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【摘要】容隐制度作为法律儒家化的精髓，在相当长的时期内成为封建统治者所宣扬的法律思想，在各朝各代刑法中均有涉及。新中国成立以来，刑事立法受苏联影响，立法偏重于社会秩序的保护，忽视了人权的保障而没有将现代容隐制度引入刑法。本文从国内现状的分析入手，阐述现行刑法有必要引入容隐制度。
【关键词】容隐制度；必要性；可行性；非犯罪化
从2013年开始生效的《刑事诉讼法（修正案）》第一百一十八条新增的有关“亲属可以免除强制出庭作证”的条文可以得出一个信息，即以亲属权利为核心的现代容隐制度开始在一定程度上回归。笔者认为，这是具有重大意义的第一步，意味着我国刑事立法开始注重保障亲属间的权利。现今，中国刑法理论的铁轨已经逐步偏离苏俄旧理论而伸向温和的新理论，并在中国构建和谐社会和法治国家的背景下，以及世界各国刑事立法日益重视保护人权的趋势下，容隐制度将作为“情”与“法”的纽带，对现在中国特色社会主义法制建设和社会秩序的稳定和谐有十分重要的意义。
一、我国容隐制度的现状
我国现行刑法没有直接体现容隐制度的条文。刑法在价值层面上，具有保护功能的价值和保障功能的价值。保护功能着重于刑法对人权的的保护，而保障功能着重于刑法的惩治性，通过把刑法当做治罪的工具，以刑罚来惩治罪恶来维护社会秩序。受苏联“法律工具主义”的影响，我国立法者认为社会秩序的稳定高于一切，刑法忽视了人与人，特别是家庭成员的情感。新中国成立后，国内一些腐朽的封建制度被废除，而带有封建伦理色彩的容隐制度也受到“牵连”。这是因为国内对传统文化有着片面的认识，在当时的意识形态下，很多优秀的传统法律文化和制度一并遭到了否定。近年来，通过立法解释的途径，刑法对一些罪名如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侮辱、诽谤罪等做出了亲告化的处理，这从某种意义上来说体现出了容隐精神。而最新的《刑事诉讼法（修正案）》对强制出庭作证的主体范围加以限制，近亲属可以拒绝强制出庭，这是刑事立法上对容隐行为的肯定。容隐制度似乎开始回归。
二、引入容隐制度的必要性
（一）符合我国“宽严相济”的刑事政策
宽严相济的刑事政策是我国现阶段贯穿于立法、司法和执行的，对整个刑事过程具有指导性的作用和意义的基本政策。其中，“宽”主要体现在非犯罪化，“严”主要体现为，应该作为犯罪处理的就该定罪处理，不能法外施恩。根据该政策，对待社会危害性不大的犯罪应该采取宽容的方式处理。亲属间的窝藏、包庇等行为，不具有严重的社会危害性，主观恶性小，人身和社会危险性不大，按“宽严相济”的政策来分析，应该属于不作为犯罪处理的行为。
（二）适应期待可能性原理
期待可能性，指在行为当时之具体情况下，能够期待行为人做出适法行为而不实施违法行为。反之则是期待不可能性，可作为违法阻却事由。亲属间的相互隐瞒犯罪事实，窝藏包庇行为符合期待可能性的原理。一般来说，如果犯罪人受到侦查起诉机关的追捕和起诉，向亲属求助时，亲属将面临亲情关系的重大考验，在此情况下亲属间实施窝藏包庇行为符合一般人的标准。在亲属间，窝藏包庇的人即使知道自己的行为是法律所禁止的，也会选择去实施。为了维护血肉亲情而对抗外来事物是一个普通人最自然，最正常的反应。如果刑法刻意追求人们主动舍弃亲情去揭发亲属的罪过，无疑是期待不可能。刑法不能将个别人能做到的举动作为全社会的普遍性标准来加以规定。
（三）适应刑法谦抑性原理
谦抑，在字面上看乃谦和、抑止的意思。刑法谦抑性原理要求只有在被认为刑罚必不可少时，才能对一个行为作出有罪的评价。这体现的是刑法作为最严厉的制裁方式，是法律的最后防线。亲属间的容隐行为是符合刑法谦抑性原理的。首先，亲属间的容隐行为在主观上来说，没有犯罪故意，行为人只是出于亲情的本能而帮助亲人逃避追捕、起诉，不会伤害他人利益。仅仅在客观上做出了违反法律规定的行为。我们若是因该行为在客观上扰乱司法秩序而对其处以刑罚，这就是客观归责。其次，与其他犯罪行为相比，亲属容隐行为时人之常情的行为，社会危害性小。根据刑法第13条但书的规定，应该对社会危害性较小的行为减轻或免于处罚。
