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摘要：在城乡二元土地制度之下，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，然而，近年来出现的建造于集体土地之上的“小产权房”因为价格低廉，而吸引了越来越多的开发商和购房者，屡禁不止。对此，本文深入理解小产权房的含义与产生原因，通过分析其造成的影响，深入思考如何对待这种现象，并结合十八届三中全会的相关决定提出了处理小产权房时应该坚持的几个重要原则，希望能从保护农民利益出发提出一些有用的建议。
关键词：小产权房；土地制度；集体所有；合法化
一、土地制度与“小产权房”
1.相关土地制度
我国实行土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，具体而言是城市市区的土地属国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有外，属农民集体所有。个人享有并可转让土地使用权，集体所有土地具有更严格的限制，其使用权一般仅为本集体成员所有且只允许在本集体成员之间流转，如需转让给集体以外的其他人，必须由国家征收转为国有土地后才能进行，集体成员不能自行将其所有的集体土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设。
同时，我国土地实行用途管制，限制农用地转为建设用地。要改变土地的（权属和）用途必须经过审批并办理登记，任何单位和个人违反土地利用总体规划将农用地改为建设用地，均应承担相应的法律责任。
2.对“小产权房”的理解
“小产权房”并非法律术语，它是人们在生活中形成的一种惯常的叫法，与“大产权房”相对，该组概念在实践中有不同的解释，本文中笔者所研究的“小产权房”特指在集体所有的土地上建造，并转让给非集体成员的不具有国家县级以上房地产管理部门颁发产权证的房屋。在该定义中，我们需要注意以下几点：
（1）小产权房由谁建造：此种房屋可以是农民自行修建，也可以是村委会自行组织成员建造，或者村委会与房屋开发商合作进行房地产开发，对其建筑单位在所不问。
（2）小产权房所用土地性质：必须为农民集体所有的土地，即农用地、宅基地、农村集体经营性建设用地或公益性建设用地，该种土地非经法定程序不能对外转让，只能在集体成员间流转。
（3）小产权房由谁使用：在本集体经济组织成员依法定程序无偿取得宅基地使用权后，自建自用住宅；或集体经济组织，为解决本集体成员住宅需求，在符合土地利用规划的前提下，由村民出资集中建造住宅的情况下，由于居住者本身对土地上之房屋享有合法权利，故不牵扯“小产权”的问题，只有在房屋转让给不具有土地使用权的人时，才造成购房者无法取得正规的房产证，只能获得由乡政府制作的“房产证”或其他证明文件的情况。
农民集体是集体土地的所有权者，由所有权者颁布的产权证明因符合双方意思而产生效力，但由于我国土地制度的特殊限制，这种“小产权证”不受法律的保护，不同于“大产权证”而徘徊在法律的边缘。
二、“小产权房”产生的原因
近年来，小产权房的数量增加迅速，许多开发商与购房者不顾违法的风险，纷纷投身其中，当一项法律规定与社会现实出现大量冲突的时候，必然存在着不可忽略的社会现实，对于“小产权房”也是如此。
1.对于购房者
首先，高房价已经超出了许多人的承受能力，但房屋作为人们生活的必需品与心灵的依托又是不可缺少的，而小产权房因为不需要缴纳土地出让金和各项税费，价格明显低于类似地段的一般商品房，因而成为了不错的选择。
其次，我国当前对“小产权房”的监管力度不够，开发商与购房者几乎完全无视法律的规定，成片成片的小产权房拔地而起，监管当局却始终未能采取有效的措施。而当房屋建造完毕出售时，一般消费者都认为国家不会不顾社会稳定而严厉处置，所以都“放心大胆”的购买，使得“小产权房”市场呈现出生机勃勃的态势。
