王老吉的最后一支好签

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  其一:两个“王老吉”为什么回避在法院对簿公堂,而选择无需、也不得公开细节的仲裁庭?
  其二:《商标法》究竟在保护什么?
  
  加多宝的唯一好签
   事实上,广药同意仲裁是加多宝能抽到的最好“签”。
   如此分析的原因在于,面对广药集团“光脚的不怕穿鞋的”似的要挟,加多宝出于自身的商业利益,最终还是要选择忍辱负重地“续租”的。而“续租费”究竟多少就很值得考量了。
   如果依据加多宝对外宣称的2011年170亿元,2015年目标500亿元的销售额,法官死磕当年其与广药集团约定的“比例”,加多宝的“续租费”一定不菲。但真正的销售额有多少,只有加多宝才心知肚明。法院判决是要向社会公开的,如果对簿公堂,加多宝恐怕不仅占不到便宜,还会泄露了真实销售额的商业秘密。
   仲裁和法院不一样,说白了就是找三五个彼此都信赖的中间人“劝架”。劝架的人可以不讲法律,但必须讲情理。道理说通了,中间人就开个价格,你情我愿之后,争执就算了了。而且仲裁讲究“私密”,加多宝真正给了多少,未经当事人许可,任何人必须三缄其口。
   经过仲裁员的斡旋和两者讨价还价,消费者倒是可以放心地畅饮那听原准备收藏的红色罐子,但加多宝却为此又增加不菲的“商标使用费”。这也许是一个皆大欢喜的次优选择,但也因此引出了下一个更深层次的思考:
   其二,为什么“合情”、“合理”的事却触碰了“不合法”的红线?
   多个商家共用一个品牌的案例并不鲜见。沃尔沃汽车其实并非为同样名声大噪的沃尔沃集团所属,前者早在1999年就由后者出售给了福特,福特又在十年后转手给了李书福。大名鼎鼎的“兰博基尼”也有两个,一边是卖顶级豪华跑车;一边却卖的是手机、服装,甚至咖啡机。而在国内,“小肥羊”早就遍地开花,而“皇氏甲天下”也是皇氏乳业和海霸王(汕头)食品共同拥有,各地出现的“五洲”、“安康”、“友谊”医院也早已司空见惯……
   “一兔走,百人逐之,非以兔为可分以为百,由名之未定也。”加多宝“喂肥”的王老吉这只“兔子”,却遭到广药集团年复一年日益疯狂的“追逐”。法律的尴尬随之暴露——商标法究竟在保护什么?
  
  商标法究竟在保护什么?
   在这里,我们有必要梳理一下关于商标法规定及其变迁,以及加多宝身陷其中的尴尬。
   商标之所以能归为财产,是因为具有为消费者提供产品信息的价值,进而降低其搜索信息的成本。而消费者为了节省这个成本,就会愿意用更高的溢价来购买商品。在一个完全竞争的市场中,商标就这样最终被转化为商家的利润。但是,商家要传递这个信息就需要付出成本。商标保护制度正是为了鼓励商家自己传播自己的搜索信息,防止其他商家搭便车,应运而生的。而当一个商标“退化”为一个品类共用名称后,就不是一个商家,而是一类企业在为这个品类的产品信息传播支付成本。
   这背后并非有多高深的法学理论,而是源于最基本的经济学原理:因为彼此都在付出,所以共用名称就是“共有财产”;而商标为一家所树立,则属于“私有财产”,两者泾渭分明。
   我国1993年修订的《商标法》正是基于这个原因,将“共用名称不得赋予商标专用权”作为有关商标注册的一般原则。国外更是一样,曾作为注册商标的Jeep(吉普)、Freon(氟里昂)和Aspirin(阿司匹林)都在“退化”为共用名称后,不再成为一家公司独占的知识产权。而作为中国商标权制度样板的美国商标权制度,则在此基础上进一步规定,只有“如果允许他人继续使用这个名称,可能会使消费者对其购买产品的来源产生迷惑”时,商标权才会得到保护。
   从这一视角出发,发生在两个“王老吉”身上的事却颇有些翻云覆雨的味道。
   如果不是广药集团乐此不疲地提醒,消费者恐怕都不知道手里的这罐饮料和药厂有什么关系,也不会介意其中的商标权又是怎样的几经倒手。在他们心中,“王老吉”早就成为“预防上火功能饮料”的代名词。比起手里那瓶“红罐”,“绿盒”才真的应该让他们觉得“迷惑”。
   如果说广药集团是在用《商标法》维护自己的合法权益,那么相比于加多宝巨资营销和传播换来的“王老吉”的市场美誉,究竟是谁在搭便车?又应该是谁跳出来指责被“恶意竞争”?
   加多宝今天遇到的“理亏”源于2001年《商标法》的那次“大跃进”式修改。这次修改建造了一条准许共用名称商标化的法律通道:“共用名称经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册”。原本作为“保留地”的共用名称,由于这一条款的规定,无声无息间变成了一块“先下手者”都有机会攫取利益的“处女地”,而原本归属全体使用者所有的共有财产,一夜之间便化作了可望成为私有财产的“无主物”。
   令加多宝后悔不已的是,加多宝是1995年从广药集团取得红罐王老吉商标使用权的(1997年开始支付商标使用费),而当年尚处2001版《商标法》修订之前。如果港商陈鸿道当年能少些对知识产权的“敬畏”,用“拿来主义”造成“王老吉”属于商品品类而非商标的既成事实,估计也少了如今遇到的烦恼。
   法律的确是一把威力无比的双刃剑,防身者持之则可持正义之天平,恶攻者持之则长邪恶之罪孽。市场竞争中的一方利用法律打击对手,即便谈不上不道德,也算得上是一类非常典型的刻薄行为。如果这种“刻薄行为”反映的只是市场竞争自身的激烈对抗,那么各家企业都只能风险自担,无话可说。问题是,如果是法律规则激发了这种刻薄行为,那么这一法律本身是否有必要进行一下反省?
   一个拥有市场优势的企业势必做出了大量而多样的产品宣传,必要经过了一段时间的经营和使用才在消费者中产生影响。市场份额是消费者通过用钱“投票”衡量的市场优势,而消费者调查则是事后了解的主观意见。这些办法都能从不同侧面反映一个企业的市场优势。商标的本质意义不是便利消费者,而是强化企业的市场竞争力量。2001版《商标法》无视判断“商标”归属的核心要素——市场优势,仅以先下手为强为判断理由,其本末倒置也来得太过武断。
  
