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【摘要】当下，虚假广告在我国盛行，危害极大，我们极需一个有效的调整机制。围绕这一核心，文章从虚假广告的界定入手，从立法、行政审查以及执法不同角度对现行机制进行了评述，最后借鉴美国、法国的经验，提出了相关建议，旨在完善我国虚假广告治理的法律机制。
【关键词】虚假广告；治理；法律机制
一、虚假广告的界定
美国对虚假广告的定义“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的，均为虚假广告。”[1]根据虚假广告的上述定义，一般认为构成虚假广告需要具备以下要件：
（一）内容必须产生误导消费者、使消费者认知错误的结果。
（二）一般合理的消费大众会相信广告内容为真。
（三）广告中虚伪的部分应属于广告向消费者表述的重点。
二、我国法律机制在虚假广告治理上的缺陷
虚假广告现象之所以在我国屡禁不止，甚至愈演愈烈，其根本原因在于我国虚假广告治理上存在相当大的不足，其中既包括立法和执法方面的缺陷，也存在一定的社会原因。
（一）法律位阶较低、缺乏统一立法
我国现有的广告法律体系中，除了《中华人民共和国广告法》由全国人民代表大会常务委员会通过以外，其他如《广告管理条例》是由国务院制定的行政规章，而像《广告管理条例施行细则》、《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》、《农药广告审查办法》等法规则是由国家工商行政管理总局会同各相关部门制定的行政规章。其中法律位阶较低的行政法规和部门规章占绝大部分，而且分布较为零散，缺乏统一标准，致使执行力不强。虽说国家工商行政管理总局作为唯一的广告监督管理机关，根据实际情况分类别制定具体的规章本也无可厚非，但在当今虚假广告泛滥的情况下，总结治理经验由国务院或全国人大制定统一的行政法规或法律已显得十分必要。
（二）广告行政审查制度存在漏洞
我国《广告法》第三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。从这条规定看，现在社会上的各种虚假广告，尤其是有关各种药品、保健品和医疗器械的虚假广告本应是在广告审查阶段就被查处的，但为何却有如此之多的“漏网之鱼”呢？十分显然，现行的这套广告审查制度是存在漏洞的。
广告行政审查是国家行政审批活动的一种，是受国家制定的《行政许可法》约束的行政行为，所以它首先是需要当事人申请审查的，但如果当事人没有申请的话，审查机关也只能是“不申不理”。另外，广告审查是由多个部门分头负责，广告审查几个工作人员很难对广告法律法规有全面了解，而且对于涉及专业技术方面的问题更难以把握[2]，这也是制约广告审查制度发挥作用的一个重要原因。正是由于这些漏洞的存在，才使得相当一部分本应在审查阶段就被查处的虚假广告钻了空子，流向了社会，祸害了消费者。
（三）执法力度不严、违法成本过低
我国虚假广告泛滥到如此地步，监督管理机构的执法力度不严难辞其咎。除去这些主观因素外，客观地讲，工商行政管理部门的职能与其管理实力也不配套。工商行政管理部门担负着维护整个社会广告秩序的任务，现阶段其薄弱的基层力量难以充分发挥其管理职能，使众多虚假广告没有受到应有的惩戒。而且，日常监督管理不够，工商行政管理部门查处虚假广告主要还是依靠不定期的“严打”，却忽略了必要的日常广告监督检查。
虚假广告的违法成本过低也是助纣为虐的一个重要原因。我国《广告法》第三十七条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照此条规定，虚假广告在被广告监督管理机关查处后，要承担罚款和责令停业的行政责任，然而广告费用的一倍以上五倍以下的罚款，姑且不论这里的“广告费”在计算和确定上的难处，相较数十甚至上百倍的利润而言，这种处罚是对虚假广告构不成威胁的。至于三十七条所规定的刑事责任，我国《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。然而此处的“情节严重”缺乏具体标准、难以认定，实际操作性较差，执法机关多会因为种种原因，很少将案件移交司法，常常以罚代刑，即便移交司法，“二年以下有期徒刑或者拘役”的处罚结果也显过轻，对虚假广告者构不成致命打击。如此一来，虚假广告即便被查处，也会走进“虚假广告高额利润——交罚款——继续重操旧业”的恶性循环中去。
三、关于完善我国虚假广告治理机制的建议
笔者通过比较研究美国、法国在虚假广告治理上，结合我国国情，认为以下几点值得借鉴：
（一）完善健全的广告法律制度，治理虚假广告有法可依是前提，而其此法还必须具备可操作性，只有此法能依才能依法办事。
（二）严格的广告审查制度，以防代治才是治理的最高境界，通过对广告的事前审查，尽可能将那些虚假广告扼杀在摇篮阶段，避免它们去贻害大众。
（三）发达的行业自律自治机构，这些组织能够以行业的整体利益为出发点，以国家法律和行业规范为准则进行自我管理，同时还具备更加精通的行业内专业知识，不仅能减轻相关行政部门的压力，而且能够更好地达到整治的效果。
四、结束语
现阶段，我国正处于经济发展方式转变的关键时期，法制建设与经济的不同轨，造成了一些社会问题的法律调整机制不健全。本文所探讨的虚假广告的治理就是最好的例证。结合当下国情，针对虚假广告的治理问题，我们不能仅仅依靠法律层面，还要依靠经营者自律、行业监督以及社会监督，从多个层面去解决这一问题。
