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中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2012)03-000-01
摘要斡旋受贿行为属于《联合国反腐败公约》中规定的影响力交易罪。我国刑法将斡旋受贿行为规定在受贿罪中，认为其属于受贿罪的一种表现形式。实际上斡旋受贿行为与一般受贿行为存在很大差异。应当对其进行深入研究才能更好的用法律规制这种现象。
关键词斡旋受贿罪不正当利益独立斡旋受贿罪
一、斡旋受贿罪的概念
在1989年11月6日《最高人民法院若干问题的解答》中最早出现了斡旋受贿一词。最终对其规范化的是现行《刑法》的第388条。刑法的这一规定是在1997年修订刑法时，通过学者大量研究，在吸收了日本、韩国等国立法经验的基础上，并结合我国司法实践出发作出的。这一规定就是形成我国法学理论上斡旋受贿罪的基础。
研究斡旋受贿罪的概念主要是要与间接受贿罪区分开来。我国很多学者认为斡旋受贿罪与间接受贿罪相同。赵秉志教授认为：所谓间接受贿，是指行为人利用本人职务上的影响力，促使其他公务员实施职务上的行为或违背职务的行为，为他人谋利益而收受他人贿赂的行为。[1]”而根据我国的法律规定，我们认为，斡旋受贿罪有以下几方面的特点：一是行为人本身具有某种职权，而且这种职权对他人有足够的影响力，尤其是能够影响他人的意志活动；二是行为人的职权影响力会左右对方国家工作人员的选择，即这种影响是具体而非抽象的；三是行为人的对方国家工作人员如果拒绝接受这种影响，就可能会对自己产生不利后果。综上所述，我们认为斡旋受贿比间接受贿更能形象且准确的描述刑法388条的规定。因此，应当采用斡旋受贿这一概念。
二、“不正当利益”的认定
“为他人谋取不正当利益”是构成斡旋受贿罪的要件，因此认定“不正当利益”对认定构成斡旋受贿罪至关重要。
最高人民法院和最高人民检察院在于1999年联合发出了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，在这一通知中明确界定了不正当利益的两种情况：一是指违反了法律法规、国家政策以及国务院各部门规章规定的利益；二是行为人要求国家工作人员或者有关的部门单位为其提供违反法律法规、国家政策以及国务院各部门规章规定的有利帮助或者方便条件。《通知》实际上认为不正当利益包括两种情形，非法利益（即利益本身就是违法的）和不正当手段取得的利益。但是用受贿人手段的是否合法衡量行贿人利益的合法性，是不合理和不科学的。行贿人因担心通过合法程序无法达到某一目的，而采取了行贿的手段，但同时仍然通过合法程序达到了目的，此时行贿人取得的这一利益是否是不正当利益就难以进行评判。学界将这种利益成为不确定利益。
笔者认为，取得手段对不确定的利益而言，具有决定性的意义：当不确定利益与不正当的手段相结合时，即通过不正当的手段获得利益，这种不确定利益就转化成了不正当利益；而当其与正当的手段相结合时，也就是通过正当的手段获得利益，不确定利益也就转化成了正当利益。因此，从目的与手段的辩证关系来分析，只要以行贿手段所谋取的不确定利益都应当属于不正当利益。司法解释应当对其进行完善。此外，在斡旋受贿罪中，为他人谋取的“不正当利益”必须是客观存在的。如果这种利益是受贿人或行贿人因主观错误认识所错误理解的正当利益或不正当利益，那么这种利益就不是斡旋受贿罪所要求的不正当利益。
三、独立斡旋受贿罪的必要性
