在解释时既要考虑形式也要考虑实质；形式解释论主张解释遵守罪刑法定，实质解释论也主张解释不能背离罪刑法定，并都以“文义的可能范围”或“国民的预测可能性”作为解释的限度要求。所以，两者在解释的根本理念上，并不截然对立，但这并不意味者两者同一。那么，两者的分歧究竟体现在何处？劳东燕教授曾将两者的理论分歧归纳为八个方面，但从学者的争论来看，两者显在的分歧，主要体现在以下三个方面：
第一，对形式判断与实质判断的位阶认识不同。无论是形式解释论还是实质解释论，二者都主张既考虑形式判断也考虑实质判断，所以，“双方的争执，不在于要不要实质判断或要不要形式判断，而是在于逻辑顺序上两者如何安排。”形式解释论认为，形式的判断应先于实质的判断，实质判断只能是出罪性的；实质解释论者则认为，形式判断和实质判断两者之间并不存在一个优先顺位的问题。
第二，对扩大解释入罪限度所持态度不同。尽管形式解释论和实质解释论都不排斥扩大解释，但两者在扩大解释的限度上所持态度不同。相较于实质解释论，形式解释论对于扩大解释显然更为审慎。“形式论者坚持的罪刑法定接近于古典时代的绝对罪刑法定主义，强调对严格解释规则的坚持，只在有利于被告人的情况下允许作扩大解释。实质解释论者主张罪刑法定则与深受主观主义刑法影响的相对罪刑法定主义较为接近，主张灵活解释，允许做不利于被告人的扩大解释。”
第三，对于漏洞范围的理解与所持态度不同。实质解释论者主张应区分刑法中的真正漏洞和隐含漏洞。行为虽具有可罚性，但由于立法疏漏等原因未规定为犯罪从而造成的处罚漏洞，即为真正的漏洞，对于真正的漏洞，只能通过立法来完善，不得求助于解释；隐含漏洞，“是指表面看起来存在刑法漏洞，但通过合理的刑法解释，实际上不存在着刑法漏洞……隐含漏洞则可以通过合理法律方法的运用来加以解决。”实质解释论者认为，应尽量通过解释完善刑法，而不是动辄求助于立法。然而，形式解释论者一般不严格区分刑法中的真正漏洞和隐含漏洞，主张只有对有利于被告的漏洞承认诉诸于解释，但对不利于被告的漏洞应诉诸于立法。由于对漏洞填补处理态度的不同，两者就同一刑法条文的最终理解往往会得出不同的结论。如对军警人员显示真实身份实施抢劫能否适用“冒用军警人员抢劫”，实质解释论者认为这是一个隐含的漏洞，通过解释可以适用；形式解释论则认为这是真正的漏洞，除非诉诸立法，否则不得加重处罚。
（二）虚幻之路：司法裁判视域中形式解释论的障碍
由此可以看出，实质解释论更倾向于扩大解释，主张解释者应积极通过解释对隐含漏洞进行完善，故更容易滋生解释者的恣意；形式解释论则主张形式判断先于实质判断，对扩大解释持审慎态度，对漏洞的填补要求更严格，对于维护法治具有重大意义。从其理论表述来看，形式解释论的确可以克服实质解释论解释的任意性，故倡导形式解释论似乎有利于缓解当前解释的任意性难题。但是，倘若我们从司法裁判的角度出发，就会发现，以形式解释论来克服刑事裁判中解释的任意性，不过是学者们的一种美好幻想。
第一，形式解释论与实质解释论之争是“一种学术姿态上的分歧”，是“一种口号之争”。这种学术姿态的确立，表面看来似乎有利于司法实践作出更合理的解释，但实际上仍然停留在形而上的价值层面，它并没有告诉解释者究竟应该怎样理解刑法条文的目的，又应该怎样判断文义的可能范围以及国民的预测可能性，所以在司法裁判中难以为裁判者提供直接的、具体的指导。事实上，形式解释论与实质解释论对同一问题解释结论的不同，主要是源于解释者价值判断的差异，如对于宋福祥见妻子自杀但不予救助的案件，实质解释论者张明楷教授认为宋福祥构成不作为的故意杀人罪，而形式解释论者陈兴良教授主张宋福祥无罪，两者的分歧主要在于价值判断上的不同。
显然，在学术理论的争论上，这种基于价值判断形成的类似“我相信”的理由，其危害性并不明显，但若在司法裁决领域，法官也运用这种“我相信”的理由作出裁决，只会让人们怀疑法官轻率地把个人的理想和信念，移花接木当作了一个社会的法律理念，人们会认为判决只是在宣扬个人的主张，司法判决也难以获得公众的认同。此外，现代社会是一个价值多元的时代，事实上也很难形成一个价值共同体，在两者之中择其一，以国家权威推行某一种价值，反而容易形成价值上的专制。
第二，司法裁决的属性决定了解释是在形式与实质之间所进行的一种“衡平艺术”。建立在规则基础上的法治思维方式带有强烈的形式主义色彩，但奠基于公平正义之上的法秩序又无法忽视实质主义的要求；因此，实践中个案解释的过程中，一直存在着形式与实质的争斗，裁判者的任务就是要对两者进行恰当地平衡。固亦如桑本谦教授所认为，“司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的交换值；换言之，就是使司法的交易费用和误差损失之和最小化”，因此，司法的任务不是要在两者间进行择一化的选择，而是为了在两者间寻找一个恰当的均衡点。 同样，从学术角度而言，基于逻辑一致性的要求，可以观点鲜明地选择某一种“立场”，但司法实践不能如此，司法从来都是保守与妥协的。“保守性体现在，它不需要也不应该对基本价值观的分歧作出回应……妥协性体现在，它试图在个案的层面上调和上述分歧，作出一个具有较高可接受性的判决……对任何一种刑法立场的全盘接受都会加剧而不是减轻司法的恣意性，这在根本上是因为它排除了法官权衡其他相关理由的可能性。”正是因为司法是一个保守与妥协的事业，“司法实践并不是以‘主义’为导向的，而是以‘问题’为导向的，所以，司法机关在处理案件时，其所要考虑的首要问题并不是理论逻辑上的一致性，而是案件处理结果的具体妥当性，为了达成此目标，‘立场’是可以视情况而改变的。”所以，我们不宜将学术上的学派之争，径行移入到司法实务领域。
第三，当下我国刑事法治的现状加剧了解释中形式与实质的正面冲突。形式解释论与实质解释论之争，其背后涉及到形式理性的法治观和实质理性的法治观之争，而采取何种刑事法治观进而采取何种解释论，是当下我国刑事法治发展的现状所决定的。一方面，我国是一个法治后发的国家，整体法治意识比较淡薄，整体法治水平较低，法外恣意性问题仍然比较突出，这决定了法官在裁决时，应当努力维护规则的权威，采取相对克制的立场，即选择形式理性的法治观，从而在解释上，应更青睐于形式解释论；在另一方面，我国正处于社会全面转型的大变局之中，社会、经济等方面的风险问题凸显，过于强调形式可能会弱化刑法规范的供给能力，从而加剧大变局之下的各种矛盾冲突，这也决定了法官裁决时，应当努力弥合和缓解刑法规范与社会现实的缝隙和冲突，采取相对灵活的态度，即选择实质理性的法治观，从而在解释上，不能忽视实质解释论的保护机能。但理论上的形式解释论抑或实质解释论都强调对当下刑事法治某一方面的应对，两者都难以有效回应当下这种复杂的刑事法治现状。所以，倡导以形式解释论来缓解我国当下刑法解释中的任意性问题，不具有现实基础，也难以获得根本成效。
第四，形式解释论并没有解决与实质解释论分歧的前置性问题，即形式判断与实质判断的权重和标准是什么。尽管形式解释论者提出，以形式判断优先于实质判断来克服解释的任意性，但实质判断在前有时更符合人们的思维习惯，所以形式判断与实质判断的位序之争，不应是形式解释论与实质解释论的关键分歧，两者的关键分歧，实际上在于“形式判断与实质判断在解释过程中所占的权重”以及“对概念可能语义边界的界定”。但无论是形式解释论还是实质解释论，似乎都没有从这两个关键之处来与对方相区分。两者就具体所举事例分析得出的结论，实际上是基于解释者的信念體系和价值观念认识的差异，并没有对具体事例中的形式与实质的权重，以及有关刑法条文的可能含义，作出更进一步的分析。所以，自然会造成同属实质解释论者，对于同一语词的认识产生不同的结论。如张明楷教授认为，军警人员显示真实身份抢劫的行为可以解释到“冒用军警人员抢劫”的规定中，也具有预测可能性，但同属实质解释论支持者的刘艳红教授则认为，这已然超出了文义的可能范围，违背了国民的预测可能性。
事实上，形式解释论抑或实质解释论对于这种文义可能性的判断或国民预测可能性的判断，往往并没有多少道理可言，很多时候都是“试图通过一种理性与独断的方式去‘确定’语义”。既然在两者分歧最为关键的问题上，形式解释论没有提供一个清晰的回应，那么，期望借助于形式解释论来回避解释的任意性问题，也是不可能的。当然，不能完全否认，形式解释论对实质解释论可能造成解释的任意性的警惕，以及在刑法解释中应当保持克制的姿态，对于具体解释适用中解释任意性的缓解也有一定意义。然而，对作为实践理性的法学而言，观念固然会影响到法律适用的具体结果，但我们更要明白，法治之治乃理由之治，“法学是作为一门说理的艺术，法官因而还必须能够找到最易获得这一结果的方法。”
综上所述，对于当前我国刑法解释的任意性难题，尽管理论上提出倡导形式解释论来限制解释者的恣意，一定程度上也能部分排除解释的任意性，但由于这一方案含有太多理想成份，在司法裁决领域中，很难对解释的任意性作出具体而有效的限制。
三、“常识主义刑法观”：在解释多义化消弭中的意义与局限
同样，理论上也有学者留意到，近来我国刑法解释学因过分追逐德日刑法理论的精确化和专业化，而催生出刑法解释的多义化难题。对此，理论上有见解提出，以“常识主义刑法观”来消弭解释中的多义化难题。然而，常识主义刑法观是否果真如这一理论的拥趸者认为的那样，可以有效地消弭刑法解释中的多义化难题，以及和公众规范感觉、认同感脱离的问题？本文持怀疑的态度。理由是，这一方案亦如前述方案一样，在司法裁决领域中存在着诸多难以克服的局限。为更加了解这一方案的局限，有必要先简要了解常识主义刑法观及其理论意义。
（一）常识主义刑法观的概念及理论意义
在我国大陆刑法学界，持常识主义刑法观最典型代表，当属陈忠林教授、周光权教授和马荣春教授等。尽管陈忠林教授似乎从未使用“常识主义刑法观”这一提法，但理论上认为，其“常识、常理、常情”的提法是常识主义刑法观的最早雏形。马荣春教授虽然也习惯于使用“常识、常理、常情”的提法，但其在论述中已认可这一说法与“常识主义刑法观”的相似性。周光权教授则较为直接地指出，“刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识”，常识主义刑法观是“试图在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个‘中间’的道路的刑法学理论”，它既要考虑到欧陆刑法中的一些观念，如刑法客观主义和实质判断，更要考虑中国刑法的现有规定、中国人的规范感觉、中国的法制发展水平和中国整个社会的国情。客观地说，常识主义刑法观的提出，对于我国当下的刑法理论发展是有所助益的，主要体现在以下两个方面：
