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一、引言
进入“十二五”以来，我国电子商务行业发展迅猛，各种类型的电子商务服务企业，尤其是电子支付企业的不断涌现，极大地促进了我国电子商务产业的发展。中国电子商务研究中心发布的《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，2013年中国电子商务市场交易规模达10.2万亿，同比2012年的8.5万亿元，增长29.9%。成就的取得究其原因在于这些境内企业通过协议控制模式在境外募集到了巨额发展资金。然而，2011年初爆发的“支付宝事件”，将原本游走于法律边缘的协议控制模式推向了风口浪尖。
二、“支付宝事件”引发电子支付企业海外融资困境再思索
“支付宝事件”发生后，媒体纷纷指责马云“违背契约精神”，称其将采用协议控制模式在海外上市融资的企业推向生死边缘。实际上，我国电子支付企业采用协议控制模式实现海外融资是有其客观原因的，这与我国目前电子支付企业境内外融资难的客观现实密不可分。
我国《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律法规对企业境内上市作了严格规定，企业必须符合规定的标准，严格按照审批程序才能够实现境内上市融资。而根据《证券法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《关于企业申请境外上市有关问题的通知》等规定，境内企业赴境外直接或间接上市，须经国务院证券监督管理机构批准。2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确规定特殊目的公司境外上市交易需经中国证券监督管理委员会批准。有鉴于此，协议控制模式作为境内企业境外间接上市的法宝被精心设计出来，成为电子支付企业海外融资的一大利器。
三、电子支付企业海外融资之协议控制模式法律制度解析
协议控制模式属于境外间接上市的变形，在实际操作中，境内股东须先到境外设立特殊目的公司，再由该公司在境内设立子公司，境外特殊目的公司并不直接拥有境内目标公司的相应股份，而是通过境内子公司与境内目标公司签订一系列协议，实质取得境内目标公司的控制权，并获得境内目标公司的大部分经济利益，最终由该境外特殊目的公司成功实现海外上市。纵观我国法律规定，仅有两个法律条文明确提到“协议控制”这一术语。一是2005年10月国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文）；二是2011年8月商务部发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。由于协议控制模式在我国的法律地位一直处于模糊状态，对其的监管也一直处于政策“真空”，这就导致在实际的运行过程中，不可避免地引发种种法律问题。
（一）规避法律监管
1.规避境内外上市监管。在实践中，我国法律法规对企业境内上市或境外直接上市规定了严格的限制条件，企业实际上很难通过这两种途径实现上市融资的目的。协议控制模式的出现恰好可以顺利规避法律上的限制，因为相关法律法规在字面上均未明确规定将协议安排纳入其管辖范围。
2.规避外资准入限制监管。我国《外商投资产业指导目录》将外资准入行业划分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类四个不同的目录，对某些行业、某些领域严格限制甚至禁止外资的进入。这就导致我国新兴的电子支付产业几乎尽为中资控股，而这些新兴产业却又是最急需资金支持，外资最感兴趣的产业。协议控制模式的出现正好可以规避产业政策对外资准入的限制，使外资通过协议安排的方式进入到这些受限制的产业。
3.规避关联并购监管。2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》10号文将“特殊目的公司返程并购”与“一般外资并购”区别开来，前者的审批层级被提高到商务部，这就大大增加了境外企业并购境内企业的难度，并且降低了关联并购成功的可能性。但10号文对并购概念的描述仅提及股权并购和资产并购两种方式，故从狭义上理解，协议控制模式不属于10号文提及的并购范围，所以境外企业通过协议控制模式并购境内企业的行为可不必报商务部审批。
（二）违反税法规定，造成税收大量流失
目前在我国采用协议控制模式的企业，其特殊目的公司均设置在避税港，除享有明显的税收优惠政策，豁免所得税和资本利得税等高额税负外，境内公司还可以通过转移定价、股东分红、关联交易等手段将部分国内资产和利润转移至境外，以减少境内纳税的税基，同时境外上市资本利得的收益或境外经营所得，也可以通过层层股权架构规划被保留在境外，这就导致国家税收的大量流失。
（三）威胁国家安全
采用协议控制模式的企业大多属于我国限制或者禁止外资准入的行业，这些行业又都是关系国计民生，对国家安全和经济平稳运行有着至关重要影响和作用的行业，如果对协议控制模式放任自流，不加监管，很有可能被一些别有用心的外国机构所利用，严重威胁我国信息安全。根据支付宝发布的数据显示，截至2013年年底，支付宝实名制用户已近3亿，如果支付宝的用户信息为外国政府所利用，那么后果将不堪设想。
