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摘 要：以公司财产为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险。特别是大股东利用其特殊地位，要求公司为自己提供担保，将极大地损害公司利益。
关键词：公司控制权；对外担保；善意第三人
公司为他人提供担保，包括为本公司股东提供担保，并非都对公司不利，法律不宜一律禁止。但是以公司财产为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，应当慎重。特别应当防止大股东利用其特殊地位，要求公司为自己提供担保，损害公司利益。《公司法》16条对此作出了严格的程序规定。
一、公司控制权
自1932年美国学者伯利与米恩斯出版《现代公司与私有财产》一书以来，公司控制权问题成为公司法研究的热点，历经70多年的争论而持久不衰。“一个被授予权力的人，问题面临滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。” 中国2004年崩溃的德隆系控股；参股企业200余家，包括5家上市公司和18家金融机构，德隆的崩溃不但造成其控制的5家上市公司的崩盘，给众多投资者留下无尽的伤痛，而且还给社会留下高达570亿元的负债，其中金融领域负债340亿元，实业负责230亿元，这些巨额负债最终只能由公司债权人和社会公众默默承受。 2005年格林柯尔系弊案的败露再次向人民提示不受约束的公司控制权将给投资者、债权人以及整个社会的经济秩序带来巨大的危害。因此，约束公司控制权正当行使，促使投资者在通过控制公司实现自身利益最大化时不以公司和公众正当利益为代价，成为公司法无法回避的重要任务。2005年《公司法》和《证券法》引入了实际控制人概念，并且将之独立于公司控股股东进行了专门规范。《公司法》对实际控制人的规范主要体现在第16条和第21条。
二、2005年《公司法》实施之前中国公司担保状况
我国1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第214条第3款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责任取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。上述规定引发极大争议，争议观点主要有：1、该规定仅是对董事和经理忠诚义务的规定而不是对公司担保能力的规定；2、该规定不仅是对董事和经理忠诚义务的规定而且也是对公司担保能力的规定；3、该规定不是对公司担保能力的规定，但也不仅是对公司董事和经理忠诚义务的规定，还是对董事会决策权的限制，即公司有权为公司股东或者其他个人提供担保，但是须经股东会决议。
2000年12月最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。但是争议并未得到根本性的解决，公司对外担保以及直接为股东担保的行为比比皆是，在上市公司中也极为常见。
为遏制上市公司直接为股东担保的行为，防范风险，证监会于2000年6月6日发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”通知发布后，上市公司直接为股东担保的行为得到遏制，这种担保形式逐渐减少，所占份额也迅速下降。
2003年8月23日证监会与国资委联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，再次强调上市公司不得为股东及其附属企业担保，并规定上市公司不得为腔股50%以下子公司、负债水平高于70%的公司进行担保，并对担保总量进行了控制性规定，“上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%”，以控制担保的风险。
不过，证监会的上述两个通知始终面临合法性的质疑，因为根据一般法律原则和我国《立法法》规定，部门规章只能规定如何具体执行法律、行政法规，而无权剥夺社会主体的权利，更何况上述两个通知是否属于行政规章都有疑问，有的认为属于政策，有的认为其只是行业规范。从司法角度而言，即使上市公司违反了上述规定提供担保，根据我国《合同法》第52条规定，该项担保仍然有效。此外，上述通知仅规范了上市公司擔保问题，而对有限公司和非上市股份公司担保问题未作规定。面对公司对外担保造成的严重问题和法律规范的无力，越来越多的人主张修改公司法严格规制公司对外担保行为。
三、2005年《公司法》第十六条分析
2005年修订的《公司法》对日益严重的公司担保问题作出了明确回应，该法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。与原公司法相比，新《公司法》规定的公司担保制度系统而科学。
《公司法》第16条属于对章程的授权性规定。公司对外投资或者为他人提供担保的权属分配，从公司治理结构的根本体制上看，我国并没有实行董事会中心主义的控制模式，而是股东会和董事会分权控制的结构。《公司法》第38条规定的股东会职权第1项为“决定公司的经营方针和投资计划”，第47条规定的董事会职权的第3项为“决定公司的经营计划和投资方案”。从字面分析，经营方针具有战略性，涉及公司的目的及公司股东的长远利益，由股东会作出决定比较适当。为落实确定的经营方针，股东会同样应当决定公司重大的投资计划，毕竟股东是公司全部利益的第一关切人，是公司的终极所有者即公司剩余索取权享有人，公司重大投资计划的任何闪失会直接造成股东利益的损失。
《公司法》规定的董事的其他职权中表述“方案”时用“制订”，与本项职权中使用的“决定”具有明确的区别。据此，可以看出，《公司法》第16条的立法本意应为：股东会和董事会均有权对公司向其他企业投资作出决定，具体如何安排由公司章程作出规定。立法者既要考虑投资者的利益关切，又要考虑大公司实际动作的效率要求，平衡的办法就是把权力交给公司的设立人，由他们根据公司的实际情况在章程中作出约定，公司为他人的债务提供担保的情况也是如此。
如果公司章程中没有对投资和担保加以规定，第三人的权利如何保护？笔者认为，在现行法律制度框架下，必须遵守如下规则：1、第三人在接受公司投资可担保时，应当审查公司的章程。2、在章程没有明确规定决议机构权限时，股东会或董事会作出的决议都是可接受的有效文件。3、充分考虑保护善意第三人利益。