一方面，常识主义刑法观有利于缓解刑法学因构筑“专业槽”而导致的理论封闭性。随着学术界对抽象、宏大的前苏联刑法理论的摒弃和对精巧、精细的德日刑法理论的借鉴，刑法学“专业槽”在我国逐渐形成，甚至出现了不仅令外行人也令同行学者望而却步的“专业槽”。刑法学中充斥着大量陌生概念、术语与学说，不仅与刑法学科紧密相连的刑事诉讼法研究者常常抱怨“刑法学越来越晦涩难懂”，就连许多刑法学者也对不少概念、术语与学说倍感困惑。这是一种莫大的悲哀。当刑法理论对个案的解释结论总是背离一般公众对法律的理解与期待时，会造成公众对刑事司法的不信赖。常识主义刑法观主张刑法应当让普通民众能够理解，尤其强调刑法适用解释要“通俗易懂、符合生活常识和伦理观念，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行”。这无疑有助于增加普通民众对刑法解释结论的可接受性，也有助于公众参与到刑法的解释过程中，从而也有利于缓解刑法学“专业槽”构筑造成的理论封闭性。 另一方面，常识主义刑法观有助于缓解愈演愈烈的学术立场分歧。虽然从学术角度看，学派之争有助刑法理论向更深层次发展，但不要忘记，刑法根本属性上属于司法法，而司法是以问题为导向的，强调对个案的处理，它不能像学术上那样偏执一方。忽视刑法这一属性而过分地强调学术立场分歧的价值，是无助于刑法理论的实践面向的。诚如凯斯.R.桑斯坦所言，与法学理论喜欢追求学术立场的鲜明不同，司法更强调对共识形成的追求，尽管这种共识可能是“不完全理论化合意”，但这“对于一个由立场不一的人所组成的社会来说，是非常重要的”。常识主义刑法观强调解释对“常识、常理、常情”的重视，就是对共识的社会存在形态的重视。常识、常理、常情就是一种共识或认同，如有学者所言，“常识是每个健全的正常人普遍认同的，在常识概念的框架中，人们的经验世界得到最广泛的相互理解，人们的思想感情得到最普遍的相互沟通。”常识主义刑法观既是一种“刑法学术观”，又是一种“刑法实践观”，因此常识主义刑法观有助于缓解我国刑法学科内愈演愈烈的学术立场分歧。
（二）司法裁判视域中常识主义刑法观的局限
由于常识主义刑法观提倡注重“经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与刑法文本的适用解释”，强调增强公众对解释结论的可接受性，无疑可以化解部分疑難案件的司法认定难题。但是，当案件愈趋于复杂化时，运用常识与经验来进行判断，有时并非如理论上看起来那么便捷与可行。其理由如下：
第一，社会多元下常识获取的困难。常识化解释的前提是“常识”的存在，故何为“常识”在解释中至关重要。然而学界对于常识主义刑法观的内涵与外延的界定是极为宽松的，通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识，如普通民众的“良心”“基本的经验”“基本的道理”和“基本的感情”，但这往往是倡导者基于自身的立场和选择进行的自我界定。质言之，“常识”并无固定的意义范围，故在裁判者之间对常识的认识可能存在截然对立的观点。一般来说，在社会结构较为单一的传统社会，由于具有一种同质化程度非常高的组织体，社会成员容易分享共同的世界观和价值观，“常识”的获得也相对容易；但在现代社会随着“祛魅化”进程的展开，作为终极要素的同质化纽带渐渐与公共生活相剥离，“终极性的世界观和价值观在公共生活领域中的式微”，“常识”很难再轻易获得，甚至百般努力也很难获得统一性的常识。常识主义刑法观往往停留在强调解释注重常识这一层面，却并未去解决如何获取常识，以及如何在多元社会对“常识”的选择，进而也决定了常识主义刑法观很难消除众多解释结论之间的分歧。
第二，“常识”有时可能会形成误导。“作为国家（社会的代表）的意志表达，刑法总是一定时期社会一般人价值观点的‘代言人’，刑法所规定的某一行为成立犯罪的标准在本质上是社会公众是非善恶之伦理共识”，所以，“以社会一般公民的法律情感和规范意识为标准，理解刑法的含义、衡量刑法适用的正确性”，具有相当的合理性。但由于刑法关涉到公民重大的人身权利和财产权利，刑法解释往往需要具备特定的专业知识，避免常识化判断中过度的感性因素，故专业化的判断是不可避免的。专业知识往往来源于理性思考，而常识多源于经验认识，基于经验基础的认识虽然形象生动、感性直观和具有较强的感染力和说服力，但容易“望文生义”，使概念表象化，为追求感性直观而拒斥理性，所以专业知识与常识知识在很多情形下可能相冲突。更重要的是，这种与专业冲突的常识判断还可能对解释产生误导。一个典型的例子就是实践中盗窃罪与诈骗罪的区分。如行为人在餐厅向被害人谎称手机没电而向被害人借手机打电话，随后行为人借口信号不好便要走开通话，趁被害人不注意时，带着手机逃离了饭店。如果根据公众的常识，则很容易认为这是诈骗，但从理论和实务已普遍认可的诈骗罪的行为构造来看，@被害人并没有基于认识错误而处分财产，不符合诈骗罪的构造，而是盗窃罪。
第三，“常识”容易导致解释的恣意。由于“常识”源于民众的“基本情感”“基本认同”，是一种基于感性的经验判断，故常识主义刑法观往往十分强调对民意的关注和追求。如陈忠林教授认为，“在如何理解适用法律的问题上，不应当是人民听我们的，而是我们应当听人民的。”但对民意的追求容易导致解释走向极端，从而可能突破罪刑法定的限制。如在一起两人共同过失行为致人死亡的案例中，法院的判决和常识主义刑法观的支持者，就因过于迁就“常识”而导致判决逸脱了现行刑法关于共同犯罪的规定，从而有违反罪刑法定原则之嫌。周光权教授认为，“对于本案的处理必须考虑生活常识：被害人死亡，该后果和行为人的行为有一定关联，行为人应当对此负责。”但我国现行刑法明文规定，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失的不成立共同犯罪，故对于不能查明结果由哪一方造成的，两人都只能作为无罪处理。尽管这一结论可能有违公众的常识，但这是立法的漏洞，只能通过立法进行漏洞填补。诚如有论者所担忧的，“常识”有时就像魔术师手中的那支神奇的魔术棒，能够变幻出形形色色的你可能想到的和必定想不到的东西出来。因此，常识判断的抽象性和不确定性，可能会导致解释的恣意。
当然，虽然本文指出了常识主义刑法观存在一些局限，但并非意味着要否认这一理论提出的全部意义。客观地说，常识主义刑法观准确揭示了，当前刑法解释学因过于追求精确的体系化的建构而对公众常识背离造成的不良后果，有助于提高解释者对“刑法解释必须接受常识的检验”这一基础命题的重视，于司法实践具有重要的意义。但我们也应看到，常识主义刑法观对刑法解释的引导更多体现在一种价值理念上，在刑法知识论上极富意义。尽管价值理念上的推动有时具有决定性的意义，但由于抽象的价值理念在很多情况下难以捉摸，故而在实践中并不排除会出现在正当的价值理念的掩盖下，行不正当之事实。由此可见，仅借助于常识主义刑法观，也难以消弭解释的多义化难题，我们需要寻求一种更精确化和更为可行的方案或路径。
四、一种觉醒：从文本规范的解释到裁判规范的证成 （一）观念反思：刑法文本规范解释的理论症结
以上讨论了当前两种旨在缓和或消弭刑法解释任意性和多义化难题的方案，并就这两种方案的可行性提出了异议。由此可知，本文不太相信这两种方案可以有效解决解释的任意性和多义化难题。但真正使本文放弃这两种方案的，是另外两点更为重要的理由，即这两种方案混同了法的发现和法的证立，以及仍然停留在一种“独白式理解”的基础上。任何一种方案若无法克服这两点，都将难以缓解和消弭解释的任意性与多义化。
1.发现与证立的混淆
尽管形式解释论认识到实质解释论充斥了解释者的主观色彩，即解释者常以自己的主观价值对刑法文本规范的内涵与目的进行较为恣意的解释，从而使解释“蕴含着导向无节制的实质解释的巨大危险，严重危及法适用的统一性与法的安定性，也為各种政治力量肆意操控规范的内涵提供了现实的途径。”但形式解释论主张对文本规范进行形式性理解，或强调通过先形式判断后实质判断的方案排除解释者的主观性，是徒劳的。“实质解释论的出现有其必然性，鼓吹全盘放弃实质化而重回古典解释论恐怕只是形式论者一厢情愿的想法。”固尤其在疑难案件中，由于文本规范的模糊以及有限性，解释者无法离开自己的智慧知识和情感价值理念作出决断。虽然现实主义法学在学界颇受批判，但现实主义法学的确部分揭示了司法裁决的真实过程，即“实际的判决过程往往是先有结论，然后再回溯性地寻找能够证立结论的理由，法官很少是从某个前提出发并符合逻辑地推出结论，因此法官的个性、直觉和预感是正确解决案件的关键因素，‘法官是根据感觉而不是判断力、是根据直觉而不是推理来做出判断的’。”因此，直觉、预感、价值和情感等这类非理性因素，在司法裁决中难以避免。也就是说，现实是无法摆脱解释者的主观性的。
在笔者看来，形式解释论之所以是徒劳的，是因为形式解释论，其解释的本质就是解释者运用各种解释方法，对文本规范予以解读，以期能发现一个可以直接适用于具体个案的裁判规范，解释“被看成是对既存规范的发现”，故形式解释论是一种发现意义上的解释。事实上，实质解释论也是一种发现意义上的解释，根据实质解释论所得出的结论，原本就可将其看作一种发现。然而，“将法律解释看作发现裁判规范的一种方法，在逻辑上是不能得出‘保证法律规范准确适用’这一结论的；而且，从事实的角度讲，恰恰由于法律解释方法的多样性，不同解释方法的使用会得出不同的结论，反而会进一步增加结果的多样性和不确定性。”用形式解释论的演绎理论来限制发现过程的主观因素，或许有所助益，但一个明显消极的后果是，同时我们也可能丧失获取真理的途径。
尽管如此，我们仍然认为，判决可以得出一个“保证法律规范准确适用”的结论和结论获取的相对确定性，这是因为，对于一个判决来说，更为重要的内容在于：“是否充分而完全地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种发现的。在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论常常透过直觉而产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”所以，发现过程与证立过程的区分对于真实裁决领域中的裁判思维的形成至关重要。诚如孙斯坦所言，“不管怎样，判断心理（即导致作出决定的内在过程）和法律中的公开求证过程之间存在一定差异。对法律推理进行描述并不是想揭示司法心理——这一任务应当由传记作者来完成——而是想了解律师和法官如何进行公开求证的（这不可避免地带有评价特征）。”目前我们之所以在面对疑难案件时陷入了多解选择的困境，原因就在于我们“混淆了法律裁判中的‘问题解决’（发现问题）与‘裁判证成’的思维阶段，于是误将法律解释的‘说理功能’也当作‘问题解决’（发现答案）功能。”
显然，无论是形式解释论还是实质解释论，均未能明显区分法之发现过程与法之证立过程的不同。形式解释论没能清楚认识到发现过程往往是一种心理的形成过程，解释者的主观判断不可避免，从根本上消除这一主观判断的介入，实际上可能排除对疑难案件的应对能力；实质解释论固然揭示出了解释过程中主观评价的正当性，但忽视了前提或结论如何被确立，以及前提或结论如何被证立，是两个不同的过程，对后一问题缺乏足够的关注或将后者的判断与前者的判断相混淆，难免会陷入判断的恣意。
2.一种独白式的理解