再次，现行住房保障系统的运行效果有限，其数量相比于无购买能力的购房大军来说明显不足，同时又因为门槛偏高、地段过偏和面积不合理等一些问题，而无法满足人们的需求，实际生活中购买过程的不透明、不公平的现象，更是增大了购买难度，因此还是有大量人无奈选择购买小产权房。
2.对于集体土地所有者与使用者
土地是笔巨大的财富，对于以耕作为生的农民来说，土地是最重要的生产资料，随着现代化的加快，越来越多的人们离开土地去城市中寻找工作，将土出租或转让来获得资金，然而在现行土地制度之下，集体土地必须经国家征收转为国有后才能进一步转让，其只能获得国家征收所给予的补偿金而无法从后续的转让中获利，且该笔一次性补偿金数量较少。
与此相比，集体组织不通过国家，直接在其所有土地上建造房屋并出卖，便可以相对低廉的成本获得远高于补偿金的收入，在个体理性与利益的驱动下，农民、乡政府与开发商的合作才屡禁不止。
三、当前为何禁止“小产权房”
1.出于对农民利益的保护
禁止小产权房的法律依据是我国的二元土地制度，那为什么会建立这种二元的土地管理制度呢？建国初期，我国进行土改，将个人土地收归国有，完成了向社会主义的过渡，之后，在发展城市的同时，对农村土地实行集体所有，其目的在于倾斜性的保障农民的利益，防止城市资本在流转过程中对农民土地的侵蚀，保障农民在土地上的基本权利。农民在社会发展中处于相对弱势，其对土地具有极强的依附性，如果允许其权利像国有土地使用权一样流转，大量资本会来挖掘这片财富，农民可能在短期利益面前放弃土地，也有可能被迫接受少量金钱而失去土地。因此，法律对此进行明确规定，使农村土地稳定存在，打消了外界的购买企图，保障农民的权益。
2.出于对粮食安全的保障
一定比例的粮食自给是一国安全的必要保障，随着城镇化进程的加快，耕地面积骤减，我国粮食安全问题已变得越来越突出。“小产权房”是一种典型的侵蚀耕地的形式，农民进入城市首先会减少农耕人数，如果允许其将土地出卖，必然会进一步减少耕地面积，当前法律禁止小产权房旨在鼓励农民进城时，将其所有的耕地转让给集体成员，以保持耕地面积的稳定，缓解城市化与粮食产量间的矛盾。
3.出于对政府财力的维护
按照法定程序，小产权房应先由政府征收，在支付补偿金后将土地转为国有，政府再向开发商转让使用权收取土地出让金，这“一进一出”的差价为政府创造了可观的收入。在我国现行财政制度之下，地方财力较为薄弱，土地是地方收入的重要来源，“小产权房”直接跨过政府与开发商进行交易，使政府在这一环节中的利益落空，政府因此而制止“小产权房”也是可能的。
抛开政策目的，我国土地的二元结构正如经济学上的“价格歧视”，相同的土地产品，对不同的买者采取不同的价格。“二元土地制度”通过户籍区分购买者，通过法律规定限制购买者之间的转卖，“小产权房”的产生打破了不同购买者之间的转卖限制，使得这种价格歧视难以维持，国家要继续保持垄断利润，即需要阻止“小产权房”，这是容易理解的。
四、如何对待“小产权房”
1.十八届三中全会改革方向的启发
虽然在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布之后，两部委发布了《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》打消了社会各界关了放开“小产权房”的猜想。但是大会决定关于建立城乡统一的建设用地市场的阐述确实可以给予“小产权房”问题一定的启发。
（1）在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。也就是说对于集体所有土地（农用地、宅基地、农村集体经营性建设用地、集体公益性建设用地），《决定》对其中之一允许与国有土地同等入市，但前提条件是“符合规划和用途管制”，这与《土地管理法》的思路是一致，注重保护耕地。
（2）完善土地租赁、转让、抵押二级市场。关于“建立城乡统一的建设用地市场”被放在“加快完善现代市场体系”一部分，同时《决定》提出市场在资源配置中起决定性作用，而更加重视市场的作用、尊重市场规律就要求健全土地的流转制度。
