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摘要：婚姻法中第46条引入离婚损害赔偿的规定后,实践中越来越多的人通过签订“忠诚协议”来捍卫自己的婚姻。对于忠诚协议的效力是否予以承认在实务界和理论界都引起了激烈的争议。基于对两种观点的分析,认为忠诚义务是《婚姻法》明文规定的法律义务,违反它应该承担相应的法律后果,对忠诚协议的效力应该予以承认,同时忠诚协议是与人身关系有关的特殊协议,对其应当采取谨慎的态度,即对其进行严格的条件限制。
关键词：忠诚协议;效力;道德
中图分类号：C913 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）05-0242-02
1 问题的提出
随着社会的发展,我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样,但婚外情的发生,是导致离婚的主要原因之一。经济的快速增长,经济利益的追求,思想观念的变化,对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意,同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实,互相尊重”,在分则第46条中引入了“因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度,赋予无过错方民事损害赔偿请求权”,第46条关于民事损害赔偿的规定,给人们以启示,使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议,约定若一方背叛夫妻感情,有不忠行为,将自愿受到惩罚,惩罚的内容多种多样,如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等,这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼,“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定,围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。
2 围绕忠诚协议的争议
2.1 司法实务中的判决
由于法律没有明文规定,同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。
2.1.1 判决有效
2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子:原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务,双方感情已经破裂为由向法院起诉,要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”,支付自己30万元。2002年6月底,上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下:夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。法律未作具体规定,但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议,实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则与精神.双方在没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订协议,协议的内容未损害他人利益,因而当然有效,应受法律保护。
2.1.2 判决无效
2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”,2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情,遂提出离婚,同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后,准予离婚,但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下:《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定,法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定,而且婚姻家庭关系有很强的人身属性,是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中,当事人的“忠诚协议”没有法律依据,其当然没有法律效力。
2.2 学者看法
随着“忠诚协议”的使用越来越多,忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论,产生了两种对立的观点,即有效说和无效说。
2.2.1 有效说
有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点:
（1）忠诚义务是法定义务。
新《婚姻法》将夫妻之间的忠诚义务写进法律,使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面,既然被写入法律,就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反,应当受到法律的追究,承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定,但是法无明文规定则自由,法律没有对忠诚协议进行禁止,则其效力就应当予以承认。
（2）婚姻关系的本质含有契约性。
婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面:一方面,其具有强烈的人身属性;另一方面,法律予以干预,不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性,只要双方的协议出于自愿、意思真实,没有违反法律的规定,没有损害其他人和社会公共利益,就应该承认其有效。
（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定。
忠诚协议涉及婚姻关系,但婚姻法对其没有规定;忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定,忠诚协议具有法律效力:首先,当事人具备完全的民事责任能力;其次,当事人意思表示真实;再次,其内容没有违法之处。
2.2.2 无效说
与有效说相反,无效说否认忠诚协议的效力,其理由有如下几点:
（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果。
婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定,对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形,此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范,法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束
（2）人身关系不能通过契约进行调整。
人身关系具有不同于合同关系的特殊性,人身关系不能通过协议设立,人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系,忠诚义务是婚姻关系中的人身关系,其当然不能通过协议进行约定。
（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突。
人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况,忠诚义务应当予以让步,法律保护更大的法益。
3 笔者看法
结合实践和法律规定,对忠诚协议进行分析之后,我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点:
（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限。
法律与道德相辅相成,互为补充,调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变,没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小,人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下,法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。
（2）忠诚义务是婚姻的本质要求。
婚姻关系的本质并非是契约性,其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实,互相尊重”写入婚姻法,表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是,第4条的地位是一条倡导性的规定,而非强制性的规定,并且婚姻法分则中未对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定,但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法,是基于婚姻关系的社会属性的考虑。
（3）婚姻法的特殊性。
《婚姻法》是民法体系下的特殊法,婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性,婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中的规定只能部分适用婚姻家庭关系,婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的;婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性,婚姻法中的规定大多是强制性的规范,当事人的选择余地较少。 因此,对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度,可以规定严格的生效条件予以适当限制。
4 结语
“夫妻忠诚协议”是夫妻忠实责任的具体化,符合婚姻法的精神和基本原则。忠诚协议的出现也体现人们维权意识的提高,法律对于忠诚协议应当予以承认和保护。通过法律对其予以统一,使其在实务中的运用有法可依,有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性,对于忠诚协议的认定规范应持一种谨慎的态度,使其不过于自由化。
参考文献
［1］曹诗权,孟令志,陈苇,麻昌华.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，2001.
［2］王歌雅.中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展［M］.哈尔滨：黑龙江大学出版社,2008.