无论是形式解释论还是常识主义刑法观，抑或是形式解释论所批评的实质解释论，其理论进路都是解释者的“独白”。众所周知，司法裁判的形成往往会受到各种变动性因素的影响，这些因素既包括解释者对案件材料的不同加工，也包括对法律制度的不同理解，还包括解释者不同的知识结构和职业技能，甚至还包括对法律公正的不同感知和信仰。我们常说，一千个读者就有一千个哈姆雷特，虽然法律的解释要受到一定的限制，但可以肯定的是，一旦人们开始对文本规范进行解读，就已经蕴含了解释多义化和任意性出现的可能。而“独白式理解”正是基于作者是“单数”来进行的，所以，当解释遭遇任意性和多义化的时候，独白式的理解是无法对自身进行纠正的。诚如有学者所言，“解释者即便明知‘理解的前结构’中存在有碍公众司法的杂质或是偏见，他也是无法通过自身的方法论工具或解释程序将杂质或偏见剔除干净。‘独白式理解’的模式或框架使解释者本能地拒绝他者善意的提醒或指责，相反他往往不自觉地将此种提醒或指责看作是基于不同立场的路线之争、价值之争，因而是不可通约和难以沟通的。”
具有传统方法论意义的形式解释论，试图从主客体二元认识论出发，站在与自然科学一样的学科立场上，试图依靠一套实证、分析的方法排除法官的主观性，从而最终实现普遍公平正义的法治诉求，法律解释是一种规范性、独断性的解释，法官的任务就是将条文中固定的意义应用于个案中。而受本体论解释学或哲学诠释学影响的实质解释论则认为，“理解和解释必带有先见，理解、解释是一个法官视阈与文本视阈、当下情景融合的过程。”从理论上来看，似乎实质解释论打破了形式解释论的文本的独白，读者与文本、读者与作者开始对话，但事实上，文本是一堆僵死的文字，与文本对话无异于与死人聊天，与作者沟通，不仅成本昂贵，而且也可能存在作者不在场的局限。这样的结果是，解释结论往往是法官个人对文本的理解，是一个意志或决定，进而也仍是独白。因此，实质解释论也决定了解释者无法跳出自身的拘囿，无法站在他者的立场上思考问题。 对这种“独白式理解”的缺陷，在某种程度上我们可以通过学者对德沃金理论的质疑来理解。为了对“唯一正确”答案的追求，德沃金最终将对多义化解释中最具权威的解释，委托给了具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的赫拉克勒斯式的法官。但正如弗兰克·米歇尔曼所说的，“缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛，他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的不可避免的偏狭性。”@常识主义刑法观虽然强调的已不是单个法官的意志，而是历史形成的共同体的“普遍意志”，但这一理论的问题是，在什么是常识、如何保证获取常识的客观性以及如何审查、检验法官之间在常识判断中的不一致，并没有给出一个可行的方案。所以，常识的判断也可能陷入法官的獨白式理解。
客观地说，在简单案件中，由于规范和事实相对适应，法官对规范的解释也很少偏离国民的预测可能，法官的独白理解也不会造成解释的多义化和任意性。但在疑难案件中，由于规范与事实难以直接对接，或根据规范作出的判决与公民的基本正义感相违背，对于规范的解释在不同解释者之间就可能产生多样的结果，只能靠解释来发现两者的关系。但遗憾的是，“在解释的过程中，无法排除解释主体的‘前见’或前理解……解释者不可避免地会把自己的价值观带人到规范的解读中。具有不同价值观的主体面对同样的法律条文会做出不同的价值判断，解读出不同的含义。不同的法官即便都在宣称依据立法者的意图解释，但每个法官认定立法者的意图却不尽相同。”是故，依靠法官独白式理解不能始终保证获得一个正确的、令人可接受的判决。
（二）刑法裁判规范的证成及其意义
1.一种觉醒：刑法裁判规范的证成
显然，要想寻求一种更为妥适的方案，来缓和或消弭目前刑法解释的任意性和多义化难题，我们需要某种“方法论上的觉醒”。这种觉醒，至少应具有两个方面的转变：一方面，我们不再将对解释的理解仅仅停留于发现意义上的解释，司法裁决视域下刑法解释的核心问题在于为判决提供充分、合理的理由，所以，刑法解释的问题应当侧重于解释结论如何能够被理性证立问题，即从“发现”到“证立”的转变；另一方面，我们不能将刑法解释停留于解释者个体独白式理解，解释应能尽量消除判决的不确定性，且保证解释能获得法律共同体之认同，“共同体之认同”很难通过一种独断方式获得，特别是对于疑难案件，故需要加强解释主体之间的论辩和沟通来获得这种“共同体之认同”，质言之，解释必须要实现由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。显然，要完成刑法方法论的这种觉醒，法律论证理论无疑可以提供帮助。
法律论证理论，是20世纪70年代欧美学界在分析哲学和解释学整体上不断趋于融合的社会思想背景下，所产生的法律方法论的新研究领域。@因为法律论证理论对解决传统法律方法论中诸多难题所取得的突破和成果，所以，这一理论自兴起之后很快便在法学理论研究中占据了支配地位，围绕这一理论的会议、杂志以及论著颇为壮观。应当说，受思想多元化的影响，在今日不同学者的著作中，法律论证理论亦常有不同的理论表现，是故法律论证理论虽兴起已有四十余年，但迄今为止，这一理论还未能成为统一理论，更没有实现内部统合化一的整合性。然而，这并不影响法律论证理论的有效性，更不能因此而抹杀这一理论对于解决传统法律方法难题的积极功效，因为尽管各种理论表述之间存在着一些差别，但各种理论表述还是有着共同的问题视域，并呈现出一些共同的理论特征和指导原则。综合目前部分学者的研究来看，这些共性之处可以概括为以下几个方面：
第一，法律论证是一种论证思维。与传统法学思维是一种“证明思维”不同，法律论证则体现的是一种“论证思维”，即法律论证并不是通过逻辑演绎式的发现来获取唯一正解，而是强调在作出决定或判断时，必须给出理由并加以理性证立。在法律论证理论的支持者看来，重要的不是从前提到结论的推导过程，而是如何从裁判的可能结论出发，对裁判结论进行证成，即不仅要论证各种解释本身对案件是否适用、本身解释是否存在不合理之处，而且要说明之所以采用目的解释而非语义解释的理由。换言之，法律论证是回溯性地证成前提，从而确保裁判结论的合理性。
第二，法律论证是一种对话思维。传统的法律解释往往是一种“独白式理解”，是单个主体对法律认识的自言自语，因此难免产生解释的恣意性和多义性。法律论证理论看到了这种解释方法的局限，主张法律解释是一种主体与主体之间的对话，解释的正当化不在于追求形式正确的证明，而存在于由法律适用规则所引导的论辩之中。一个决定或判断有效性条件的满足，只能通过以商谈的方式或以论辩的方式实施的论证过程获得，而无法直接诉诸于经验证据和理想直觉中提供的事实。
第三，法律论证是一种“论题取向”思维。“论题取向”是相对于“公理取向”而言的，“公理取向”强调的是法律思维或法律推理的体系思维，即通过预设的法律规范和概念经过演绎推理获知判决结论，而“论题取向”就有反体系思维的路向，研究取向于具体法律问题，具有“问题——情境思维”的特征。法律论证理论的拥趸者认为，由于法律不能避免价值评价或道德评价，所以论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。
第四，法律论证是一种难题思维。在规范与事实相对适应并无需作进一步解释的简单案件中，对某一法律规范的含义和规范适用性不存在疑问，法官往往只需提及案件事实和可适用的法律规则即可，无需作进一步的解释；但在规范与事实并不相适应且需要作进一步解释的疑难案件中，由于拟适用该案的法律规范并不是确证的，此时就必须作进一步的证立以阐明对规范的解释，即法官必须说明他为何选择了该种解释。固换言之，在简单案件中，法律论证的优势并不明显或者说法律论证思维的收效是低微的，法律论证理论的主要作用场域是在疑难案件，所以法律论证是一种难题思维。
第五，法律论证是在开放体系中的论证。体系思维在传统法学中历来扮演着极为重要的角色，但正如罗克辛教授所指出的，过分强调体系思考则容易忽略具体案件中的正义性；减少解决具体问题的可能性；不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；过度依赖对抽象概念的使用而脱离生活实际。固法律论证理论尽力打破体系思维的封闭模式，尝试将法律的运行闭合与对外部环境的认知开放结合起来，主张在开放的体系中对前提进行论证。这种开放性的论证，是以程序保障的理性实践言说活动，可辩驳性构成了这种论证的重要特征，并在一定意义上决定着法律判决的正确性。 至此，我们已能较清晰地看到，一种寻求解决解释任意性和多义化难题的出路，那就是，我们应当转向在法律论证的框架下来理解刑法解释的问题。尽管这并不表示要抛弃传统发现意义上的刑法解释路径，发现意义上的刑法解释对于刑事裁决的作出也是至关重要的，它是使解释者将规范与事实相互接近过程的一个必不可少的活动方式，是获得刑法裁判规范的重要途径。但是，就目前我们为刑法解释学所期冀的最终目标与任务——为法官获得一个正确的、令人可接受的判决提供充分理由——来看，“发现意义上的法律解释，只能在描述意义上予以定义，而不能赋予和保证法律规范正确适用之类的任务”，因此，证立意义上的刑法解释无疑更加符合规范性思考的要求，也更加接近于刑法解释的目标与任务。与发现意义上的刑法解释的核心在于对刑法文本规范之意义的说明不同，证立意义上的刑法解释重点强调的是，对解释者根据各种方法经由刑法文本规范所建构的各种刑法裁判规范，如何才能加以理性论证的问题。换言之，在证立意义上的刑法解释问题，实际上可以归结为“刑法裁判规范的证成”的问题。职是之故，要想缓解或消弭目前刑法解释的任意性和多义化难题，应当努力的进路是：在方法论上，将刑法解释学的重心，从对刑法文本规范的解释转移到刑法裁判规范的证成上。
2.刑法裁判规范证立的意义
在本文看来，完成从刑法文本规范的解释到刑法裁判规范的证成这种转向，至少具有以下几个方面的意义：
第一，有助于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意。相对于实例的不确定，文本因借由明示的一般化语言来传播一般化的标准，似乎更为清楚、可靠和确定，但一来由于文本虽在概念的核心具有明确性，而在概念的边缘却极易产生模糊，二来由于文本具有面向不同理解者的开放性，因而也极易出现不同的理解，出现意义的流变性，故对文本的理解也可能产生不确定性。但不能以此否认法官裁决的客观性和确定性。不同的理解在法律人或当事人之间存在着一种竞争关系，即看哪一种理解能够接近正确理解，或至少能被职业群体接受的理解，而经过论证往往可以达到共识，可以达到难以辩驳的程度，将不确定的法律就变成相对确定的东西。亦如有论者所说，“法官所作的法律论证不是抽象的，而是他试图向败诉一方、向有可能受影响的其他人、也向司法共同体证明他的判决。因此，支持该结论的理由必须可让这一共同体当做合法的判决前提来接受……通过法律论证便可以为司法判决的客观性和确定性确立一定的基础。”因此，将解释学的重心转移到对各种解释结论的证立上来，可以有效地制约发现过程中解释者对文本规范解释的恣意，从而也有助于缓解当前刑法解释的任意性难题。当然，这种制约并非绝对，法律论证也不能保证裁判者绝对能够获得一个正当无误的判决，论证理论只能在承认裁判规则之主观性的前提下，尽量去排除、减少判决过程中的恣意和武断，或者说，以一种有限的方式，事后对裁判者所作的判决推论进行证伪式的审查。但只要裁判规范的证成可以促使我们不断接近确定性，即使偶尔的不确定性也尚不足以使我们放弃裁判规范的证成这一转向。