（3）缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。征地制度的完善如果可以使农民从土地上获得合理的收入，那么其合法、低风险性将使农民建造“小产权房”便失去了动机和意义，从而吸引更多土地，降低“小产权房”市场的土地供应量，使保障农民利益和规制土地市场一举两得。
（4）建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。“土地增值的收益分配”是土地利益的核心，“小产权房”的存在正是政府与集体和个人争夺这种利益的表现。建立土地增值收益分配机制就是让农民、让集体感受到经济发展所带来的利益，这也是实现社会公平所必需的。
2.“小产权房”的合法化
笔者认为，对小产权的合法化存在一定必要性，原因在于：①随着农村人口向城市的流动，大量集体土地被闲置，使土地也产生了向“城市”流动的必要性，因此对集体土地流转严格的禁止将会限制城市化的进程，“小产权房”是农民与集体的自发探索，是对集体土地利用方式的新尝试，对于其合理部分法律应予“合法化”；②随着我国市场经济的深入发展，市场主体的平等地位、土地的自由流转已是不可阻挡的趋势；③已存的大量“小产权房”处于不被法律认可的状态，对于民众利益的保护及法律威严的维护是极其不利的，适当的承认“小产房”的存在是法律对社会现实的必要反馈，有利于将社会运行更多的纳入到法律的规范中来。然而现阶段对集体土地的特殊限制依然有其意义，因此在“放松”与“合法化”的过程中还应该坚持以下一些原则：
（1）对于占用耕地和基本农田的小产权房应该严格限制，在农用地上建造的小产权房应该予以拆除，对开发商予以严厉处罚，已经入住而不便于拆除的，也应该在别处补偿至少同等质量、面积的土地用于耕作。笔者认为“对耕地的保护”是限制小产权房重要意义所在，因此在合法化过程中决不允许对耕地的损害。
（2）对非占用耕地的存量小产权房进行费用补缴或处罚。已存小产权房是违反现行政策法规的，即使其是有意义的尝试，也应受到法律的规制，否则法律的尊严将受到严重的损害，但是对于并非那些占用耕地的小产权房，则不必采用过于严格的限制，因为：①该种“小产权房”的违法性主要源于有争议的二元土地制度，这种制度使得集体土地不具有与国有土地同样的市场交易资格，而这种制度本身就是值得商榷的，那么小产权房的违法性质就更需要合理看待；②国家是否有能力拆除为数众多的小产权房，也是一个值得质疑的问题。对生活必需品的拆除，必然遭到民众的抵制，即使有相应的金钱补偿及安置也难以抚慰民众，更何况实际情况是，合理的补偿和安置本身的实现也是具有难度的；③大部分购买小产权房的民众是出于生活上的需要而非投资，允许这部分小产权房存在也有助于缓解我们当前的高房价及住房紧张问题，更何况对建好房屋的拆除是对人力物力的极大浪费，综上所述，对于该类房屋，使其补足土地出让金等必要费用，并处以相应罚款后，可适用“罚后转正”的方式允许居民继续合法使用。
（3）借鉴经济适用房的特点，对“小产权房”设置一定的门槛，首先保障离农进城者的居住，而且要严禁利用“小产权房”投资的行为，以保障居住、降低房价、缓解住房压力为主要目的。当前，“小产权房”还未被法律所认可，投资风险偏高，多为生活必须者所购买，一旦放松管制，必然引起大量投资者的关注，如果“小产权房”被投资者做占据，则是违背初衷的，因此“合法化”过程中要注意对购房者的审查，对于不适格的购买者，可限制其购买资格。
参考文献：
[1]李集合，王欢.宅基地流转的法律问题研究——以宅基地使用权继承和“小产权房”问题为切入点[J].《政法学刊》，2013年第3期
[2]郭旭红.我国农村小产权房的危害及其解决途径[J].《农业经济》，2012年第9期
[3]邹宁.浅谈小产权房的合法化[J].《法制与社会：旬刊》，2013年第22期
[4]操小娟.“小产权房”的法律问题及相关制度的完善[J]，《华中科技大学学报：社会科学版》，2008年第6期