参考文献：
[1]吕蓉 广告法规管理[M]上海：复旦大学出版社，2006：269-270
[2]蒋恩铭广告法律制度[M]南京：南京大学出版社，2007：79
【关键词】虚假广告；治理；法律机制
一、虚假广告的界定
美国对虚假广告的定义“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的，均为虚假广告。”[1]根据虚假广告的上述定义，一般认为构成虚假广告需要具备以下要件：
（一）内容必须产生误导消费者、使消费者认知错误的结果。
（二）一般合理的消费大众会相信广告内容为真。
（三）广告中虚伪的部分应属于广告向消费者表述的重点。
二、我国法律机制在虚假广告治理上的缺陷
虚假广告现象之所以在我国屡禁不止，甚至愈演愈烈，其根本原因在于我国虚假广告治理上存在相当大的不足，其中既包括立法和执法方面的缺陷，也存在一定的社会原因。
（一）法律位阶较低、缺乏统一立法
我国现有的广告法律体系中，除了《中华人民共和国广告法》由全国人民代表大会常务委员会通过以外，其他如《广告管理条例》是由国务院制定的行政规章，而像《广告管理条例施行细则》、《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》、《农药广告审查办法》等法规则是由国家工商行政管理总局会同各相关部门制定的行政规章。其中法律位阶较低的行政法规和部门规章占绝大部分，而且分布较为零散，缺乏统一标准，致使执行力不强。虽说国家工商行政管理总局作为唯一的广告监督管理机关，根据实际情况分类别制定具体的规章本也无可厚非，但在当今虚假广告泛滥的情况下，总结治理经验由国务院或全国人大制定统一的行政法规或法律已显得十分必要。
（二）广告行政审查制度存在漏洞
我国《广告法》第三十四条规定：利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。从这条规定看，现在社会上的各种虚假广告，尤其是有关各种药品、保健品和医疗器械的虚假广告本应是在广告审查阶段就被查处的，但为何却有如此之多的“漏网之鱼”呢？十分显然，现行的这套广告审查制度是存在漏洞的。
广告行政审查是国家行政审批活动的一种，是受国家制定的《行政许可法》约束的行政行为，所以它首先是需要当事人申请审查的，但如果当事人没有申请的话，审查机关也只能是“不申不理”。另外，广告审查是由多个部门分头负责，广告审查几个工作人员很难对广告法律法规有全面了解，而且对于涉及专业技术方面的问题更难以把握[2]，这也是制约广告审查制度发挥作用的一个重要原因。正是由于这些漏洞的存在，才使得相当一部分本应在审查阶段就被查处的虚假广告钻了空子，流向了社会，祸害了消费者。
（三）执法力度不严、违法成本过低
我国虚假广告泛滥到如此地步，监督管理机构的执法力度不严难辞其咎。除去这些主观因素外，客观地讲，工商行政管理部门的职能与其管理实力也不配套。工商行政管理部门担负着维护整个社会广告秩序的任务，现阶段其薄弱的基层力量难以充分发挥其管理职能，使众多虚假广告没有受到应有的惩戒。而且，日常监督管理不够，工商行政管理部门查处虚假广告主要还是依靠不定期的“严打”，却忽略了必要的日常广告监督检查。
虚假广告的违法成本过低也是助纣为虐的一个重要原因。我国《广告法》第三十七条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照此条规定，虚假广告在被广告监督管理机关查处后，要承担罚款和责令停业的行政责任，然而广告费用的一倍以上五倍以下的罚款，姑且不论这里的“广告费”在计算和确定上的难处，相较数十甚至上百倍的利润而言，这种处罚是对虚假广告构不成威胁的。至于三十七条所规定的刑事责任，我国《刑法》第二百二十二条规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。然而此处的“情节严重”缺乏具体标准、难以认定，实际操作性较差，执法机关多会因为种种原因，很少将案件移交司法，常常以罚代刑，即便移交司法，“二年以下有期徒刑或者拘役”的处罚结果也显过轻，对虚假广告者构不成致命打击。如此一来，虚假广告即便被查处，也会走进“虚假广告高额利润——交罚款——继续重操旧业”的恶性循环中去。
三、关于完善我国虚假广告治理机制的建议
笔者通过比较研究美国、法国在虚假广告治理上，结合我国国情，认为以下几点值得借鉴：
（一）完善健全的广告法律制度，治理虚假广告有法可依是前提，而其此法还必须具备可操作性，只有此法能依才能依法办事。
（二）严格的广告审查制度，以防代治才是治理的最高境界，通过对广告的事前审查，尽可能将那些虚假广告扼杀在摇篮阶段，避免它们去贻害大众。
（三）发达的行业自律自治机构，这些组织能够以行业的整体利益为出发点，以国家法律和行业规范为准则进行自我管理，同时还具备更加精通的行业内专业知识，不仅能减轻相关行政部门的压力，而且能够更好地达到整治的效果。
四、结束语
现阶段，我国正处于经济发展方式转变的关键时期，法制建设与经济的不同轨，造成了一些社会问题的法律调整机制不健全。本文所探讨的虚假广告的治理就是最好的例证。结合当下国情，针对虚假广告的治理问题，我们不能仅仅依靠法律层面，还要依靠经营者自律、行业监督以及社会监督，从多个层面去解决这一问题。
参考文献：
[1]吕蓉 广告法规管理[M]上海：复旦大学出版社，2006：269-270
[2]蒋恩铭广告法律制度[M]南京：南京大学出版社，2007：79