第二，能较为有效地消解刑法解释的多义化难题。前已述及，解释结果的多样性是不可避免地存在的，但绝不能听之任之，“法官仍然应当在进行总体比较和权衡之后形成并坚持唯一结论”。解释往往只为法律论证提供了命题，而命题正确与否不是靠命题本身来完成，故必须通过法律论证的方法即裁判规范的证成来加以解决。在裁判规范的证成中，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案，从而消弭解释的多义化。之所以认为证立可以消弭解释的多义化，这是因为，“如果对如何理解生活形式进行了充分论述，那么，在不同的解释之间就可以形成‘共识’。”证立的脉络，就是一个“理性重构”的过程，即法官在判决书中须将由“前提至结论”的所有逻辑步骤都清楚地展现出来，以便接受当事人各方、法学家及公众舆论的批判检验，看论证是否正当并充分支持结论是否令人信服。在证立意义上探讨刑法裁判规范，可以对各种解释结论进行批判性的检验，从而选择一个正当并有充分支持的结论。当然，对于裁判规范的证成，并不意味着使解释分歧完全消除，而是努力搁置解释主体间的分歧，确立一个以共识面目出现的可接受的结论。
第三，有利于提高法官对判决的说理能力。给出判决的理由是现代理性、公正裁判制度的根本特征，这已然成为法律界的共识。一份理由充分的判决意见书，可以保证判决是正确思考的结果，能促进公众对司法过程的信任感；书写理由也能促使法官更审慎地行使司法权，能及时发现潜在的法律错误和不当依据；说明理由还能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用，在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时，它还能防止恣意裁判。客观地说，目前我国刑事判决的说理存在明显不足，尤其是总结性说理裁决部分，法院往往只重视结果的认定，忽视论证说理，严重削弱了判决的说服力和公信力。实践中很多案件的判决作出之后，之所以会引起舆论哗然，一个很重要的原因就是判决书缺乏说理从而缺乏公众信任。虽然疑难案件中判决书说理的缺乏由诸多因素所致，但法律人说理技术的不足显然是其主要原因之一，当然这也与“我们的法学研究倾向于宏大理论的描述，对解释、论证与推理技术重视的不够”有关。刑法裁判规范证立的过程，其实就是一个判决说理的过程，即从已有的结论出发，通过使用包括解释在内的各种方法，考察这些结论能否以及如何能够被理性证立、能否被他人接受的问题。因此，裁判规范证立有助于提高法官裁判的说理技术和说理能力。
第四，有助于提高刑事判决的可接受性。佩雷尔曼曾指出：“作为法律服务的法官，其职责在于促成人们对法律制度的接受，他要向人表明，他所作的判决不仅合法，并且因为其合理而可以被接受。”因为人的认知有限，有时即使经过百般努力，也难以证明某一结论是否确切，或者在几种结论中难以决定何者更为确切，此时，科学意义上的客观真实性就应搁置一旁，是否具有可接受性应成为裁判的主要追求目标和评价标准。尽管对裁判规范的证成很难带来法律观点正确的证明（即科学意义上的客观真实），但奠基于沟通基础之上的规范证立至少有助于产生认同，即对结论的可接受性。此外，裁判规范的证成可以强化对裁判的说理，而一个说理充分的判决，无疑也有助于提高判决的可接受性。由此看来，刑法裁判规范证立的质量高低，直接影响我们对判决的可接受程度。
五、结语
应当说，今日人类对权利的期盼较之以往愈加强烈，越来越多的人对法律问题的求索并不仅止于一个单纯的结论，而是期待着更加可靠且详加论辩的答案，法律论证或论辩本身由于契合了人们“为权利而斗争”的现代生活理念，因此在现代法治语境下，要求法官对司法裁决进行证立已然成为一种趋向。对刑法裁判规范的证成，既有利于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意，从而有助于缓解刑法解释的任意性难题，也能较为有效地消解刑法解释的多义化难题，还能提高法官對刑事判决的说理能力和刑事判决的可接受性。因此，承认刑事司法裁判不再是一种毋庸置疑的权威而是需要详加论证的过程，即刑法裁判规范的证成，必然成为今后刑法解释学发展的一种趋向。
关键词：文本规范 裁判规范 刑法解释 法律论证
尽管贝卡利亚早在《论犯罪与刑罚》中一再告诫我们，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”，“法律的精神需要‘探询’，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位于汹涌的歧见”。然而，这个时代似乎已不再有人相信这一点。无论法律制定得多么周详，终究只是一套行诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，所以，当法律规范与案件事实产生裂缝或发生抵牾时，我们必须借助“解释”去弥合和消解二者的裂缝与冲突，也就是将“纸面上的法律”变成“现实生活中的法律”。应当说，解释学已然成为目前法律学者最主要的知识范式之一，诸多法律理论的建构也围绕着解释的概念而展开。虽然由于受到对罪刑法定原则机械性理解的影响，解释学在现代刑法学中占据主导地位，相较于其他部门法学科来说显得更加艰辛与曲折。目前刑法解释学论者已然基本认同：当发现抽象的刑法规范与复杂的生活事实不能直接相对应时，应当努力通过解释使抽象的法律与鲜活的事实相对应，而不是一味地去批判现行刑法。
一、问题的提出：疑难案件中刑法解释的难题
或许正是基于以上认同，我国刑法学从上世纪末开始渐渐完成从批判现行刑事立法到以解释现行刑法为中心的成功转型。学界普遍认为，法官不应该如孟德斯鸠所认为的那样，只是“宣读法律文字的喉舌”或是一个毫无意志的存在物，法官应积极根据现有刑法规范来裁断案件。当面对事实与规范相适应的常规案件时，法官只需要将案件事实归摄于现有规范即可，但在面对案件事实与规范无法直接相适应的非常规案件（疑难案件）的时候，法官在对案件作出裁断之前，必须先根据立法者原意或法律原意对制定法中相关规范进行解释。
然而，无论是追寻立法者原意（主观解释），还是探求法律原意（客观解释），都依赖于解释主体主观的价值判断，亦即“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来”。尤其是在法律诠释学影响下，解释主体在对法律文本进行解读时，更加突出强调解释主体的个人“理解”，由此不断加剧了解释的不确定性。这种不确定性目前在刑法解释中反映为两个解释性难题：一是任意性难题，即由于解释时过于强调解释者个体的意思从而易突破文本规范的限制，导致解释有违罪刑法定原则；二是多义化难题，即尽管解释结论都处于文本规范的可能文义之内，但由于文本规范本身的抽象性，因解释者的主观判断不同，不同解释者的解释结论常存不一致，亦即，对同一案件存在多解的情形。客观地说，这两个难题在德日刑法学中亦有所表征，其司法实务部门也时有怨念之词。但与之相比，这两个难题在我国刑法理论和司法实务中呈现得尤为突出，已然严重影响我国公众对刑事司法的信任，也制约了我国刑法理论的进一步发展。
（一）刑法解释的任意性难题
与西方法学整体发展进程相比，我国法学显然较早看到，严格法治理论的机械性与僵化性所造成不能及时适应急速变迁社会的弊端。学界与实务界在解释观上纷纷开始转向。刑法解释学也不例外，不仅实质解释论成为了当前解释的主流，客观解释论也已在解释目标上占据支配地位，刑法文本被解释学者赋予了极大的生命力。应当说，这种转向有效规制了我国转型时期出现的大量犯罪。但我們必须看到，理论和实践中的刑法解释，又从一个极端到了另一个极端。那就是，人们在解释时不自觉地淡化了刑法文本规范的限制，从而导致违反罪刑法定原则进行类推的现象频现。
从最高人民法院和最高人民检察院颁布的一系列司法解释来看，突破刑法文本规范限制的类推解释并不少见。例如，2014年两高颁发的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定，“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’”。虽然当医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，可以认定为“销售”；但对“为出售而购买、储存”的行为也评价为“销售”，明显超出了文本的可能文义。事实上，类似的司法解释规定还有很多。如在关于交通肇事中乘车人等人指使肇事者逃逸的司法解释中，在将对变造、倒卖变造邮票数额较大的以伪造、倒卖伪造的有价票证罪论处的司法解释中，以及在将“通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的行为认定为非法经营的司法解释中，都存在突破刑法文本规范的限制而有类推的嫌疑。
司法实践中解释任意性最典型的个案，系属肖永灵投放虚假炭疽杆菌案。上海市第二中级人民法院审理后认为，肖永灵向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件，已然危害到了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。但问题是：一方面，肖永灵所投寄的是“虚假”的炭疽杆菌，并不是真正的毒害性、放射性、传染病病原体等物质，不可能危害到公共安全；另一方面，即使退一步认为肖永灵的行为已经对社会公共安全造成了某种恐慌，但它仍然不是与《刑法》第114条规定的放火、决水、爆炸等相当的行为。所以，法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为以危险方法危害公共安全的行为，已然突破了刑法文本规范的限制，是一种明显违反罪刑法定原则的类推解释。 在学理上逸脱刑法文本而有类推之嫌的情形也不罕见。例如，在是否可将有军警身份的人员显示军警身份进行抢劫的情形，解释为《刑法》第263條抢劫罪加重处罚情节中“冒充军警人员抢劫”的问题上，就存在有学者进行类推的情形。如张明楷教授认为，与冒充军警人员抢劫相比，军警人员显示真实身份抢劫，更应该具有提升法定刑的理由；对于“冒充”一词，实际上可理解为“假冒”与“充当”，立法的实质在于使被害人知晓行为人具有军警身份，故在军警人员显示了其身份而进行抢劫的，可以认定为“冒充军警人员抢劫”。但是，将军警人员显示其真实身份进行抢劫解释为“冒充”，已然超出“冒充”一词所具有的最大含义范围，该解释已经超出了刑法所允许之扩大解释的边界，有类推之嫌。