［3］强音.试论夫妻忠诚协议的效力［J］.法学研究,2010.
［4］张玉英,余暮,彭慧玲.对“夫妻忠诚协议”的法律思考［J］.辽宁行政学院学报,2010,（1）.
关键词：忠诚协议;效力;道德
中图分类号：C913 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）05-0242-02
1 问题的提出
随着社会的发展,我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样,但婚外情的发生,是导致离婚的主要原因之一。经济的快速增长,经济利益的追求,思想观念的变化,对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意,同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实,互相尊重”,在分则第46条中引入了“因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度,赋予无过错方民事损害赔偿请求权”,第46条关于民事损害赔偿的规定,给人们以启示,使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议,约定若一方背叛夫妻感情,有不忠行为,将自愿受到惩罚,惩罚的内容多种多样,如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等,这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼,“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定,围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。
2 围绕忠诚协议的争议
2.1 司法实务中的判决
由于法律没有明文规定,同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。
2.1.1 判决有效
2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子:原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务,双方感情已经破裂为由向法院起诉,要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”,支付自己30万元。2002年6月底,上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下:夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。法律未作具体规定,但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议,实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则与精神.双方在没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订协议,协议的内容未损害他人利益,因而当然有效,应受法律保护。
2.1.2 判决无效
2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”,2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情,遂提出离婚,同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后,准予离婚,但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下:《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定,法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定,而且婚姻家庭关系有很强的人身属性,是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中,当事人的“忠诚协议”没有法律依据,其当然没有法律效力。
2.2 学者看法
随着“忠诚协议”的使用越来越多,忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论,产生了两种对立的观点,即有效说和无效说。
2.2.1 有效说
有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点:
（1）忠诚义务是法定义务。
新《婚姻法》将夫妻之间的忠诚义务写进法律,使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面,既然被写入法律,就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反,应当受到法律的追究,承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定,但是法无明文规定则自由,法律没有对忠诚协议进行禁止,则其效力就应当予以承认。
（2）婚姻关系的本质含有契约性。
婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面:一方面,其具有强烈的人身属性;另一方面,法律予以干预,不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性,只要双方的协议出于自愿、意思真实,没有违反法律的规定,没有损害其他人和社会公共利益,就应该承认其有效。
（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定。
忠诚协议涉及婚姻关系,但婚姻法对其没有规定;忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定,忠诚协议具有法律效力:首先,当事人具备完全的民事责任能力;其次,当事人意思表示真实;再次,其内容没有违法之处。
2.2.2 无效说
与有效说相反,无效说否认忠诚协议的效力,其理由有如下几点:
（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果。
婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定,对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形,此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范,法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束
（2）人身关系不能通过契约进行调整。
人身关系具有不同于合同关系的特殊性,人身关系不能通过协议设立,人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系,忠诚义务是婚姻关系中的人身关系,其当然不能通过协议进行约定。
（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突。
人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况,忠诚义务应当予以让步,法律保护更大的法益。
3 笔者看法
结合实践和法律规定,对忠诚协议进行分析之后,我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点:
（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限。
法律与道德相辅相成,互为补充,调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变,没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小,人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下,法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。
（2）忠诚义务是婚姻的本质要求。
婚姻关系的本质并非是契约性,其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实,互相尊重”写入婚姻法,表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是,第4条的地位是一条倡导性的规定,而非强制性的规定,并且婚姻法分则中未对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定,但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法,是基于婚姻关系的社会属性的考虑。
（3）婚姻法的特殊性。
《婚姻法》是民法体系下的特殊法,婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性,婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中的规定只能部分适用婚姻家庭关系,婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的;婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性,婚姻法中的规定大多是强制性的规范,当事人的选择余地较少。 因此,对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度,可以规定严格的生效条件予以适当限制。
4 结语
“夫妻忠诚协议”是夫妻忠实责任的具体化,符合婚姻法的精神和基本原则。忠诚协议的出现也体现人们维权意识的提高,法律对于忠诚协议应当予以承认和保护。通过法律对其予以统一,使其在实务中的运用有法可依,有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性,对于忠诚协议的认定规范应持一种谨慎的态度,使其不过于自由化。
参考文献
［1］曹诗权,孟令志,陈苇,麻昌华.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，2001.
［2］王歌雅.中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展［M］.哈尔滨：黑龙江大学出版社,2008.
［3］强音.试论夫妻忠诚协议的效力［J］.法学研究,2010.
［4］张玉英,余暮,彭慧玲.对“夫妻忠诚协议”的法律思考［J］.辽宁行政学院学报,2010,（1）.