[5]芦丽丹.“小产权房”法律问题研究及政策建议[J].《现代商业》，2011年第8期
[6]李永东.“小产权房”问题及其背后土地制度问题的初步探索——基于社会演化的视角[J].《北京社会科学》，2013年第1期
作者简介：
李思敏，女，陕西岐山人，中南财经政法大学法学（涉外经贸法方向）专业，2011级本科在读。
关键词：小产权房；土地制度；集体所有；合法化
一、土地制度与“小产权房”
1.相关土地制度
我国实行土地社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，具体而言是城市市区的土地属国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有外，属农民集体所有。个人享有并可转让土地使用权，集体所有土地具有更严格的限制，其使用权一般仅为本集体成员所有且只允许在本集体成员之间流转，如需转让给集体以外的其他人，必须由国家征收转为国有土地后才能进行，集体成员不能自行将其所有的集体土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设。
同时，我国土地实行用途管制，限制农用地转为建设用地。要改变土地的（权属和）用途必须经过审批并办理登记，任何单位和个人违反土地利用总体规划将农用地改为建设用地，均应承担相应的法律责任。
2.对“小产权房”的理解
“小产权房”并非法律术语，它是人们在生活中形成的一种惯常的叫法，与“大产权房”相对，该组概念在实践中有不同的解释，本文中笔者所研究的“小产权房”特指在集体所有的土地上建造，并转让给非集体成员的不具有国家县级以上房地产管理部门颁发产权证的房屋。在该定义中，我们需要注意以下几点：
（1）小产权房由谁建造：此种房屋可以是农民自行修建，也可以是村委会自行组织成员建造，或者村委会与房屋开发商合作进行房地产开发，对其建筑单位在所不问。
（2）小产权房所用土地性质：必须为农民集体所有的土地，即农用地、宅基地、农村集体经营性建设用地或公益性建设用地，该种土地非经法定程序不能对外转让，只能在集体成员间流转。
（3）小产权房由谁使用：在本集体经济组织成员依法定程序无偿取得宅基地使用权后，自建自用住宅；或集体经济组织，为解决本集体成员住宅需求，在符合土地利用规划的前提下，由村民出资集中建造住宅的情况下，由于居住者本身对土地上之房屋享有合法权利，故不牵扯“小产权”的问题，只有在房屋转让给不具有土地使用权的人时，才造成购房者无法取得正规的房产证，只能获得由乡政府制作的“房产证”或其他证明文件的情况。
农民集体是集体土地的所有权者，由所有权者颁布的产权证明因符合双方意思而产生效力，但由于我国土地制度的特殊限制，这种“小产权证”不受法律的保护，不同于“大产权证”而徘徊在法律的边缘。
二、“小产权房”产生的原因
近年来，小产权房的数量增加迅速，许多开发商与购房者不顾违法的风险，纷纷投身其中，当一项法律规定与社会现实出现大量冲突的时候，必然存在着不可忽略的社会现实，对于“小产权房”也是如此。
1.对于购房者
首先，高房价已经超出了许多人的承受能力，但房屋作为人们生活的必需品与心灵的依托又是不可缺少的，而小产权房因为不需要缴纳土地出让金和各项税费，价格明显低于类似地段的一般商品房，因而成为了不错的选择。
其次，我国当前对“小产权房”的监管力度不够，开发商与购房者几乎完全无视法律的规定，成片成片的小产权房拔地而起，监管当局却始终未能采取有效的措施。而当房屋建造完毕出售时，一般消费者都认为国家不会不顾社会稳定而严厉处置，所以都“放心大胆”的购买，使得“小产权房”市场呈现出生机勃勃的态势。
再次，现行住房保障系统的运行效果有限，其数量相比于无购买能力的购房大军来说明显不足，同时又因为门槛偏高、地段过偏和面积不合理等一些问题，而无法满足人们的需求，实际生活中购买过程的不透明、不公平的现象，更是增大了购买难度，因此还是有大量人无奈选择购买小产权房。
2.对于集体土地所有者与使用者