四、电子支付企业海外融资之协议控制模式法律制度完善建议
电子支付企业采用协议控制模式实现海外融资已经不可避免，为此我国的当务之急就是尽快将其纳入到法律视野中，从以下几方面完善对协议控制模式的法律监管。
（一）加快立法，从法律角度对协议控制模式进行规制
首先，应尽快制定层级较高的法律规范，从法律层面上对协议控制模式的含义、认定标准、适用条件及范围等内容进行明确规定，以弥补我国现行立法上的空白。其次，应在法律中明确规定“区别对待”的监管原则，对不同性质的企业采取不同的监管态度。对待国有企业，立法要从保护国有资产、保证国家经济安全的高度出发，严格控制国有企业利用协议控制模式进行海外融资；而对民营企业采用协议控制模式跨境上市融资则要采取从轻从宽的态度，通过明文承认协议控制模式的存在，来规范引导企业的跨境上市融资行为。再次，应当明确规定备案登记制，要求采用协议控制模式的企业必须进行备案登记，并可规定未经登记的控制协议不发生效力。
（二）开放国内国外资本市场，化解企业融资难的困境
对协议控制模式的监管应该站在企业融资的立场，在保证国家经济运行安全的前提下，不断完善多层次、多级别的国内资本市场体系，为企业融资提供更加畅通的国内环境。我国证券市场可以借鉴国际通行做法，逐步降低对境内企业上市融资刚性指标的要求，改善国内企业融资条件，为企业提供一个宽松、公平、安全的融资平台。与此同时，也应当适度放开对企业境外上市的限制，在具体监管措施上，不宜层层设置政策障碍，人为地过分增加企业境外上市融资的成本，应当兼顾企业融资的效率和证券市场的稳定，以恰当的方式和尺度对企业境外上市进行监测和管理。
（三）加强对企业返程投资的监管，确保外汇资金来源的合法性
返程投资带来的资本流入与流出，极有可能造成我国资本项目管制失灵和国际收支失衡，因此外汇管理部门必须加强对返程投资的监管，合理规范和引导返程投资行为。因此，可引入对外资的“透明度”审查。相关主管部门应在原有公证认证制度的基础上，进一步要求境外公证机构就法人投资者实际控制人情况进行披露，并就外汇资金的来源进行实质审查，对无法说明或难以说明外汇来源的，或者发现可疑情况的，应要求提供相应资料，并要求披露实际控制人的情况，否则一律不允许进行返程投资。
五、结论
协议控制模式是电子支付企业海外融资的主要手段，很好地解决了外国投资者和我国境内运营实体在国内监管政策和产业政策限制下的相互需求关系。但“支付宝事件”的爆发，暴露了协议控制模式自身存在的种种法律问题。在经济全球化的大背景下，法律要实现其价值似乎必须付出更多的努力，才能促进已经或者将要以这种模式远赴海外融资的中国企业更好地发展。
（作者单位： 北京交通大学法学院）
责任编辑：康伟
进入“十二五”以来，我国电子商务行业发展迅猛，各种类型的电子商务服务企业，尤其是电子支付企业的不断涌现，极大地促进了我国电子商务产业的发展。中国电子商务研究中心发布的《2013年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，2013年中国电子商务市场交易规模达10.2万亿，同比2012年的8.5万亿元，增长29.9%。成就的取得究其原因在于这些境内企业通过协议控制模式在境外募集到了巨额发展资金。然而，2011年初爆发的“支付宝事件”，将原本游走于法律边缘的协议控制模式推向了风口浪尖。
二、“支付宝事件”引发电子支付企业海外融资困境再思索
“支付宝事件”发生后，媒体纷纷指责马云“违背契约精神”，称其将采用协议控制模式在海外上市融资的企业推向生死边缘。实际上，我国电子支付企业采用协议控制模式实现海外融资是有其客观原因的，这与我国目前电子支付企业境内外融资难的客观现实密不可分。
我国《公司法》、《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等法律法规对企业境内上市作了严格规定，企业必须符合规定的标准，严格按照审批程序才能够实现境内上市融资。而根据《证券法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《关于企业申请境外上市有关问题的通知》等规定，境内企业赴境外直接或间接上市，须经国务院证券监督管理机构批准。2006年出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确规定特殊目的公司境外上市交易需经中国证券监督管理委员会批准。有鉴于此，协议控制模式作为境内企业境外间接上市的法宝被精心设计出来，成为电子支付企业海外融资的一大利器。
三、电子支付企业海外融资之协议控制模式法律制度解析
协议控制模式属于境外间接上市的变形，在实际操作中，境内股东须先到境外设立特殊目的公司，再由该公司在境内设立子公司，境外特殊目的公司并不直接拥有境内目标公司的相应股份，而是通过境内子公司与境内目标公司签订一系列协议，实质取得境内目标公司的控制权，并获得境内目标公司的大部分经济利益，最终由该境外特殊目的公司成功实现海外上市。纵观我国法律规定，仅有两个法律条文明确提到“协议控制”这一术语。一是2005年10月国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文）；二是2011年8月商务部发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。由于协议控制模式在我国的法律地位一直处于模糊状态，对其的监管也一直处于政策“真空”，这就导致在实际的运行过程中，不可避免地引发种种法律问题。