  恶法亦法?
   民间有这样的段子:“你跟他讲法律,他跟你讲政策,你跟他讲政策,他跟你耍流氓,你跟他耍流氓,他跟你讲法律。”
   在好的制度下,市场竞争的结果应该是“强者更强”。加多宝显然是一位市场中的“强者”。但让加多宝难堪的是,即便是苍白的法律也并非站在自己一边。
   我们的不少法律不但没有鼓励市场竞争中的“强者更强”,反而是在增加交易摩擦,进而沦为垄断一方扫荡市场的“尚方宝剑”。无数的案例在提醒我们,这些法律一旦介入某一经济领域,政策替代市场,必然造成这个领域的提前“洗牌”。2001版《商标法》正好是这样的诠释:只要一家企业一旦在市场竞争中临时性取得了相对的业绩优势,就可以借助这部法律将一时的优势转化为一世的胜势,独享原本只能与他人分享的财产资源。一言以蔽之,这一规则是在强化垄断,帮助大企业实现其通过市场竞争本身无法取得的绝对垄断。
   在和国企的竞争中,民企往往是这个领域中的后来参与者,即便不考虑竞争中的其他非市场因素,国企早早地就赢在了起跑线上。两个“王老吉”正是不在同一起跑线上的赛跑者,起跑的差距对于广药而言意味着过高的预期收益,而对加多宝则意味着过高的预期成本:经营投入和市场风险。即便如此,加多宝还是追到了前面,这时广药集团立即请出手持“先者通吃”令牌的“裁判”。我们的法律,让加多宝在巨额的投入和市场的搏杀之后徒得了“为国有资产保值增值作贡献”的美名,而作为国有企业的广药集团,却可以高枕无忧地“依法”做起“寻租”的买卖。
   这样的法律究竟想保护什么?
  
  历史标签“王老吉”
   翻开王老吉的历史,诞生之日的1828年,起家时它还只是广州街市上的凉茶铺,品牌本属私人所有。新中国成立后,国家从私人手中赎买、收购了一大批私有企业,“王老吉”品牌正是在这一时期归属到国企“广药”。那一时期的“公私合营”确立了单一的全民或集体的共有财产制,迎来了中国经济的第一次起飞,也留下了日后积重难返的隐患。
   “广药”在接下来的40年中一直在生存线上苦苦挣扎,其产品几乎没有走出过两广,更不消说作为饮料的“王老吉”有多少美誉。直到上世纪末,民企加多宝集团的强势介入才让这个饮料“红”了起来。
   这一时期开始广泛流行私人从国家或者集体手中赎买共有财产,并且通过法律建立私有财产和共有财产平等保护的产权制度,可以说这一系列行为成为了推动中国经济继续腾飞的一股力量。但身处其中的商人们却也无时不在询问和思索,这一次财产制度变革是否能够如30年前一样成功?这其中是否暗含着未来发展的危机和新的障碍?
   从这个意义上讲,一瓶红罐“王老吉”或许会无意间成为一段当代中国商业史的缩影,成为60年来中国财产法律改革和经济发展历史的一个醒目的“商标”。
  
  
  编 辑 胡 茜
  E-mail:mengdanhu@gmail.com
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