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（滨州医学院）
摘 要：与传统死亡判断标准相比较，脑死亡作为一种更科学的死亡判断标准已被越来越多的国家以立法的形式予以确定。基于我国传统文化观念的影响、人们接受程度的差异、立法技术与立法机制等因素的影响，脑死亡立法在我国仍处于探讨之中。本文从脑死亡的概念和判定标准入手，通过介绍国外脑死亡立法的先进经验，分析我国脑死亡立法的意义，针对我国脑死亡立法应注意的问题及立法模式选择，提出自己的看法，以期对我国脑死亡立法有所裨益。
關键词：脑死亡；脑死亡立法；器官移植；立法模式
一、脑死亡标准
随着现代医学技术的发展，心脏移植手术的成功和呼吸机的广泛应用，传统的死亡标准面临前所未有的挑战。由于心肺功能的可替代性，导致传统的死亡标准失去了其权威的地位。1968年，在第22届世界医学大会上，美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准。
二、我国脑死亡立法的现状
目前，在我国关于脑死亡立法的定义与标准尚无明确的法律规定。20世纪90年代左右，我国分别召开了数次有关脑死亡的专题讨论会。为配合国家立法需要，2003年我国卫生部脑死亡判定标准起草小组起草《脑死亡判定标准（成人）（征求意见稿）》和《脑死亡判定技术规范（成人）（征求意见稿）》，对脑死亡的判定标准和技术规范作了详细的规定。但由于脑死亡立法涉及医学、法学、社会伦理学等多种学科，同时受到了我国传统文化观念的影响及医疗和社会发展状况不平衡等因素的制约，①时至今日，这两份法律文件迟迟没有被批准出台。
2007年我国通过的《人体器官移植条例》其中对尸体器官的摘取有相应规定，而并未涉及死亡判定标准和判定程序，使得医务人员在未经脑死亡者家属书面同意的情况下无权从脑死亡者身上摘取器官用于移植，极大地阻碍了我国器官移植的临床应用，使不少患者仅仅因为器官不够新鲜而成为器官移植的牺牲品，此为我国目前器官移植立法的最大遗憾。②
三、脑死亡立法的优点
（一）脑死亡标准更科学
从医学科学的角度讲，脑死亡这种死亡判定标准更科学，因为脑死亡是不可逆的，而事实证明，以心脏和呼吸停止这种传统的死亡标准来确定死亡并不是十分的科学。经过医学实践证明，如果呼吸、心跳停止，但是没有发生不可逆的脑死亡，那么起死回生是有可能的。在目前的医疗条件下，人体器官（如心脏、肝、肾等）都能够移植，唯独人的大脑不能移植，所以脑死亡标准更科学。③
（二）节约卫生资源，减少社家庭经济负担
按照传统的死亡标准，依靠现代先进的医疗技术，一个已经脑死亡的患者在机器以及药物的维持下发展到心、肺死亡阶段需要一定的时间。因为我国对脑死亡的诊断标准没有明确的法律规定，所以医务人员对脑死亡的患者仍然要进行救治，从功利主义角度和我国的现实国情出发，用有限的卫生资源来抢救那些不可逆的脑死亡患者，是对卫生资源的一种浪费，不符合社会利益最大化原则。
（三）脑死亡立法将为器官移植开辟广阔前景
脑死亡为器官移植提供了供体来源的制度保障。因为器官移植与死亡的判定标准有着密切关系。除了活体器官捐献以外，器官移植能否成功主要取决于死亡后摘取器官时间的长短。如果依照传统的死亡判定标准，由于呼吸心跳停止往往导致体内各个器官的缺血损害，用这些器官作为供体进行器官移植，手术的成功率比较低。如果实行脑死亡标准，医生可以通过现代医疗技术（如人工呼吸机和心脏起搏器），使脑死亡病人的心、肺及其他器官免于衰竭，这些脑死亡病人的器官便成为了器官移植手术的理想供体。
四、我国脑死亡立法应注意问题
（一）脑死亡立法有权机关的确立
目前，关于脑死亡立法的有权机关的确定存在两种不同观点。一种观点认为脑死亡标准的界定属于自然科学范畴，医学界有权根据现代医学科学自行制定，或者卫生部有权制定。第二种观点认为死亡的判定标准涉及到公民的基本权利和基本法律制度，脑死亡立法应当由最高立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定。