由此可见，解释的任意性事实上源于解释主体对行为处罚必要性的要求，即当文本规范未能涵摄当前行为时，解释主体为了达到处罚该行为之目的，不断扩张文本规范的含义，进而逸脱文本规范。但在现代刑法学中，罪刑法定原则无疑是刑法解释必须恪守的原则，故既要使解释结论符合社会转型的需要，又要使解释结论符合罪刑法定的要求，是当前刑法解释任意性难题必须直面的问题。
（二）刑法解释的多义化难题
由于解释主体经验背景的差异以及认识角度、深度的不同，对同一问题往往会产生多个解释结论，而且多个解释结论均处于文本的可能含义之内。例如，刑法理论关于盗窃罪既遂标准就有接触说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说等诸多见解。根据不同的学说往往会得出不同的解释结论，而且这些解释结论均没有明显违背《刑法》第264条文本的规定。问题是，这种带有明显分歧性的概念在我国刑法学中已非个例，而几乎俯拾皆是。
应当说，在作为终极要素的同质化纽带与公共生活剥离的现代社会，价值与观念的分殊化已成为典型特征，对同一问题存在诸多见解和解释结论，实属正常，某种程度上也是必要的。但以学派为标志的阵营对立与争辩，尤其是人为的阵营化之争，容易形成理论的绝对趋向，造成解释结论的多义化，从而与实践相脱节。司法的主要任务是寻求判决的“唯一正解”，尽管“唯一正解”在哲学上是不可能真正达到的，但是，“在面对多样性的法律解释及其结果（特别是在疑难案件中）之时，法官仍然应当在进行总体比较和权衡之后形成并坚持唯一结论，这种形成和坚持并不应当因为各种不确定性因素的增加而退让和放弃。”
当下的中国刑法学已逐渐摒弃抽象、宏大的苏俄刑法理论，转而追求精巧、精致、精确的德日刑法理论，所以大量德日刑法学的基本概念被不断引进，这些基本概念对我国刑法理论的发展发挥了不小的作用，对基本概念多义化的解释也促使我国刑法学越来越专业化、精确化。然而与此同时，刑法解释的结论却也越来越脱离公众的理解。诚如有论者所言，“学派尖锐对立，学说越来越多，共识越来越少……由此引发的问题是：刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识，越来越成为公众看不懂的东西。”质言之，奠基于德日刑法理论基础之上的我国刑法解释学，发展得貌似精巧，但理论构造已然离生活常识越来越远，理论与公众的规范感觉、认同感的分歧也越来越大。
事实证明，解释的多义化已然对司法实践产生了某种程度的不利影响，尤其是影响了公众对刑事司法的公信力。尽管有学者认为，理论上存在这些五花八门的观点，就如同超市里摆放的形形色色的商品，为司法人员解决具体案件提供了多样的，甚至是免费的选择，故不仅不会阻碍司法实践，反而是大有裨益。但司法裁判的性质决定了我们不可能像超市购物一样，随个人喜好挑选解释结论，裁判者必须选择一种既符合法律规范，同时在普遍群众看来又最具可接受性的解释结论。如果解释者向裁判者提供了多义的解释结论，但未能提供从多义解释结论中选择一种最合理的结论，反而可能给裁判者带来更大的困扰，结果只能是，裁判者要么摒弃刑法理论给出的所有观点，而根据自己的意愿作出裁判，要么从多义的解释结论中选择一种，但无法提供选择这种结论的理由。令人尴尬的是，法律的多解并没有使法律人迎来更广泛的尊重，反而使其名声扫地，如有论者所言，“除非是当一个人自己解决不了问题的时候，否则不会让法律人替他们去解释法律。”
由此看来，尽管我国刑法解释学已呈现出较为繁荣的局面，专业化、精确化越来越明显，但同时也应注意到，任意性和多义化难题所可能带来的不利影响。倘若无视这两个难题的存在，听之任之，无疑将会对法治造成严重威胁，反过来也会销蚀我国刑法解释学已经取得的成果。因此，如何最大程度地降低解释中的任意性，以及如何最大程度地消解解释中的多义化，具有极为重大的理论意义与实践意义，同时也是当前我国刑法学发展的重要问题。事实上，已有学者提出了一些解决方案或路径。这些方案或路径对于降低解释的任意性和多义化，虽说也起到了一些积极作用，但从实践来看，收效甚微。之所以收效甚微，其原因在于存在一些根本上的缺陷。是故，在提出本文的方案或路径之前，将对既有的方案或路径作一简单评述，从而指明既有方案或路径的问题所在。
二、“形式解释论”：缓解任意性难题的一条虚幻之路
面对解释的任意性难题，目前主要有两种化解的理论路径：一种是从理性角度出发，试图进一步完善理论体系来缓解解释的任意性带来的危机，从而捍卫解释的客观性，重塑文本的权威；另一种则从经验事实出发，通过社会学视角揭示解释过程的影响因素，从而导出解释偏离文本规范偏向任意的现实因素。作为规范法学分支的刑法解释学，显然更青睐于第一种理论。倡导刑法解释的形式论，就是部分学者回应任意性难题而提出的一种方案。提倡形式解释论的学者认为，解释的任意性问题突出，与解释受实质化思潮的影响而大力倡导实质解释论有关。近年来，我国众多形式解释论支持者展开了对实质解释论拥趸者的尖锐批判，而实质解释论拥趸者也对形式解释论支持者进行激烈回应，两者几乎形成对垒之势。问题是，我们是否可以在形式解释论与实质解释论对垒之中进行择一的选择？司法裁判中，我们又能否通过提倡形式解释论来克服当前解释的任意性难题？对上述两个问题的回答，离不开对形式解释论与实质解释论之理论分歧的解读。 （一）形式解释论与实质解释论的理论分歧
理论上有学者认为，形式解释论只强调形式判断而忽视了实质合理性，形式解釋论者一般是法条主义者或机械主义者，并否定构成要件是违法类型或违法根据的存在根据。如有论者认为，“形式的法治过于强调法律的技术特征，而忽视关注法律内容的公平、正义性，单纯注重法官的机械司法。”但这种观点是对我国形式解释论观点的虚构。诚如陈兴良教授所说，“形式解释论并非如同实质论所描述的那样，拘泥于刑法条文字面的含义……形式解释论并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的判断，将那些缺乏必要性的行为排除在构成要件之外。”同样，也有观点对实质解释论的批评有些言过其实。这种观点认为，实质解释论将刑法尚没有规定的行为，以具有实质上的处罚必要性通过扩大解释进行入罪。诚如张明楷教授所言，实质解释论从未肯定可将刑法尚未规定的行为，以实质上的处罚必要性来加以处罚，即使某行为具有实质上的处罚必要性，但只要刑法尚未明文规定，只能作为无罪处理，这同样是实质解释论者所必须坚持的；实质解释论与形式解释论的不同之处实际在于，“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性和合理性时，应在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语扩大解释。”
事实上，无论是形式解释论还是实质解释论，两者都强调，在解释时既要考虑形式也要考虑实质；形式解释论主张解释遵守罪刑法定，实质解释论也主张解释不能背离罪刑法定，并都以“文义的可能范围”或“国民的预测可能性”作为解释的限度要求。所以，两者在解释的根本理念上，并不截然对立，但这并不意味者两者同一。那么，两者的分歧究竟体现在何处？劳东燕教授曾将两者的理论分歧归纳为八个方面，但从学者的争论来看，两者显在的分歧，主要体现在以下三个方面：
第一，对形式判断与实质判断的位阶认识不同。无论是形式解释论还是实质解释论，二者都主张既考虑形式判断也考虑实质判断，所以，“双方的争执，不在于要不要实质判断或要不要形式判断，而是在于逻辑顺序上两者如何安排。”形式解释论认为，形式的判断应先于实质的判断，实质判断只能是出罪性的；实质解释论者则认为，形式判断和实质判断两者之间并不存在一个优先顺位的问题。
第二，对扩大解释入罪限度所持态度不同。尽管形式解释论和实质解释论都不排斥扩大解释，但两者在扩大解释的限度上所持态度不同。相较于实质解释论，形式解释论对于扩大解释显然更为审慎。“形式论者坚持的罪刑法定接近于古典时代的绝对罪刑法定主义，强调对严格解释规则的坚持，只在有利于被告人的情况下允许作扩大解释。实质解释论者主张罪刑法定则与深受主观主义刑法影响的相对罪刑法定主义较为接近，主张灵活解释，允许做不利于被告人的扩大解释。”
第三，对于漏洞范围的理解与所持态度不同。实质解释论者主张应区分刑法中的真正漏洞和隐含漏洞。行为虽具有可罚性，但由于立法疏漏等原因未规定为犯罪从而造成的处罚漏洞，即为真正的漏洞，对于真正的漏洞，只能通过立法来完善，不得求助于解释；隐含漏洞，“是指表面看起来存在刑法漏洞，但通过合理的刑法解释，实际上不存在着刑法漏洞……隐含漏洞则可以通过合理法律方法的运用来加以解决。”实质解释论者认为，应尽量通过解释完善刑法，而不是动辄求助于立法。然而，形式解释论者一般不严格区分刑法中的真正漏洞和隐含漏洞，主张只有对有利于被告的漏洞承认诉诸于解释，但对不利于被告的漏洞应诉诸于立法。由于对漏洞填补处理态度的不同，两者就同一刑法条文的最终理解往往会得出不同的结论。如对军警人员显示真实身份实施抢劫能否适用“冒用军警人员抢劫”，实质解释论者认为这是一个隐含的漏洞，通过解释可以适用；形式解释论则认为这是真正的漏洞，除非诉诸立法，否则不得加重处罚。
（二）虚幻之路：司法裁判视域中形式解释论的障碍
由此可以看出，实质解释论更倾向于扩大解释，主张解释者应积极通过解释对隐含漏洞进行完善，故更容易滋生解释者的恣意；形式解释论则主张形式判断先于实质判断，对扩大解释持审慎态度，对漏洞的填补要求更严格，对于维护法治具有重大意义。从其理论表述来看，形式解释论的确可以克服实质解释论解释的任意性，故倡导形式解释论似乎有利于缓解当前解释的任意性难题。但是，倘若我们从司法裁判的角度出发，就会发现，以形式解释论来克服刑事裁判中解释的任意性，不过是学者们的一种美好幻想。
第一，形式解释论与实质解释论之争是“一种学术姿态上的分歧”，是“一种口号之争”。这种学术姿态的确立，表面看来似乎有利于司法实践作出更合理的解释，但实际上仍然停留在形而上的价值层面，它并没有告诉解释者究竟应该怎样理解刑法条文的目的，又应该怎样判断文义的可能范围以及国民的预测可能性，所以在司法裁判中难以为裁判者提供直接的、具体的指导。事实上，形式解释论与实质解释论对同一问题解释结论的不同，主要是源于解释者价值判断的差异，如对于宋福祥见妻子自杀但不予救助的案件，实质解释论者张明楷教授认为宋福祥构成不作为的故意杀人罪，而形式解释论者陈兴良教授主张宋福祥无罪，两者的分歧主要在于价值判断上的不同。
显然，在学术理论的争论上，这种基于价值判断形成的类似“我相信”的理由，其危害性并不明显，但若在司法裁决领域，法官也运用这种“我相信”的理由作出裁决，只会让人们怀疑法官轻率地把个人的理想和信念，移花接木当作了一个社会的法律理念，人们会认为判决只是在宣扬个人的主张，司法判决也难以获得公众的认同。此外，现代社会是一个价值多元的时代，事实上也很难形成一个价值共同体，在两者之中择其一，以国家权威推行某一种价值，反而容易形成价值上的专制。