（四）适应了世界范围内的“非犯罪化”趋势
自二战以后，世界主要国家刑事政策开始向“非犯罪化”的方向发展，许多国家开始反思其刑事立法并进行了相应的改革，将一些社会危害性轻微或者没有被害人的犯罪予以出罪。如德国在1975年取消了决斗、堕胎和通奸賣淫等犯罪；“东欧剧变”后很多原苏联加盟国纷纷取消了前苏联旧罪名；欧洲在上世纪末发布了对非犯罪化进行深入论证的《非犯罪化报告》，为欧洲各国刑事政策的改革作出了指引。直至本世纪，世界范围内的非犯罪化运动任然活跃。由此可以断定，非犯罪化的趋势是历史发展的必然，是人类社会进步的表现。亲属间的容隐犯罪行为罪行轻微，基本不会对社会和其他个人造成危害，符合非犯罪化的要求，对其做出罪化处理正好适应了这一世界趋势。
（五）民意基础上的可行性
我国自古传承的传统文化和儒家思想，培养了一代又一代的中国人重孝道、重人伦亲情的民族精神。自汉朝以来，儒家思想开始渗透刑事法领域，开启了法律儒家化的历史进程，“亲亲相得首匿”便是其中的精髓。尊重和保护亲情的容隐制度在民族思想发展进程中加以积累固话而形成了一种信念，经代代相传，形成了稳定的、受大众接受的法律文化。可以说亲情和人伦的观念已经深入民族的内心。即使包庇隐匿亲属的犯罪行为会受到现行刑法的制裁，但根深蒂固的亲情观念会使每一位得知子女犯罪行为后的父母做出包庇隐瞒的行为。而且就国内的相关案列来看，民众总是对那些“大义灭亲”的人嗤之以鼻，对那些拒绝对犯罪的亲人施以援手的人难以原谅。这说明，经过千年来的儒家思想和传统人伦观念的熏陶，维护亲情的容隐制度有着广泛的群众基础和深厚的民意基础。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学第四版[M].北京，法律出版社，2011.
[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].中华书局，2010.
[3]范忠信.中西法律传统中的亲亲相隐[J].中国社会科学，1997（3）.
[4]钱叶六.论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构[J].法学评论，2006，（5）.
作者简介：沈忱，湘潭大学法学院法学硕士研究生，研究方向：中国刑法。
【关键词】容隐制度；必要性；可行性；非犯罪化
从2013年开始生效的《刑事诉讼法（修正案）》第一百一十八条新增的有关“亲属可以免除强制出庭作证”的条文可以得出一个信息，即以亲属权利为核心的现代容隐制度开始在一定程度上回归。笔者认为，这是具有重大意义的第一步，意味着我国刑事立法开始注重保障亲属间的权利。现今，中国刑法理论的铁轨已经逐步偏离苏俄旧理论而伸向温和的新理论，并在中国构建和谐社会和法治国家的背景下，以及世界各国刑事立法日益重视保护人权的趋势下，容隐制度将作为“情”与“法”的纽带，对现在中国特色社会主义法制建设和社会秩序的稳定和谐有十分重要的意义。
一、我国容隐制度的现状
我国现行刑法没有直接体现容隐制度的条文。刑法在价值层面上，具有保护功能的价值和保障功能的价值。保护功能着重于刑法对人权的的保护，而保障功能着重于刑法的惩治性，通过把刑法当做治罪的工具，以刑罚来惩治罪恶来维护社会秩序。受苏联“法律工具主义”的影响，我国立法者认为社会秩序的稳定高于一切，刑法忽视了人与人，特别是家庭成员的情感。新中国成立后，国内一些腐朽的封建制度被废除，而带有封建伦理色彩的容隐制度也受到“牵连”。这是因为国内对传统文化有着片面的认识，在当时的意识形态下，很多优秀的传统法律文化和制度一并遭到了否定。近年来，通过立法解释的途径，刑法对一些罪名如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侮辱、诽谤罪等做出了亲告化的处理，这从某种意义上来说体现出了容隐精神。而最新的《刑事诉讼法（修正案）》对强制出庭作证的主体范围加以限制，近亲属可以拒绝强制出庭，这是刑事立法上对容隐行为的肯定。容隐制度似乎开始回归。
二、引入容隐制度的必要性
（一）符合我国“宽严相济”的刑事政策