笔者赞同第二种观点。根据《立法法》確定的法律保留原则，涉及公民基本权利的处分和限制的规范只能是最高权力机关（全国人大）制定的法律。因脑死亡标准的判定后果涉及到宪法规定的公民基本权利（生命权）、民事基本法律制度等，故应当由全国人民代表大会及其常委会立法。第一种观点不符合我国现行法律规定，因而是错误的。依据《立法法》之规定，政府及其职能部门自行颁布脑死亡法律规范性文件的行为超过了立法权限。那些认为脑死亡立法可以不通过全国人民代表大会及其常委会制定法律，而只需行政机关自行制定行政法规即可的观点不符合现代法治精神。
目前国际上脑死亡立法的国家中，大多是由医疗界提出脑死亡标准后，再由立法机关通过严格的立法程序审议，最后赋予其合法地位。借鉴他国先进立法经验并结合我国实际情况，笔者建议我国脑死亡立法可以通过以下途径进行：第一，由医疗行业协会或国家卫生行政机关形成议案，提交全国人大及其常委会审议通过；第二，由国务院等部门取得全国人大及其常委会的立法授权，对医疗行业协会或国家卫生行政机关形成的议案进行审议、立法。总之，在脑死亡立法方面，只有全国人大层面制定的法律才符合体现人民意志的法治要求，立法主体才能被视为合法。
（二）脑死亡判定程序
在脑死亡标准立法方面，即使脑死亡标准是目前为止最为科学的标准，也需要制定正当程序来保障该标准的正确实施，这是程序正义的必然要求。因此，为保障脑死亡的判定得到正确的实施，脑死亡判定所依据的程序应该从严掌握，主要应该从以下两方面着手：第一，脑死亡判定的机构和人员资质需要经过行政许可；第二，在脑死亡判定方面，应充分保障患者生命权、自主选择权，尊重患者及家属的知情同意权。 （三）我国脑死亡立法的模式选择
目前世界上脑死亡立法主要存在两种立法模式：专项立法模式和混合立法模式。我国应结合国情选择合适的立法模式。
1、专项立法模式
其主要特征是单独对脑死亡标准和技术规范进行立法，而不是将它放置在人体器官移植法律中。这种立法模式，以美国为代表。在美国，脑死亡立法与人体器官移植立法是分开的，器官移植立法早于脑死亡立法。采用专项立法模式的优点在于：避免将器官移植与脑死亡混为一谈；有利于突出脑死亡的法律地位；避开人们较为敏感的器官捐献问题，有利于器官移植的开展。不足之处在于，增加了立法及执法成本，增加了执法者的责任和负担。④
2、混合立法模式
该模式的主要特征是不对脑死亡的问题单独制定法律，而是将脑死亡作为器官移植法的主要内容，规定在器官移植法中。这种立法模式，以西班牙、日本为代表。采用该模式的优点在于，与器官移植法相衔接，降低了立法成本，减少了立法投入；有助于将脑死亡问题淡化，避免脑死亡被过度彰显；为器官移植成功率提供了前提和保障。缺点在于，为脑死亡立法渲染上功利的色彩，使人们认为确定脑死亡就是为了进行器官移植，从而忽视了脑死亡立法更为广泛的社会意义，会给脑死亡和器官移植带来负面的影响。
3、我国的立法模式的选择
比较两种立法模式，并结合我国的国情，我们倾向于选择专项立法模式。由于过去医学界一些学者在提倡脑死亡立法建议时，将脑死亡法作为解决器官移植时供体来源的主要依据，错误地分析了脑死亡法与器官移植之间的关系，以致脑死亡一词在我国一出现就与器官移植如影随形，导致很多人对脑死亡立法形成了一种偏见。因此器官移植只能作为脑死亡立法的直接后果，而不能将其当作立法的目的。采用专项立法模式可以将两者分开，既可以减少对脑死亡的误解，同时也有利于器官移植活动的顺利进行。与此同时，专项立法最大程度上彰显了脑死亡的各种社会效应。⑤
参考文献：
①杨慧艳：《论我国脑死亡立法的现状及面临的问题》，载《中国医药指南》。
②何悦：《我国〈人体器官移植条例〉评析》，载《科技与法律》。
③杨慧敏：《论我国脑死亡立法的意義》，载《中国医药指南》。
④何悅：《我国脑死亡立法的若干问题的研究》，载《科技与法律》。