第二，司法裁决的属性决定了解释是在形式与实质之间所进行的一种“衡平艺术”。建立在规则基础上的法治思维方式带有强烈的形式主义色彩，但奠基于公平正义之上的法秩序又无法忽视实质主义的要求；因此，实践中个案解释的过程中，一直存在着形式与实质的争斗，裁判者的任务就是要对两者进行恰当地平衡。固亦如桑本谦教授所认为，“司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的交换值；换言之，就是使司法的交易费用和误差损失之和最小化”，因此，司法的任务不是要在两者间进行择一化的选择，而是为了在两者间寻找一个恰当的均衡点。 同样，从学术角度而言，基于逻辑一致性的要求，可以观点鲜明地选择某一种“立场”，但司法实践不能如此，司法从来都是保守与妥协的。“保守性体现在，它不需要也不应该对基本价值观的分歧作出回应……妥协性体现在，它试图在个案的层面上调和上述分歧，作出一个具有较高可接受性的判决……对任何一种刑法立场的全盘接受都会加剧而不是减轻司法的恣意性，这在根本上是因为它排除了法官权衡其他相关理由的可能性。”正是因为司法是一个保守与妥协的事业，“司法实践并不是以‘主义’为导向的，而是以‘问题’为导向的，所以，司法机关在处理案件时，其所要考虑的首要问题并不是理论逻辑上的一致性，而是案件处理结果的具体妥当性，为了达成此目标，‘立场’是可以视情况而改变的。”所以，我们不宜将学术上的学派之争，径行移入到司法实务领域。
第三，当下我国刑事法治的现状加剧了解释中形式与实质的正面冲突。形式解释论与实质解释论之争，其背后涉及到形式理性的法治观和实质理性的法治观之争，而采取何种刑事法治观进而采取何种解释论，是当下我国刑事法治发展的现状所决定的。一方面，我国是一个法治后发的国家，整体法治意识比较淡薄，整体法治水平较低，法外恣意性问题仍然比较突出，这决定了法官在裁决时，应当努力维护规则的权威，采取相对克制的立场，即选择形式理性的法治观，从而在解释上，应更青睐于形式解释论；在另一方面，我国正处于社会全面转型的大变局之中，社会、经济等方面的风险问题凸显，过于强调形式可能会弱化刑法规范的供给能力，从而加剧大变局之下的各种矛盾冲突，这也决定了法官裁决时，应当努力弥合和缓解刑法规范与社会现实的缝隙和冲突，采取相对灵活的态度，即选择实质理性的法治观，从而在解释上，不能忽视实质解释论的保护机能。但理论上的形式解释论抑或实质解释论都强调对当下刑事法治某一方面的应对，两者都难以有效回应当下这种复杂的刑事法治现状。所以，倡导以形式解释论来缓解我国当下刑法解释中的任意性问题，不具有现实基础，也难以获得根本成效。
第四，形式解释论并没有解决与实质解释论分歧的前置性问题，即形式判断与实质判断的权重和标准是什么。尽管形式解释论者提出，以形式判断优先于实质判断来克服解释的任意性，但实质判断在前有时更符合人们的思维习惯，所以形式判断与实质判断的位序之争，不应是形式解释论与实质解释论的关键分歧，两者的关键分歧，实际上在于“形式判断与实质判断在解释过程中所占的权重”以及“对概念可能语义边界的界定”。但无论是形式解释论还是实质解释论，似乎都没有从这两个关键之处来与对方相区分。两者就具体所举事例分析得出的结论，实际上是基于解释者的信念體系和价值观念认识的差异，并没有对具体事例中的形式与实质的权重，以及有关刑法条文的可能含义，作出更进一步的分析。所以，自然会造成同属实质解释论者，对于同一语词的认识产生不同的结论。如张明楷教授认为，军警人员显示真实身份抢劫的行为可以解释到“冒用军警人员抢劫”的规定中，也具有预测可能性，但同属实质解释论支持者的刘艳红教授则认为，这已然超出了文义的可能范围，违背了国民的预测可能性。
事实上，形式解释论抑或实质解释论对于这种文义可能性的判断或国民预测可能性的判断，往往并没有多少道理可言，很多时候都是“试图通过一种理性与独断的方式去‘确定’语义”。既然在两者分歧最为关键的问题上，形式解释论没有提供一个清晰的回应，那么，期望借助于形式解释论来回避解释的任意性问题，也是不可能的。当然，不能完全否认，形式解释论对实质解释论可能造成解释的任意性的警惕，以及在刑法解释中应当保持克制的姿态，对于具体解释适用中解释任意性的缓解也有一定意义。然而，对作为实践理性的法学而言，观念固然会影响到法律适用的具体结果，但我们更要明白，法治之治乃理由之治，“法学是作为一门说理的艺术，法官因而还必须能够找到最易获得这一结果的方法。”
综上所述，对于当前我国刑法解释的任意性难题，尽管理论上提出倡导形式解释论来限制解释者的恣意，一定程度上也能部分排除解释的任意性，但由于这一方案含有太多理想成份，在司法裁决领域中，很难对解释的任意性作出具体而有效的限制。
三、“常识主义刑法观”：在解释多义化消弭中的意义与局限
同样，理论上也有学者留意到，近来我国刑法解释学因过分追逐德日刑法理论的精确化和专业化，而催生出刑法解释的多义化难题。对此，理论上有见解提出，以“常识主义刑法观”来消弭解释中的多义化难题。然而，常识主义刑法观是否果真如这一理论的拥趸者认为的那样，可以有效地消弭刑法解释中的多义化难题，以及和公众规范感觉、认同感脱离的问题？本文持怀疑的态度。理由是，这一方案亦如前述方案一样，在司法裁决领域中存在着诸多难以克服的局限。为更加了解这一方案的局限，有必要先简要了解常识主义刑法观及其理论意义。
（一）常识主义刑法观的概念及理论意义
在我国大陆刑法学界，持常识主义刑法观最典型代表，当属陈忠林教授、周光权教授和马荣春教授等。尽管陈忠林教授似乎从未使用“常识主义刑法观”这一提法，但理论上认为，其“常识、常理、常情”的提法是常识主义刑法观的最早雏形。马荣春教授虽然也习惯于使用“常识、常理、常情”的提法，但其在论述中已认可这一说法与“常识主义刑法观”的相似性。周光权教授则较为直接地指出，“刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断。在这个过程中，起点是生活常识”，常识主义刑法观是“试图在欧陆的刑法理论和中国通说之间寻找一个‘中间’的道路的刑法学理论”，它既要考虑到欧陆刑法中的一些观念，如刑法客观主义和实质判断，更要考虑中国刑法的现有规定、中国人的规范感觉、中国的法制发展水平和中国整个社会的国情。客观地说，常识主义刑法观的提出，对于我国当下的刑法理论发展是有所助益的，主要体现在以下两个方面：
一方面，常识主义刑法观有利于缓解刑法学因构筑“专业槽”而导致的理论封闭性。随着学术界对抽象、宏大的前苏联刑法理论的摒弃和对精巧、精细的德日刑法理论的借鉴，刑法学“专业槽”在我国逐渐形成，甚至出现了不仅令外行人也令同行学者望而却步的“专业槽”。刑法学中充斥着大量陌生概念、术语与学说，不仅与刑法学科紧密相连的刑事诉讼法研究者常常抱怨“刑法学越来越晦涩难懂”，就连许多刑法学者也对不少概念、术语与学说倍感困惑。这是一种莫大的悲哀。当刑法理论对个案的解释结论总是背离一般公众对法律的理解与期待时，会造成公众对刑事司法的不信赖。常识主义刑法观主张刑法应当让普通民众能够理解，尤其强调刑法适用解释要“通俗易懂、符合生活常识和伦理观念，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行”。这无疑有助于增加普通民众对刑法解释结论的可接受性，也有助于公众参与到刑法的解释过程中，从而也有利于缓解刑法学“专业槽”构筑造成的理论封闭性。 另一方面，常识主义刑法观有助于缓解愈演愈烈的学术立场分歧。虽然从学术角度看，学派之争有助刑法理论向更深层次发展，但不要忘记，刑法根本属性上属于司法法，而司法是以问题为导向的，强调对个案的处理，它不能像学术上那样偏执一方。忽视刑法这一属性而过分地强调学术立场分歧的价值，是无助于刑法理论的实践面向的。诚如凯斯.R.桑斯坦所言，与法学理论喜欢追求学术立场的鲜明不同，司法更强调对共识形成的追求，尽管这种共识可能是“不完全理论化合意”，但这“对于一个由立场不一的人所组成的社会来说，是非常重要的”。常识主义刑法观强调解释对“常识、常理、常情”的重视，就是对共识的社会存在形态的重视。常识、常理、常情就是一种共识或认同，如有学者所言，“常识是每个健全的正常人普遍认同的，在常识概念的框架中，人们的经验世界得到最广泛的相互理解，人们的思想感情得到最普遍的相互沟通。”常识主义刑法观既是一种“刑法学术观”，又是一种“刑法实践观”，因此常识主义刑法观有助于缓解我国刑法学科内愈演愈烈的学术立场分歧。
（二）司法裁判视域中常识主义刑法观的局限
由于常识主义刑法观提倡注重“经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与刑法文本的适用解释”，强调增强公众对解释结论的可接受性，无疑可以化解部分疑難案件的司法认定难题。但是，当案件愈趋于复杂化时，运用常识与经验来进行判断，有时并非如理论上看起来那么便捷与可行。其理由如下：
第一，社会多元下常识获取的困难。常识化解释的前提是“常识”的存在，故何为“常识”在解释中至关重要。然而学界对于常识主义刑法观的内涵与外延的界定是极为宽松的，通常是指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识，如普通民众的“良心”“基本的经验”“基本的道理”和“基本的感情”，但这往往是倡导者基于自身的立场和选择进行的自我界定。质言之，“常识”并无固定的意义范围，故在裁判者之间对常识的认识可能存在截然对立的观点。一般来说，在社会结构较为单一的传统社会，由于具有一种同质化程度非常高的组织体，社会成员容易分享共同的世界观和价值观，“常识”的获得也相对容易；但在现代社会随着“祛魅化”进程的展开，作为终极要素的同质化纽带渐渐与公共生活相剥离，“终极性的世界观和价值观在公共生活领域中的式微”，“常识”很难再轻易获得，甚至百般努力也很难获得统一性的常识。常识主义刑法观往往停留在强调解释注重常识这一层面，却并未去解决如何获取常识，以及如何在多元社会对“常识”的选择，进而也决定了常识主义刑法观很难消除众多解释结论之间的分歧。
第二，“常识”有时可能会形成误导。“作为国家（社会的代表）的意志表达，刑法总是一定时期社会一般人价值观点的‘代言人’，刑法所规定的某一行为成立犯罪的标准在本质上是社会公众是非善恶之伦理共识”，所以，“以社会一般公民的法律情感和规范意识为标准，理解刑法的含义、衡量刑法适用的正确性”，具有相当的合理性。但由于刑法关涉到公民重大的人身权利和财产权利，刑法解释往往需要具备特定的专业知识，避免常识化判断中过度的感性因素，故专业化的判断是不可避免的。专业知识往往来源于理性思考，而常识多源于经验认识，基于经验基础的认识虽然形象生动、感性直观和具有较强的感染力和说服力，但容易“望文生义”，使概念表象化，为追求感性直观而拒斥理性，所以专业知识与常识知识在很多情形下可能相冲突。更重要的是，这种与专业冲突的常识判断还可能对解释产生误导。一个典型的例子就是实践中盗窃罪与诈骗罪的区分。如行为人在餐厅向被害人谎称手机没电而向被害人借手机打电话，随后行为人借口信号不好便要走开通话，趁被害人不注意时，带着手机逃离了饭店。如果根据公众的常识，则很容易认为这是诈骗，但从理论和实务已普遍认可的诈骗罪的行为构造来看，@被害人并没有基于认识错误而处分财产，不符合诈骗罪的构造，而是盗窃罪。