关键词：公司控制权；对外担保；善意第三人
公司为他人提供担保，包括为本公司股东提供担保，并非都对公司不利，法律不宜一律禁止。但是以公司财产为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，应当慎重。特别应当防止大股东利用其特殊地位，要求公司为自己提供担保，损害公司利益。《公司法》16条对此作出了严格的程序规定。
一、公司控制权
自1932年美国学者伯利与米恩斯出版《现代公司与私有财产》一书以来，公司控制权问题成为公司法研究的热点，历经70多年的争论而持久不衰。“一个被授予权力的人，问题面临滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。” 中国2004年崩溃的德隆系控股；参股企业200余家，包括5家上市公司和18家金融机构，德隆的崩溃不但造成其控制的5家上市公司的崩盘，给众多投资者留下无尽的伤痛，而且还给社会留下高达570亿元的负债，其中金融领域负债340亿元，实业负责230亿元，这些巨额负债最终只能由公司债权人和社会公众默默承受。 2005年格林柯尔系弊案的败露再次向人民提示不受约束的公司控制权将给投资者、债权人以及整个社会的经济秩序带来巨大的危害。因此，约束公司控制权正当行使，促使投资者在通过控制公司实现自身利益最大化时不以公司和公众正当利益为代价，成为公司法无法回避的重要任务。2005年《公司法》和《证券法》引入了实际控制人概念，并且将之独立于公司控股股东进行了专门规范。《公司法》对实际控制人的规范主要体现在第16条和第21条。
二、2005年《公司法》实施之前中国公司担保状况
我国1993年《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第214条第3款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责任取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。上述规定引发极大争议，争议观点主要有：1、该规定仅是对董事和经理忠诚义务的规定而不是对公司担保能力的规定；2、该规定不仅是对董事和经理忠诚义务的规定而且也是对公司担保能力的规定；3、该规定不是对公司担保能力的规定，但也不仅是对公司董事和经理忠诚义务的规定，还是对董事会决策权的限制，即公司有权为公司股东或者其他个人提供担保，但是须经股东会决议。
2000年12月最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，第4条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。但是争议并未得到根本性的解决，公司对外担保以及直接为股东担保的行为比比皆是，在上市公司中也极为常见。
为遏制上市公司直接为股东担保的行为，防范风险，证监会于2000年6月6日发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”通知发布后，上市公司直接为股东担保的行为得到遏制，这种担保形式逐渐减少，所占份额也迅速下降。
2003年8月23日证监会与国资委联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，再次强调上市公司不得为股东及其附属企业担保，并规定上市公司不得为腔股50%以下子公司、负债水平高于70%的公司进行担保，并对担保总量进行了控制性规定，“上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%”，以控制担保的风险。
不过，证监会的上述两个通知始终面临合法性的质疑，因为根据一般法律原则和我国《立法法》规定，部门规章只能规定如何具体执行法律、行政法规，而无权剥夺社会主体的权利，更何况上述两个通知是否属于行政规章都有疑问，有的认为属于政策，有的认为其只是行业规范。从司法角度而言，即使上市公司违反了上述规定提供担保，根据我国《合同法》第52条规定，该项担保仍然有效。此外，上述通知仅规范了上市公司擔保问题，而对有限公司和非上市股份公司担保问题未作规定。面对公司对外担保造成的严重问题和法律规范的无力，越来越多的人主张修改公司法严格规制公司对外担保行为。
三、2005年《公司法》第十六条分析
2005年修订的《公司法》对日益严重的公司担保问题作出了明确回应，该法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。与原公司法相比，新《公司法》规定的公司担保制度系统而科学。
《公司法》第16条属于对章程的授权性规定。公司对外投资或者为他人提供担保的权属分配，从公司治理结构的根本体制上看，我国并没有实行董事会中心主义的控制模式，而是股东会和董事会分权控制的结构。《公司法》第38条规定的股东会职权第1项为“决定公司的经营方针和投资计划”，第47条规定的董事会职权的第3项为“决定公司的经营计划和投资方案”。从字面分析，经营方针具有战略性，涉及公司的目的及公司股东的长远利益，由股东会作出决定比较适当。为落实确定的经营方针，股东会同样应当决定公司重大的投资计划，毕竟股东是公司全部利益的第一关切人，是公司的终极所有者即公司剩余索取权享有人，公司重大投资计划的任何闪失会直接造成股东利益的损失。
《公司法》规定的董事的其他职权中表述“方案”时用“制订”，与本项职权中使用的“决定”具有明确的区别。据此，可以看出，《公司法》第16条的立法本意应为：股东会和董事会均有权对公司向其他企业投资作出决定，具体如何安排由公司章程作出规定。立法者既要考虑投资者的利益关切，又要考虑大公司实际动作的效率要求，平衡的办法就是把权力交给公司的设立人，由他们根据公司的实际情况在章程中作出约定，公司为他人的债务提供担保的情况也是如此。
如果公司章程中没有对投资和担保加以规定，第三人的权利如何保护？笔者认为，在现行法律制度框架下，必须遵守如下规则：1、第三人在接受公司投资可担保时，应当审查公司的章程。2、在章程没有明确规定决议机构权限时，股东会或董事会作出的决议都是可接受的有效文件。3、充分考虑保护善意第三人利益。