土地是笔巨大的财富，对于以耕作为生的农民来说，土地是最重要的生产资料，随着现代化的加快，越来越多的人们离开土地去城市中寻找工作，将土出租或转让来获得资金，然而在现行土地制度之下，集体土地必须经国家征收转为国有后才能进一步转让，其只能获得国家征收所给予的补偿金而无法从后续的转让中获利，且该笔一次性补偿金数量较少。
与此相比，集体组织不通过国家，直接在其所有土地上建造房屋并出卖，便可以相对低廉的成本获得远高于补偿金的收入，在个体理性与利益的驱动下，农民、乡政府与开发商的合作才屡禁不止。
三、当前为何禁止“小产权房”
1.出于对农民利益的保护
禁止小产权房的法律依据是我国的二元土地制度，那为什么会建立这种二元的土地管理制度呢？建国初期，我国进行土改，将个人土地收归国有，完成了向社会主义的过渡，之后，在发展城市的同时，对农村土地实行集体所有，其目的在于倾斜性的保障农民的利益，防止城市资本在流转过程中对农民土地的侵蚀，保障农民在土地上的基本权利。农民在社会发展中处于相对弱势，其对土地具有极强的依附性，如果允许其权利像国有土地使用权一样流转，大量资本会来挖掘这片财富，农民可能在短期利益面前放弃土地，也有可能被迫接受少量金钱而失去土地。因此，法律对此进行明确规定，使农村土地稳定存在，打消了外界的购买企图，保障农民的权益。
2.出于对粮食安全的保障
一定比例的粮食自给是一国安全的必要保障，随着城镇化进程的加快，耕地面积骤减，我国粮食安全问题已变得越来越突出。“小产权房”是一种典型的侵蚀耕地的形式，农民进入城市首先会减少农耕人数，如果允许其将土地出卖，必然会进一步减少耕地面积，当前法律禁止小产权房旨在鼓励农民进城时，将其所有的耕地转让给集体成员，以保持耕地面积的稳定，缓解城市化与粮食产量间的矛盾。
3.出于对政府财力的维护
按照法定程序，小产权房应先由政府征收，在支付补偿金后将土地转为国有，政府再向开发商转让使用权收取土地出让金，这“一进一出”的差价为政府创造了可观的收入。在我国现行财政制度之下，地方财力较为薄弱，土地是地方收入的重要来源，“小产权房”直接跨过政府与开发商进行交易，使政府在这一环节中的利益落空，政府因此而制止“小产权房”也是可能的。
抛开政策目的，我国土地的二元结构正如经济学上的“价格歧视”，相同的土地产品，对不同的买者采取不同的价格。“二元土地制度”通过户籍区分购买者，通过法律规定限制购买者之间的转卖，“小产权房”的产生打破了不同购买者之间的转卖限制，使得这种价格歧视难以维持，国家要继续保持垄断利润，即需要阻止“小产权房”，这是容易理解的。
四、如何对待“小产权房”
1.十八届三中全会改革方向的启发
虽然在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布之后，两部委发布了《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》打消了社会各界关了放开“小产权房”的猜想。但是大会决定关于建立城乡统一的建设用地市场的阐述确实可以给予“小产权房”问题一定的启发。
（1）在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。也就是说对于集体所有土地（农用地、宅基地、农村集体经营性建设用地、集体公益性建设用地），《决定》对其中之一允许与国有土地同等入市，但前提条件是“符合规划和用途管制”，这与《土地管理法》的思路是一致，注重保护耕地。
（2）完善土地租赁、转让、抵押二级市场。关于“建立城乡统一的建设用地市场”被放在“加快完善现代市场体系”一部分，同时《决定》提出市场在资源配置中起决定性作用，而更加重视市场的作用、尊重市场规律就要求健全土地的流转制度。
（3）缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。征地制度的完善如果可以使农民从土地上获得合理的收入，那么其合法、低风险性将使农民建造“小产权房”便失去了动机和意义，从而吸引更多土地，降低“小产权房”市场的土地供应量，使保障农民利益和规制土地市场一举两得。