⑤王宁宁：《脑死亡立法问题要论》，载《前沿》。
摘 要：与传统死亡判断标准相比较，脑死亡作为一种更科学的死亡判断标准已被越来越多的国家以立法的形式予以确定。基于我国传统文化观念的影响、人们接受程度的差异、立法技术与立法机制等因素的影响，脑死亡立法在我国仍处于探讨之中。本文从脑死亡的概念和判定标准入手，通过介绍国外脑死亡立法的先进经验，分析我国脑死亡立法的意义，针对我国脑死亡立法应注意的问题及立法模式选择，提出自己的看法，以期对我国脑死亡立法有所裨益。
關键词：脑死亡；脑死亡立法；器官移植；立法模式
一、脑死亡标准
随着现代医学技术的发展，心脏移植手术的成功和呼吸机的广泛应用，传统的死亡标准面临前所未有的挑战。由于心肺功能的可替代性，导致传统的死亡标准失去了其权威的地位。1968年，在第22届世界医学大会上，美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准。
二、我国脑死亡立法的现状
目前，在我国关于脑死亡立法的定义与标准尚无明确的法律规定。20世纪90年代左右，我国分别召开了数次有关脑死亡的专题讨论会。为配合国家立法需要，2003年我国卫生部脑死亡判定标准起草小组起草《脑死亡判定标准（成人）（征求意见稿）》和《脑死亡判定技术规范（成人）（征求意见稿）》，对脑死亡的判定标准和技术规范作了详细的规定。但由于脑死亡立法涉及医学、法学、社会伦理学等多种学科，同时受到了我国传统文化观念的影响及医疗和社会发展状况不平衡等因素的制约，①时至今日，这两份法律文件迟迟没有被批准出台。
2007年我国通过的《人体器官移植条例》其中对尸体器官的摘取有相应规定，而并未涉及死亡判定标准和判定程序，使得医务人员在未经脑死亡者家属书面同意的情况下无权从脑死亡者身上摘取器官用于移植，极大地阻碍了我国器官移植的临床应用，使不少患者仅仅因为器官不够新鲜而成为器官移植的牺牲品，此为我国目前器官移植立法的最大遗憾。②
三、脑死亡立法的优点
（一）脑死亡标准更科学
从医学科学的角度讲，脑死亡这种死亡判定标准更科学，因为脑死亡是不可逆的，而事实证明，以心脏和呼吸停止这种传统的死亡标准来确定死亡并不是十分的科学。经过医学实践证明，如果呼吸、心跳停止，但是没有发生不可逆的脑死亡，那么起死回生是有可能的。在目前的医疗条件下，人体器官（如心脏、肝、肾等）都能够移植，唯独人的大脑不能移植，所以脑死亡标准更科学。③
（二）节约卫生资源，减少社家庭经济负担
按照传统的死亡标准，依靠现代先进的医疗技术，一个已经脑死亡的患者在机器以及药物的维持下发展到心、肺死亡阶段需要一定的时间。因为我国对脑死亡的诊断标准没有明确的法律规定，所以医务人员对脑死亡的患者仍然要进行救治，从功利主义角度和我国的现实国情出发，用有限的卫生资源来抢救那些不可逆的脑死亡患者，是对卫生资源的一种浪费，不符合社会利益最大化原则。
（三）脑死亡立法将为器官移植开辟广阔前景
脑死亡为器官移植提供了供体来源的制度保障。因为器官移植与死亡的判定标准有着密切关系。除了活体器官捐献以外，器官移植能否成功主要取决于死亡后摘取器官时间的长短。如果依照传统的死亡判定标准，由于呼吸心跳停止往往导致体内各个器官的缺血损害，用这些器官作为供体进行器官移植，手术的成功率比较低。如果实行脑死亡标准，医生可以通过现代医疗技术（如人工呼吸机和心脏起搏器），使脑死亡病人的心、肺及其他器官免于衰竭，这些脑死亡病人的器官便成为了器官移植手术的理想供体。
四、我国脑死亡立法应注意问题
（一）脑死亡立法有权机关的确立
目前，关于脑死亡立法的有权机关的确定存在两种不同观点。一种观点认为脑死亡标准的界定属于自然科学范畴，医学界有权根据现代医学科学自行制定，或者卫生部有权制定。第二种观点认为死亡的判定标准涉及到公民的基本权利和基本法律制度，脑死亡立法应当由最高立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定。