第三，“常识”容易导致解释的恣意。由于“常识”源于民众的“基本情感”“基本认同”，是一种基于感性的经验判断，故常识主义刑法观往往十分强调对民意的关注和追求。如陈忠林教授认为，“在如何理解适用法律的问题上，不应当是人民听我们的，而是我们应当听人民的。”但对民意的追求容易导致解释走向极端，从而可能突破罪刑法定的限制。如在一起两人共同过失行为致人死亡的案例中，法院的判决和常识主义刑法观的支持者，就因过于迁就“常识”而导致判决逸脱了现行刑法关于共同犯罪的规定，从而有违反罪刑法定原则之嫌。周光权教授认为，“对于本案的处理必须考虑生活常识：被害人死亡，该后果和行为人的行为有一定关联，行为人应当对此负责。”但我国现行刑法明文规定，共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失的不成立共同犯罪，故对于不能查明结果由哪一方造成的，两人都只能作为无罪处理。尽管这一结论可能有违公众的常识，但这是立法的漏洞，只能通过立法进行漏洞填补。诚如有论者所担忧的，“常识”有时就像魔术师手中的那支神奇的魔术棒，能够变幻出形形色色的你可能想到的和必定想不到的东西出来。因此，常识判断的抽象性和不确定性，可能会导致解释的恣意。
当然，虽然本文指出了常识主义刑法观存在一些局限，但并非意味着要否认这一理论提出的全部意义。客观地说，常识主义刑法观准确揭示了，当前刑法解释学因过于追求精确的体系化的建构而对公众常识背离造成的不良后果，有助于提高解释者对“刑法解释必须接受常识的检验”这一基础命题的重视，于司法实践具有重要的意义。但我们也应看到，常识主义刑法观对刑法解释的引导更多体现在一种价值理念上，在刑法知识论上极富意义。尽管价值理念上的推动有时具有决定性的意义，但由于抽象的价值理念在很多情况下难以捉摸，故而在实践中并不排除会出现在正当的价值理念的掩盖下，行不正当之事实。由此可见，仅借助于常识主义刑法观，也难以消弭解释的多义化难题，我们需要寻求一种更精确化和更为可行的方案或路径。
四、一种觉醒：从文本规范的解释到裁判规范的证成 （一）观念反思：刑法文本规范解释的理论症结
以上讨论了当前两种旨在缓和或消弭刑法解释任意性和多义化难题的方案，并就这两种方案的可行性提出了异议。由此可知，本文不太相信这两种方案可以有效解决解释的任意性和多义化难题。但真正使本文放弃这两种方案的，是另外两点更为重要的理由，即这两种方案混同了法的发现和法的证立，以及仍然停留在一种“独白式理解”的基础上。任何一种方案若无法克服这两点，都将难以缓解和消弭解释的任意性与多义化。
1.发现与证立的混淆
尽管形式解释论认识到实质解释论充斥了解释者的主观色彩，即解释者常以自己的主观价值对刑法文本规范的内涵与目的进行较为恣意的解释，从而使解释“蕴含着导向无节制的实质解释的巨大危险，严重危及法适用的统一性与法的安定性，也為各种政治力量肆意操控规范的内涵提供了现实的途径。”但形式解释论主张对文本规范进行形式性理解，或强调通过先形式判断后实质判断的方案排除解释者的主观性，是徒劳的。“实质解释论的出现有其必然性，鼓吹全盘放弃实质化而重回古典解释论恐怕只是形式论者一厢情愿的想法。”固尤其在疑难案件中，由于文本规范的模糊以及有限性，解释者无法离开自己的智慧知识和情感价值理念作出决断。虽然现实主义法学在学界颇受批判，但现实主义法学的确部分揭示了司法裁决的真实过程，即“实际的判决过程往往是先有结论，然后再回溯性地寻找能够证立结论的理由，法官很少是从某个前提出发并符合逻辑地推出结论，因此法官的个性、直觉和预感是正确解决案件的关键因素，‘法官是根据感觉而不是判断力、是根据直觉而不是推理来做出判断的’。”因此，直觉、预感、价值和情感等这类非理性因素，在司法裁决中难以避免。也就是说，现实是无法摆脱解释者的主观性的。
在笔者看来，形式解释论之所以是徒劳的，是因为形式解释论，其解释的本质就是解释者运用各种解释方法，对文本规范予以解读，以期能发现一个可以直接适用于具体个案的裁判规范，解释“被看成是对既存规范的发现”，故形式解释论是一种发现意义上的解释。事实上，实质解释论也是一种发现意义上的解释，根据实质解释论所得出的结论，原本就可将其看作一种发现。然而，“将法律解释看作发现裁判规范的一种方法，在逻辑上是不能得出‘保证法律规范准确适用’这一结论的；而且，从事实的角度讲，恰恰由于法律解释方法的多样性，不同解释方法的使用会得出不同的结论，反而会进一步增加结果的多样性和不确定性。”用形式解释论的演绎理论来限制发现过程的主观因素，或许有所助益，但一个明显消极的后果是，同时我们也可能丧失获取真理的途径。
尽管如此，我们仍然认为，判决可以得出一个“保证法律规范准确适用”的结论和结论获取的相对确定性，这是因为，对于一个判决来说，更为重要的内容在于：“是否充分而完全地进行对法学判断之证立，而不在于这个裁判事实上是透过何种发现的。在经验中其实也显示，往往一个法学上之判断‘先有结论，再找理由’，这些结论常常透过直觉而产生。但是只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，当初这个结论是如何产生的并不重要。”所以，发现过程与证立过程的区分对于真实裁决领域中的裁判思维的形成至关重要。诚如孙斯坦所言，“不管怎样，判断心理（即导致作出决定的内在过程）和法律中的公开求证过程之间存在一定差异。对法律推理进行描述并不是想揭示司法心理——这一任务应当由传记作者来完成——而是想了解律师和法官如何进行公开求证的（这不可避免地带有评价特征）。”目前我们之所以在面对疑难案件时陷入了多解选择的困境，原因就在于我们“混淆了法律裁判中的‘问题解决’（发现问题）与‘裁判证成’的思维阶段，于是误将法律解释的‘说理功能’也当作‘问题解决’（发现答案）功能。”
显然，无论是形式解释论还是实质解释论，均未能明显区分法之发现过程与法之证立过程的不同。形式解释论没能清楚认识到发现过程往往是一种心理的形成过程，解释者的主观判断不可避免，从根本上消除这一主观判断的介入，实际上可能排除对疑难案件的应对能力；实质解释论固然揭示出了解释过程中主观评价的正当性，但忽视了前提或结论如何被确立，以及前提或结论如何被证立，是两个不同的过程，对后一问题缺乏足够的关注或将后者的判断与前者的判断相混淆，难免会陷入判断的恣意。
2.一种独白式的理解
无论是形式解释论还是常识主义刑法观，抑或是形式解释论所批评的实质解释论，其理论进路都是解释者的“独白”。众所周知，司法裁判的形成往往会受到各种变动性因素的影响，这些因素既包括解释者对案件材料的不同加工，也包括对法律制度的不同理解，还包括解释者不同的知识结构和职业技能，甚至还包括对法律公正的不同感知和信仰。我们常说，一千个读者就有一千个哈姆雷特，虽然法律的解释要受到一定的限制，但可以肯定的是，一旦人们开始对文本规范进行解读，就已经蕴含了解释多义化和任意性出现的可能。而“独白式理解”正是基于作者是“单数”来进行的，所以，当解释遭遇任意性和多义化的时候，独白式的理解是无法对自身进行纠正的。诚如有学者所言，“解释者即便明知‘理解的前结构’中存在有碍公众司法的杂质或是偏见，他也是无法通过自身的方法论工具或解释程序将杂质或偏见剔除干净。‘独白式理解’的模式或框架使解释者本能地拒绝他者善意的提醒或指责，相反他往往不自觉地将此种提醒或指责看作是基于不同立场的路线之争、价值之争，因而是不可通约和难以沟通的。”
具有传统方法论意义的形式解释论，试图从主客体二元认识论出发，站在与自然科学一样的学科立场上，试图依靠一套实证、分析的方法排除法官的主观性，从而最终实现普遍公平正义的法治诉求，法律解释是一种规范性、独断性的解释，法官的任务就是将条文中固定的意义应用于个案中。而受本体论解释学或哲学诠释学影响的实质解释论则认为，“理解和解释必带有先见，理解、解释是一个法官视阈与文本视阈、当下情景融合的过程。”从理论上来看，似乎实质解释论打破了形式解释论的文本的独白，读者与文本、读者与作者开始对话，但事实上，文本是一堆僵死的文字，与文本对话无异于与死人聊天，与作者沟通，不仅成本昂贵，而且也可能存在作者不在场的局限。这样的结果是，解释结论往往是法官个人对文本的理解，是一个意志或决定，进而也仍是独白。因此，实质解释论也决定了解释者无法跳出自身的拘囿，无法站在他者的立场上思考问题。 对这种“独白式理解”的缺陷，在某种程度上我们可以通过学者对德沃金理论的质疑来理解。为了对“唯一正确”答案的追求，德沃金最终将对多义化解释中最具权威的解释，委托给了具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的赫拉克勒斯式的法官。但正如弗兰克·米歇尔曼所说的，“缺了对话，赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛，他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的不可避免的偏狭性。”@常识主义刑法观虽然强调的已不是单个法官的意志，而是历史形成的共同体的“普遍意志”，但这一理论的问题是，在什么是常识、如何保证获取常识的客观性以及如何审查、检验法官之间在常识判断中的不一致，并没有给出一个可行的方案。所以，常识的判断也可能陷入法官的獨白式理解。
客观地说，在简单案件中，由于规范和事实相对适应，法官对规范的解释也很少偏离国民的预测可能，法官的独白理解也不会造成解释的多义化和任意性。但在疑难案件中，由于规范与事实难以直接对接，或根据规范作出的判决与公民的基本正义感相违背，对于规范的解释在不同解释者之间就可能产生多样的结果，只能靠解释来发现两者的关系。但遗憾的是，“在解释的过程中，无法排除解释主体的‘前见’或前理解……解释者不可避免地会把自己的价值观带人到规范的解读中。具有不同价值观的主体面对同样的法律条文会做出不同的价值判断，解读出不同的含义。不同的法官即便都在宣称依据立法者的意图解释，但每个法官认定立法者的意图却不尽相同。”是故，依靠法官独白式理解不能始终保证获得一个正确的、令人可接受的判决。
（二）刑法裁判规范的证成及其意义
1.一种觉醒：刑法裁判规范的证成
显然，要想寻求一种更为妥适的方案，来缓和或消弭目前刑法解释的任意性和多义化难题，我们需要某种“方法论上的觉醒”。这种觉醒，至少应具有两个方面的转变：一方面，我们不再将对解释的理解仅仅停留于发现意义上的解释，司法裁决视域下刑法解释的核心问题在于为判决提供充分、合理的理由，所以，刑法解释的问题应当侧重于解释结论如何能够被理性证立问题，即从“发现”到“证立”的转变；另一方面，我们不能将刑法解释停留于解释者个体独白式理解，解释应能尽量消除判决的不确定性，且保证解释能获得法律共同体之认同，“共同体之认同”很难通过一种独断方式获得，特别是对于疑难案件，故需要加强解释主体之间的论辩和沟通来获得这种“共同体之认同”，质言之，解释必须要实现由“独白式理解”到“沟通式理解”的转变。显然，要完成刑法方法论的这种觉醒，法律论证理论无疑可以提供帮助。