（4）建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。“土地增值的收益分配”是土地利益的核心，“小产权房”的存在正是政府与集体和个人争夺这种利益的表现。建立土地增值收益分配机制就是让农民、让集体感受到经济发展所带来的利益，这也是实现社会公平所必需的。
2.“小产权房”的合法化
笔者认为，对小产权的合法化存在一定必要性，原因在于：①随着农村人口向城市的流动，大量集体土地被闲置，使土地也产生了向“城市”流动的必要性，因此对集体土地流转严格的禁止将会限制城市化的进程，“小产权房”是农民与集体的自发探索，是对集体土地利用方式的新尝试，对于其合理部分法律应予“合法化”；②随着我国市场经济的深入发展，市场主体的平等地位、土地的自由流转已是不可阻挡的趋势；③已存的大量“小产权房”处于不被法律认可的状态，对于民众利益的保护及法律威严的维护是极其不利的，适当的承认“小产房”的存在是法律对社会现实的必要反馈，有利于将社会运行更多的纳入到法律的规范中来。然而现阶段对集体土地的特殊限制依然有其意义，因此在“放松”与“合法化”的过程中还应该坚持以下一些原则：
（1）对于占用耕地和基本农田的小产权房应该严格限制，在农用地上建造的小产权房应该予以拆除，对开发商予以严厉处罚，已经入住而不便于拆除的，也应该在别处补偿至少同等质量、面积的土地用于耕作。笔者认为“对耕地的保护”是限制小产权房重要意义所在，因此在合法化过程中决不允许对耕地的损害。
（2）对非占用耕地的存量小产权房进行费用补缴或处罚。已存小产权房是违反现行政策法规的，即使其是有意义的尝试，也应受到法律的规制，否则法律的尊严将受到严重的损害，但是对于并非那些占用耕地的小产权房，则不必采用过于严格的限制，因为：①该种“小产权房”的违法性主要源于有争议的二元土地制度，这种制度使得集体土地不具有与国有土地同样的市场交易资格，而这种制度本身就是值得商榷的，那么小产权房的违法性质就更需要合理看待；②国家是否有能力拆除为数众多的小产权房，也是一个值得质疑的问题。对生活必需品的拆除，必然遭到民众的抵制，即使有相应的金钱补偿及安置也难以抚慰民众，更何况实际情况是，合理的补偿和安置本身的实现也是具有难度的；③大部分购买小产权房的民众是出于生活上的需要而非投资，允许这部分小产权房存在也有助于缓解我们当前的高房价及住房紧张问题，更何况对建好房屋的拆除是对人力物力的极大浪费，综上所述，对于该类房屋，使其补足土地出让金等必要费用，并处以相应罚款后，可适用“罚后转正”的方式允许居民继续合法使用。
（3）借鉴经济适用房的特点，对“小产权房”设置一定的门槛，首先保障离农进城者的居住，而且要严禁利用“小产权房”投资的行为，以保障居住、降低房价、缓解住房压力为主要目的。当前，“小产权房”还未被法律所认可，投资风险偏高，多为生活必须者所购买，一旦放松管制，必然引起大量投资者的关注，如果“小产权房”被投资者做占据，则是违背初衷的，因此“合法化”过程中要注意对购房者的审查，对于不适格的购买者，可限制其购买资格。
参考文献：
[1]李集合，王欢.宅基地流转的法律问题研究——以宅基地使用权继承和“小产权房”问题为切入点[J].《政法学刊》，2013年第3期
[2]郭旭红.我国农村小产权房的危害及其解决途径[J].《农业经济》，2012年第9期
[3]邹宁.浅谈小产权房的合法化[J].《法制与社会：旬刊》，2013年第22期
[4]操小娟.“小产权房”的法律问题及相关制度的完善[J]，《华中科技大学学报：社会科学版》，2008年第6期
[5]芦丽丹.“小产权房”法律问题研究及政策建议[J].《现代商业》，2011年第8期
[6]李永东.“小产权房”问题及其背后土地制度问题的初步探索——基于社会演化的视角[J].《北京社会科学》，2013年第1期
作者简介：
李思敏，女，陕西岐山人，中南财经政法大学法学（涉外经贸法方向）专业，2011级本科在读。