（一）规避法律监管
1.规避境内外上市监管。在实践中，我国法律法规对企业境内上市或境外直接上市规定了严格的限制条件，企业实际上很难通过这两种途径实现上市融资的目的。协议控制模式的出现恰好可以顺利规避法律上的限制，因为相关法律法规在字面上均未明确规定将协议安排纳入其管辖范围。
2.规避外资准入限制监管。我国《外商投资产业指导目录》将外资准入行业划分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类四个不同的目录，对某些行业、某些领域严格限制甚至禁止外资的进入。这就导致我国新兴的电子支付产业几乎尽为中资控股，而这些新兴产业却又是最急需资金支持，外资最感兴趣的产业。协议控制模式的出现正好可以规避产业政策对外资准入的限制，使外资通过协议安排的方式进入到这些受限制的产业。
3.规避关联并购监管。2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》10号文将“特殊目的公司返程并购”与“一般外资并购”区别开来，前者的审批层级被提高到商务部，这就大大增加了境外企业并购境内企业的难度，并且降低了关联并购成功的可能性。但10号文对并购概念的描述仅提及股权并购和资产并购两种方式，故从狭义上理解，协议控制模式不属于10号文提及的并购范围，所以境外企业通过协议控制模式并购境内企业的行为可不必报商务部审批。
（二）违反税法规定，造成税收大量流失
目前在我国采用协议控制模式的企业，其特殊目的公司均设置在避税港，除享有明显的税收优惠政策，豁免所得税和资本利得税等高额税负外，境内公司还可以通过转移定价、股东分红、关联交易等手段将部分国内资产和利润转移至境外，以减少境内纳税的税基，同时境外上市资本利得的收益或境外经营所得，也可以通过层层股权架构规划被保留在境外，这就导致国家税收的大量流失。
（三）威胁国家安全
采用协议控制模式的企业大多属于我国限制或者禁止外资准入的行业，这些行业又都是关系国计民生，对国家安全和经济平稳运行有着至关重要影响和作用的行业，如果对协议控制模式放任自流，不加监管，很有可能被一些别有用心的外国机构所利用，严重威胁我国信息安全。根据支付宝发布的数据显示，截至2013年年底，支付宝实名制用户已近3亿，如果支付宝的用户信息为外国政府所利用，那么后果将不堪设想。
四、电子支付企业海外融资之协议控制模式法律制度完善建议
电子支付企业采用协议控制模式实现海外融资已经不可避免，为此我国的当务之急就是尽快将其纳入到法律视野中，从以下几方面完善对协议控制模式的法律监管。
（一）加快立法，从法律角度对协议控制模式进行规制
首先，应尽快制定层级较高的法律规范，从法律层面上对协议控制模式的含义、认定标准、适用条件及范围等内容进行明确规定，以弥补我国现行立法上的空白。其次，应在法律中明确规定“区别对待”的监管原则，对不同性质的企业采取不同的监管态度。对待国有企业，立法要从保护国有资产、保证国家经济安全的高度出发，严格控制国有企业利用协议控制模式进行海外融资；而对民营企业采用协议控制模式跨境上市融资则要采取从轻从宽的态度，通过明文承认协议控制模式的存在，来规范引导企业的跨境上市融资行为。再次，应当明确规定备案登记制，要求采用协议控制模式的企业必须进行备案登记，并可规定未经登记的控制协议不发生效力。
（二）开放国内国外资本市场，化解企业融资难的困境
对协议控制模式的监管应该站在企业融资的立场，在保证国家经济运行安全的前提下，不断完善多层次、多级别的国内资本市场体系，为企业融资提供更加畅通的国内环境。我国证券市场可以借鉴国际通行做法，逐步降低对境内企业上市融资刚性指标的要求，改善国内企业融资条件，为企业提供一个宽松、公平、安全的融资平台。与此同时，也应当适度放开对企业境外上市的限制，在具体监管措施上，不宜层层设置政策障碍，人为地过分增加企业境外上市融资的成本，应当兼顾企业融资的效率和证券市场的稳定，以恰当的方式和尺度对企业境外上市进行监测和管理。
（三）加强对企业返程投资的监管，确保外汇资金来源的合法性
返程投资带来的资本流入与流出，极有可能造成我国资本项目管制失灵和国际收支失衡，因此外汇管理部门必须加强对返程投资的监管，合理规范和引导返程投资行为。因此，可引入对外资的“透明度”审查。相关主管部门应在原有公证认证制度的基础上，进一步要求境外公证机构就法人投资者实际控制人情况进行披露，并就外汇资金的来源进行实质审查，对无法说明或难以说明外汇来源的，或者发现可疑情况的，应要求提供相应资料，并要求披露实际控制人的情况，否则一律不允许进行返程投资。
五、结论
协议控制模式是电子支付企业海外融资的主要手段，很好地解决了外国投资者和我国境内运营实体在国内监管政策和产业政策限制下的相互需求关系。但“支付宝事件”的爆发，暴露了协议控制模式自身存在的种种法律问题。在经济全球化的大背景下，法律要实现其价值似乎必须付出更多的努力，才能促进已经或者将要以这种模式远赴海外融资的中国企业更好地发展。
（作者单位： 北京交通大学法学院）
责任编辑：康伟