笔者赞同第二种观点。根据《立法法》確定的法律保留原则，涉及公民基本权利的处分和限制的规范只能是最高权力机关（全国人大）制定的法律。因脑死亡标准的判定后果涉及到宪法规定的公民基本权利（生命权）、民事基本法律制度等，故应当由全国人民代表大会及其常委会立法。第一种观点不符合我国现行法律规定，因而是错误的。依据《立法法》之规定，政府及其职能部门自行颁布脑死亡法律规范性文件的行为超过了立法权限。那些认为脑死亡立法可以不通过全国人民代表大会及其常委会制定法律，而只需行政机关自行制定行政法规即可的观点不符合现代法治精神。
目前国际上脑死亡立法的国家中，大多是由医疗界提出脑死亡标准后，再由立法机关通过严格的立法程序审议，最后赋予其合法地位。借鉴他国先进立法经验并结合我国实际情况，笔者建议我国脑死亡立法可以通过以下途径进行：第一，由医疗行业协会或国家卫生行政机关形成议案，提交全国人大及其常委会审议通过；第二，由国务院等部门取得全国人大及其常委会的立法授权，对医疗行业协会或国家卫生行政机关形成的议案进行审议、立法。总之，在脑死亡立法方面，只有全国人大层面制定的法律才符合体现人民意志的法治要求，立法主体才能被视为合法。
（二）脑死亡判定程序
在脑死亡标准立法方面，即使脑死亡标准是目前为止最为科学的标准，也需要制定正当程序来保障该标准的正确实施，这是程序正义的必然要求。因此，为保障脑死亡的判定得到正确的实施，脑死亡判定所依据的程序应该从严掌握，主要应该从以下两方面着手：第一，脑死亡判定的机构和人员资质需要经过行政许可；第二，在脑死亡判定方面，应充分保障患者生命权、自主选择权，尊重患者及家属的知情同意权。 （三）我国脑死亡立法的模式选择
目前世界上脑死亡立法主要存在两种立法模式：专项立法模式和混合立法模式。我国应结合国情选择合适的立法模式。
1、专项立法模式
其主要特征是单独对脑死亡标准和技术规范进行立法，而不是将它放置在人体器官移植法律中。这种立法模式，以美国为代表。在美国，脑死亡立法与人体器官移植立法是分开的，器官移植立法早于脑死亡立法。采用专项立法模式的优点在于：避免将器官移植与脑死亡混为一谈；有利于突出脑死亡的法律地位；避开人们较为敏感的器官捐献问题，有利于器官移植的开展。不足之处在于，增加了立法及执法成本，增加了执法者的责任和负担。④
2、混合立法模式
该模式的主要特征是不对脑死亡的问题单独制定法律，而是将脑死亡作为器官移植法的主要内容，规定在器官移植法中。这种立法模式，以西班牙、日本为代表。采用该模式的优点在于，与器官移植法相衔接，降低了立法成本，减少了立法投入；有助于将脑死亡问题淡化，避免脑死亡被过度彰显；为器官移植成功率提供了前提和保障。缺点在于，为脑死亡立法渲染上功利的色彩，使人们认为确定脑死亡就是为了进行器官移植，从而忽视了脑死亡立法更为广泛的社会意义，会给脑死亡和器官移植带来负面的影响。
3、我国的立法模式的选择
比较两种立法模式，并结合我国的国情，我们倾向于选择专项立法模式。由于过去医学界一些学者在提倡脑死亡立法建议时，将脑死亡法作为解决器官移植时供体来源的主要依据，错误地分析了脑死亡法与器官移植之间的关系，以致脑死亡一词在我国一出现就与器官移植如影随形，导致很多人对脑死亡立法形成了一种偏见。因此器官移植只能作为脑死亡立法的直接后果，而不能将其当作立法的目的。采用专项立法模式可以将两者分开，既可以减少对脑死亡的误解，同时也有利于器官移植活动的顺利进行。与此同时，专项立法最大程度上彰显了脑死亡的各种社会效应。⑤
参考文献：
①杨慧艳：《论我国脑死亡立法的现状及面临的问题》，载《中国医药指南》。
②何悦：《我国〈人体器官移植条例〉评析》，载《科技与法律》。
③杨慧敏：《论我国脑死亡立法的意義》，载《中国医药指南》。
④何悅：《我国脑死亡立法的若干问题的研究》，载《科技与法律》。
⑤王宁宁：《脑死亡立法问题要论》，载《前沿》。