关于斡旋受贿是否应当从受贿罪中独立成单独罪名，在法学界一直存在两种不同的声音。一种学说认为不应当对其进行独立设置，因为根据《刑法》的第388条规定，斡旋受贿行为只是受贿罪的一种表现形式，并不是独立的罪名。该条明确规定对斡旋受贿行为“以受贿论处”，也就是视为受贿罪，受贿罪这一罪名已经可以涵盖斡旋受贿行为，而不应当再从新设置新的罪名。从法理上讲，以某条文论处也就是指以某条文定罪量刑，不是一个独立的罪名[2]。另外一种学说则认为，《刑法》第388条所规定的“以受贿论处”，只是罪名的一种借鉴和参照，并不说明此条的罪名本质上就是普通的受贿罪，斡旋受贿罪的成立与否，取决是否符合388条所规定的实质内容，而不是取决于是否符合普通受贿罪的犯罪构成要件。《刑法》第388条规定之所以单独将其列为一条，就是因为这种行为有其独特的犯罪构成，因而应当成立一个单独的罪名[3]。另有学者认为，为他人谋取不正当利益时利用他人职务上的便利和直接利用本人职务上的便利两者有着原则上的区别，应当在立法上对其进行区别，并且国外很多国家已经有斡旋受贿罪的立法先例[4]。
笔者赞认为，应当将斡旋受贿犯罪设立为独立的罪名。斡旋受贿行为在其手段上的采取上与一般受贿行为不同，这一手段相比一般受贿的手段具有更大的社会危害性。我国官本位的思想根深蒂固，建设廉政政府的要求之一就是消除官本位思想，而斡旋受贿行为通过其职权的影响力为他人施加压力，更助长了官本位思想的蔓延。另外，目前世界各国反腐败犯罪的立法已经不断呈现出系统化的特点，斡旋受贿罪一般都是独立成罪名的。因此我国在反腐倡廉的道路上也应当对其进行借鉴。
参考文献：
[1]赵秉志.外向型刑法问题研究.中国法制出版社.1995:956.
[2]王作富.刑法分则实务研究(下).北京:中国方正出版社.2001:162.
[3]刘光显.论间接受贿罪.中国刑事法杂志.1998(5).
[4]朱本欣.斡旋受贿若干争议问题刍议.云南大学学报(法学版).2003(2).
摘要斡旋受贿行为属于《联合国反腐败公约》中规定的影响力交易罪。我国刑法将斡旋受贿行为规定在受贿罪中，认为其属于受贿罪的一种表现形式。实际上斡旋受贿行为与一般受贿行为存在很大差异。应当对其进行深入研究才能更好的用法律规制这种现象。
关键词斡旋受贿罪不正当利益独立斡旋受贿罪
一、斡旋受贿罪的概念
在1989年11月6日《最高人民法院若干问题的解答》中最早出现了斡旋受贿一词。最终对其规范化的是现行《刑法》的第388条。刑法的这一规定是在1997年修订刑法时，通过学者大量研究，在吸收了日本、韩国等国立法经验的基础上，并结合我国司法实践出发作出的。这一规定就是形成我国法学理论上斡旋受贿罪的基础。
研究斡旋受贿罪的概念主要是要与间接受贿罪区分开来。我国很多学者认为斡旋受贿罪与间接受贿罪相同。赵秉志教授认为：所谓间接受贿，是指行为人利用本人职务上的影响力，促使其他公务员实施职务上的行为或违背职务的行为，为他人谋利益而收受他人贿赂的行为。[1]”而根据我国的法律规定，我们认为，斡旋受贿罪有以下几方面的特点：一是行为人本身具有某种职权，而且这种职权对他人有足够的影响力，尤其是能够影响他人的意志活动；二是行为人的职权影响力会左右对方国家工作人员的选择，即这种影响是具体而非抽象的；三是行为人的对方国家工作人员如果拒绝接受这种影响，就可能会对自己产生不利后果。综上所述，我们认为斡旋受贿比间接受贿更能形象且准确的描述刑法388条的规定。因此，应当采用斡旋受贿这一概念。
二、“不正当利益”的认定
“为他人谋取不正当利益”是构成斡旋受贿罪的要件，因此认定“不正当利益”对认定构成斡旋受贿罪至关重要。