宽严相济的刑事政策是我国现阶段贯穿于立法、司法和执行的，对整个刑事过程具有指导性的作用和意义的基本政策。其中，“宽”主要体现在非犯罪化，“严”主要体现为，应该作为犯罪处理的就该定罪处理，不能法外施恩。根据该政策，对待社会危害性不大的犯罪应该采取宽容的方式处理。亲属间的窝藏、包庇等行为，不具有严重的社会危害性，主观恶性小，人身和社会危险性不大，按“宽严相济”的政策来分析，应该属于不作为犯罪处理的行为。
（二）适应期待可能性原理
期待可能性，指在行为当时之具体情况下，能够期待行为人做出适法行为而不实施违法行为。反之则是期待不可能性，可作为违法阻却事由。亲属间的相互隐瞒犯罪事实，窝藏包庇行为符合期待可能性的原理。一般来说，如果犯罪人受到侦查起诉机关的追捕和起诉，向亲属求助时，亲属将面临亲情关系的重大考验，在此情况下亲属间实施窝藏包庇行为符合一般人的标准。在亲属间，窝藏包庇的人即使知道自己的行为是法律所禁止的，也会选择去实施。为了维护血肉亲情而对抗外来事物是一个普通人最自然，最正常的反应。如果刑法刻意追求人们主动舍弃亲情去揭发亲属的罪过，无疑是期待不可能。刑法不能将个别人能做到的举动作为全社会的普遍性标准来加以规定。
（三）适应刑法谦抑性原理
谦抑，在字面上看乃谦和、抑止的意思。刑法谦抑性原理要求只有在被认为刑罚必不可少时，才能对一个行为作出有罪的评价。这体现的是刑法作为最严厉的制裁方式，是法律的最后防线。亲属间的容隐行为是符合刑法谦抑性原理的。首先，亲属间的容隐行为在主观上来说，没有犯罪故意，行为人只是出于亲情的本能而帮助亲人逃避追捕、起诉，不会伤害他人利益。仅仅在客观上做出了违反法律规定的行为。我们若是因该行为在客观上扰乱司法秩序而对其处以刑罚，这就是客观归责。其次，与其他犯罪行为相比，亲属容隐行为时人之常情的行为，社会危害性小。根据刑法第13条但书的规定，应该对社会危害性较小的行为减轻或免于处罚。
（四）适应了世界范围内的“非犯罪化”趋势
自二战以后，世界主要国家刑事政策开始向“非犯罪化”的方向发展，许多国家开始反思其刑事立法并进行了相应的改革，将一些社会危害性轻微或者没有被害人的犯罪予以出罪。如德国在1975年取消了决斗、堕胎和通奸賣淫等犯罪；“东欧剧变”后很多原苏联加盟国纷纷取消了前苏联旧罪名；欧洲在上世纪末发布了对非犯罪化进行深入论证的《非犯罪化报告》，为欧洲各国刑事政策的改革作出了指引。直至本世纪，世界范围内的非犯罪化运动任然活跃。由此可以断定，非犯罪化的趋势是历史发展的必然，是人类社会进步的表现。亲属间的容隐犯罪行为罪行轻微，基本不会对社会和其他个人造成危害，符合非犯罪化的要求，对其做出罪化处理正好适应了这一世界趋势。
（五）民意基础上的可行性
我国自古传承的传统文化和儒家思想，培养了一代又一代的中国人重孝道、重人伦亲情的民族精神。自汉朝以来，儒家思想开始渗透刑事法领域，开启了法律儒家化的历史进程，“亲亲相得首匿”便是其中的精髓。尊重和保护亲情的容隐制度在民族思想发展进程中加以积累固话而形成了一种信念，经代代相传，形成了稳定的、受大众接受的法律文化。可以说亲情和人伦的观念已经深入民族的内心。即使包庇隐匿亲属的犯罪行为会受到现行刑法的制裁，但根深蒂固的亲情观念会使每一位得知子女犯罪行为后的父母做出包庇隐瞒的行为。而且就国内的相关案列来看，民众总是对那些“大义灭亲”的人嗤之以鼻，对那些拒绝对犯罪的亲人施以援手的人难以原谅。这说明，经过千年来的儒家思想和传统人伦观念的熏陶，维护亲情的容隐制度有着广泛的群众基础和深厚的民意基础。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学第四版[M].北京，法律出版社，2011.
[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].中华书局，2010.
[3]范忠信.中西法律传统中的亲亲相隐[J].中国社会科学，1997（3）.
[4]钱叶六.论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构[J].法学评论，2006，（5）.
作者简介：沈忱，湘潭大学法学院法学硕士研究生，研究方向：中国刑法。