法律论证理论，是20世纪70年代欧美学界在分析哲学和解释学整体上不断趋于融合的社会思想背景下，所产生的法律方法论的新研究领域。@因为法律论证理论对解决传统法律方法论中诸多难题所取得的突破和成果，所以，这一理论自兴起之后很快便在法学理论研究中占据了支配地位，围绕这一理论的会议、杂志以及论著颇为壮观。应当说，受思想多元化的影响，在今日不同学者的著作中，法律论证理论亦常有不同的理论表现，是故法律论证理论虽兴起已有四十余年，但迄今为止，这一理论还未能成为统一理论，更没有实现内部统合化一的整合性。然而，这并不影响法律论证理论的有效性，更不能因此而抹杀这一理论对于解决传统法律方法难题的积极功效，因为尽管各种理论表述之间存在着一些差别，但各种理论表述还是有着共同的问题视域，并呈现出一些共同的理论特征和指导原则。综合目前部分学者的研究来看，这些共性之处可以概括为以下几个方面：
第一，法律论证是一种论证思维。与传统法学思维是一种“证明思维”不同，法律论证则体现的是一种“论证思维”，即法律论证并不是通过逻辑演绎式的发现来获取唯一正解，而是强调在作出决定或判断时，必须给出理由并加以理性证立。在法律论证理论的支持者看来，重要的不是从前提到结论的推导过程，而是如何从裁判的可能结论出发，对裁判结论进行证成，即不仅要论证各种解释本身对案件是否适用、本身解释是否存在不合理之处，而且要说明之所以采用目的解释而非语义解释的理由。换言之，法律论证是回溯性地证成前提，从而确保裁判结论的合理性。
第二，法律论证是一种对话思维。传统的法律解释往往是一种“独白式理解”，是单个主体对法律认识的自言自语，因此难免产生解释的恣意性和多义性。法律论证理论看到了这种解释方法的局限，主张法律解释是一种主体与主体之间的对话，解释的正当化不在于追求形式正确的证明，而存在于由法律适用规则所引导的论辩之中。一个决定或判断有效性条件的满足，只能通过以商谈的方式或以论辩的方式实施的论证过程获得，而无法直接诉诸于经验证据和理想直觉中提供的事实。
第三，法律论证是一种“论题取向”思维。“论题取向”是相对于“公理取向”而言的，“公理取向”强调的是法律思维或法律推理的体系思维，即通过预设的法律规范和概念经过演绎推理获知判决结论，而“论题取向”就有反体系思维的路向，研究取向于具体法律问题，具有“问题——情境思维”的特征。法律论证理论的拥趸者认为，由于法律不能避免价值评价或道德评价，所以论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。
第四，法律论证是一种难题思维。在规范与事实相对适应并无需作进一步解释的简单案件中，对某一法律规范的含义和规范适用性不存在疑问，法官往往只需提及案件事实和可适用的法律规则即可，无需作进一步的解释；但在规范与事实并不相适应且需要作进一步解释的疑难案件中，由于拟适用该案的法律规范并不是确证的，此时就必须作进一步的证立以阐明对规范的解释，即法官必须说明他为何选择了该种解释。固换言之，在简单案件中，法律论证的优势并不明显或者说法律论证思维的收效是低微的，法律论证理论的主要作用场域是在疑难案件，所以法律论证是一种难题思维。
第五，法律论证是在开放体系中的论证。体系思维在传统法学中历来扮演着极为重要的角色，但正如罗克辛教授所指出的，过分强调体系思考则容易忽略具体案件中的正义性；减少解决具体问题的可能性；不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；过度依赖对抽象概念的使用而脱离生活实际。固法律论证理论尽力打破体系思维的封闭模式，尝试将法律的运行闭合与对外部环境的认知开放结合起来，主张在开放的体系中对前提进行论证。这种开放性的论证，是以程序保障的理性实践言说活动，可辩驳性构成了这种论证的重要特征，并在一定意义上决定着法律判决的正确性。 至此，我们已能较清晰地看到，一种寻求解决解释任意性和多义化难题的出路，那就是，我们应当转向在法律论证的框架下来理解刑法解释的问题。尽管这并不表示要抛弃传统发现意义上的刑法解释路径，发现意义上的刑法解释对于刑事裁决的作出也是至关重要的，它是使解释者将规范与事实相互接近过程的一个必不可少的活动方式，是获得刑法裁判规范的重要途径。但是，就目前我们为刑法解释学所期冀的最终目标与任务——为法官获得一个正确的、令人可接受的判决提供充分理由——来看，“发现意义上的法律解释，只能在描述意义上予以定义，而不能赋予和保证法律规范正确适用之类的任务”，因此，证立意义上的刑法解释无疑更加符合规范性思考的要求，也更加接近于刑法解释的目标与任务。与发现意义上的刑法解释的核心在于对刑法文本规范之意义的说明不同，证立意义上的刑法解释重点强调的是，对解释者根据各种方法经由刑法文本规范所建构的各种刑法裁判规范，如何才能加以理性论证的问题。换言之，在证立意义上的刑法解释问题，实际上可以归结为“刑法裁判规范的证成”的问题。职是之故，要想缓解或消弭目前刑法解释的任意性和多义化难题，应当努力的进路是：在方法论上，将刑法解释学的重心，从对刑法文本规范的解释转移到刑法裁判规范的证成上。
2.刑法裁判规范证立的意义
在本文看来，完成从刑法文本规范的解释到刑法裁判规范的证成这种转向，至少具有以下几个方面的意义：
第一，有助于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意。相对于实例的不确定，文本因借由明示的一般化语言来传播一般化的标准，似乎更为清楚、可靠和确定，但一来由于文本虽在概念的核心具有明确性，而在概念的边缘却极易产生模糊，二来由于文本具有面向不同理解者的开放性，因而也极易出现不同的理解，出现意义的流变性，故对文本的理解也可能产生不确定性。但不能以此否认法官裁决的客观性和确定性。不同的理解在法律人或当事人之间存在着一种竞争关系，即看哪一种理解能够接近正确理解，或至少能被职业群体接受的理解，而经过论证往往可以达到共识，可以达到难以辩驳的程度，将不确定的法律就变成相对确定的东西。亦如有论者所说，“法官所作的法律论证不是抽象的，而是他试图向败诉一方、向有可能受影响的其他人、也向司法共同体证明他的判决。因此，支持该结论的理由必须可让这一共同体当做合法的判决前提来接受……通过法律论证便可以为司法判决的客观性和确定性确立一定的基础。”因此，将解释学的重心转移到对各种解释结论的证立上来，可以有效地制约发现过程中解释者对文本规范解释的恣意，从而也有助于缓解当前刑法解释的任意性难题。当然，这种制约并非绝对，法律论证也不能保证裁判者绝对能够获得一个正当无误的判决，论证理论只能在承认裁判规则之主观性的前提下，尽量去排除、减少判决过程中的恣意和武断，或者说，以一种有限的方式，事后对裁判者所作的判决推论进行证伪式的审查。但只要裁判规范的证成可以促使我们不断接近确定性，即使偶尔的不确定性也尚不足以使我们放弃裁判规范的证成这一转向。
第二，能较为有效地消解刑法解释的多义化难题。前已述及，解释结果的多样性是不可避免地存在的，但绝不能听之任之，“法官仍然应当在进行总体比较和权衡之后形成并坚持唯一结论”。解释往往只为法律论证提供了命题，而命题正确与否不是靠命题本身来完成，故必须通过法律论证的方法即裁判规范的证成来加以解决。在裁判规范的证成中，法官们可以进行比较与鉴别，从各种解释结果中找出最好的答案，从而消弭解释的多义化。之所以认为证立可以消弭解释的多义化，这是因为，“如果对如何理解生活形式进行了充分论述，那么，在不同的解释之间就可以形成‘共识’。”证立的脉络，就是一个“理性重构”的过程，即法官在判决书中须将由“前提至结论”的所有逻辑步骤都清楚地展现出来，以便接受当事人各方、法学家及公众舆论的批判检验，看论证是否正当并充分支持结论是否令人信服。在证立意义上探讨刑法裁判规范，可以对各种解释结论进行批判性的检验，从而选择一个正当并有充分支持的结论。当然，对于裁判规范的证成，并不意味着使解释分歧完全消除，而是努力搁置解释主体间的分歧，确立一个以共识面目出现的可接受的结论。
第三，有利于提高法官对判决的说理能力。给出判决的理由是现代理性、公正裁判制度的根本特征，这已然成为法律界的共识。一份理由充分的判决意见书，可以保证判决是正确思考的结果，能促进公众对司法过程的信任感；书写理由也能促使法官更审慎地行使司法权，能及时发现潜在的法律错误和不当依据；说明理由还能够起到对自由裁量和专家意见进行审查的作用，在确保法官尽职地考虑到相关因素的同时，它还能防止恣意裁判。客观地说，目前我国刑事判决的说理存在明显不足，尤其是总结性说理裁决部分，法院往往只重视结果的认定，忽视论证说理，严重削弱了判决的说服力和公信力。实践中很多案件的判决作出之后，之所以会引起舆论哗然，一个很重要的原因就是判决书缺乏说理从而缺乏公众信任。虽然疑难案件中判决书说理的缺乏由诸多因素所致，但法律人说理技术的不足显然是其主要原因之一，当然这也与“我们的法学研究倾向于宏大理论的描述，对解释、论证与推理技术重视的不够”有关。刑法裁判规范证立的过程，其实就是一个判决说理的过程，即从已有的结论出发，通过使用包括解释在内的各种方法，考察这些结论能否以及如何能够被理性证立、能否被他人接受的问题。因此，裁判规范证立有助于提高法官裁判的说理技术和说理能力。
第四，有助于提高刑事判决的可接受性。佩雷尔曼曾指出：“作为法律服务的法官，其职责在于促成人们对法律制度的接受，他要向人表明，他所作的判决不仅合法，并且因为其合理而可以被接受。”因为人的认知有限，有时即使经过百般努力，也难以证明某一结论是否确切，或者在几种结论中难以决定何者更为确切，此时，科学意义上的客观真实性就应搁置一旁，是否具有可接受性应成为裁判的主要追求目标和评价标准。尽管对裁判规范的证成很难带来法律观点正确的证明（即科学意义上的客观真实），但奠基于沟通基础之上的规范证立至少有助于产生认同，即对结论的可接受性。此外，裁判规范的证成可以强化对裁判的说理，而一个说理充分的判决，无疑也有助于提高判决的可接受性。由此看来，刑法裁判规范证立的质量高低，直接影响我们对判决的可接受程度。
五、结语
应当说，今日人类对权利的期盼较之以往愈加强烈，越来越多的人对法律问题的求索并不仅止于一个单纯的结论，而是期待着更加可靠且详加论辩的答案，法律论证或论辩本身由于契合了人们“为权利而斗争”的现代生活理念，因此在现代法治语境下，要求法官对司法裁决进行证立已然成为一种趋向。对刑法裁判规范的证成，既有利于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意，从而有助于缓解刑法解释的任意性难题，也能较为有效地消解刑法解释的多义化难题，还能提高法官對刑事判决的说理能力和刑事判决的可接受性。因此，承认刑事司法裁判不再是一种毋庸置疑的权威而是需要详加论证的过程，即刑法裁判规范的证成，必然成为今后刑法解释学发展的一种趋向。