最高人民法院和最高人民检察院在于1999年联合发出了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》，在这一通知中明确界定了不正当利益的两种情况：一是指违反了法律法规、国家政策以及国务院各部门规章规定的利益；二是行为人要求国家工作人员或者有关的部门单位为其提供违反法律法规、国家政策以及国务院各部门规章规定的有利帮助或者方便条件。《通知》实际上认为不正当利益包括两种情形，非法利益（即利益本身就是违法的）和不正当手段取得的利益。但是用受贿人手段的是否合法衡量行贿人利益的合法性，是不合理和不科学的。行贿人因担心通过合法程序无法达到某一目的，而采取了行贿的手段，但同时仍然通过合法程序达到了目的，此时行贿人取得的这一利益是否是不正当利益就难以进行评判。学界将这种利益成为不确定利益。
笔者认为，取得手段对不确定的利益而言，具有决定性的意义：当不确定利益与不正当的手段相结合时，即通过不正当的手段获得利益，这种不确定利益就转化成了不正当利益；而当其与正当的手段相结合时，也就是通过正当的手段获得利益，不确定利益也就转化成了正当利益。因此，从目的与手段的辩证关系来分析，只要以行贿手段所谋取的不确定利益都应当属于不正当利益。司法解释应当对其进行完善。此外，在斡旋受贿罪中，为他人谋取的“不正当利益”必须是客观存在的。如果这种利益是受贿人或行贿人因主观错误认识所错误理解的正当利益或不正当利益，那么这种利益就不是斡旋受贿罪所要求的不正当利益。
三、独立斡旋受贿罪的必要性
关于斡旋受贿是否应当从受贿罪中独立成单独罪名，在法学界一直存在两种不同的声音。一种学说认为不应当对其进行独立设置，因为根据《刑法》的第388条规定，斡旋受贿行为只是受贿罪的一种表现形式，并不是独立的罪名。该条明确规定对斡旋受贿行为“以受贿论处”，也就是视为受贿罪，受贿罪这一罪名已经可以涵盖斡旋受贿行为，而不应当再从新设置新的罪名。从法理上讲，以某条文论处也就是指以某条文定罪量刑，不是一个独立的罪名[2]。另外一种学说则认为，《刑法》第388条所规定的“以受贿论处”，只是罪名的一种借鉴和参照，并不说明此条的罪名本质上就是普通的受贿罪，斡旋受贿罪的成立与否，取决是否符合388条所规定的实质内容，而不是取决于是否符合普通受贿罪的犯罪构成要件。《刑法》第388条规定之所以单独将其列为一条，就是因为这种行为有其独特的犯罪构成，因而应当成立一个单独的罪名[3]。另有学者认为，为他人谋取不正当利益时利用他人职务上的便利和直接利用本人职务上的便利两者有着原则上的区别，应当在立法上对其进行区别，并且国外很多国家已经有斡旋受贿罪的立法先例[4]。
笔者赞认为，应当将斡旋受贿犯罪设立为独立的罪名。斡旋受贿行为在其手段上的采取上与一般受贿行为不同，这一手段相比一般受贿的手段具有更大的社会危害性。我国官本位的思想根深蒂固，建设廉政政府的要求之一就是消除官本位思想，而斡旋受贿行为通过其职权的影响力为他人施加压力，更助长了官本位思想的蔓延。另外，目前世界各国反腐败犯罪的立法已经不断呈现出系统化的特点，斡旋受贿罪一般都是独立成罪名的。因此我国在反腐倡廉的道路上也应当对其进行借鉴。
参考文献：
[1]赵秉志.外向型刑法问题研究.中国法制出版社.1995:956.
[2]王作富.刑法分则实务研究(下).北京:中国方正出版社.2001:162.
[3]刘光显.论间接受贿罪.中国刑事法杂志.1998(5).
[4]朱本欣.斡旋受贿若干争议问题刍议.云南大学学报(法学版).2003(2).