论文部分内容阅读
摘要：Saipem案件中孟加拉国的东道国救济与国际争端解决中心仲裁庭二者的博弈，最终以“争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元”告终。在中国的国际投资实践中，应以此案为诫，必须坚持“当地救济”原则为主、国际救济为辅的国际投资争端解决途径。
关键词：当地救济；ICSID；投资争端；岔路口条款
一、Saipem案回顾及思考
2004年10月5日，Saipem公司依据孟加拉国和意大利之间于1990年3月20日签订并于1994年9月20日生效的双边投资保护协定向争端解决中心提起仲裁。最后争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元。
此案为何会交由争端解决中心进行仲裁，而不是根据“用尽当地救济规则”采用东道国即此案的孟加拉国的法律来解决此争议呢？
二、东道国当地救济在本案中适用的假定
用尽当地救济规则，指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。当这一原则适用到国际投资领域，即是“东道国当地救济”，其含义是指在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序法和实体法解决投资争议。这是因为东道国对在本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权，有权要求争议当事人通过当地救济寻求解决。除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者是不可以将其同东道国之间的争议直接提交国际或国外解决的。梳理Saipem案件过程，可以发现：
第一，Saipem公司在争议发生后没有运用孟加拉的国内法进行救济而是直接直接提交国际商会仲裁院解决。尽管现行双边投资保护条约都有关于将两国解释和适用条约所生争端，提交仲裁或国际法院解决的规定，当东道国违反条约义务侵害缔约他国投资者权利时，缔约他国就不能仅凭此规定直接提出国际请求，故这种约定不能免除投资者有首先用尽当地救济的义务；
第二，孟加拉国并未放弃这一规则，并且在反复声明、强调不可直接绕过其当地的法律而直接运用国际手段来解决此争议。
笔者认为此案可以排除“用尽当地救济规则的例外”，此例外包括：①当地救济被视为已经用尽。在此案中Saipem公司根本没有运用孟加拉的国内法进行救济而是直接直接提交国际商会仲裁院解决；②当地救济规则被放弃。在上面的论述中可以清楚地看出，孟加拉國不仅没有放弃这一规则，并且在反复强调，却被国际商会仲裁院一再驳斥。
所以，东道国当地救济在本案中适用只是笔者基于现有理论的假定，而现实则是“争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元。”
三、东道国当地救济与ICSID的博弈
Saipem案的裁决涉及主权国家法院的判决，也就涉及法院管辖权之行使。
首先，如果Saipem案裁决得到支持，则任何无法在其他法院执行的外国裁决便可通过双边投资协定，即投资者和东道国争议仲裁制度得到承认并执行。这无疑是对东道国管辖权的巨大挑战，忽视“东道国当地救济”无疑是间接的否认了“东道国属地管辖权的优先地位”；
其次，若Saipem案的裁决得到其他仲裁庭承认并效仿，则以后各国法院在作出判决时必须考虑其是否在将来的投资者和东道国仲裁裁决中可获认可。为了吸引外资，东道国的法院，特别是弱小国家的法院，为了不使自己的裁决被国际仲裁庭否决，便可能调整审判和撰写判决的方式和方法。从这个角度讲，Saipem案的裁决势必对列国司法机关的执法行为、执法文化、执法环境带来重要的影响。
当然，笔者并不是绝对地说运用“东道国当地救济”途径之外的方式一定会造成对东道国主权的侵害，如美国在条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，也有可能使美国国家丧失对美国国内外国投资者的属地优先管辖权，但实践中，美国受到的损害微乎其微。
也应看到，用尽当地救济规则在实践中确实存在许多问题：第一，“用尽”的标准难以把握；第二，“用尽当地救济”中“期限”问题难以一致；第三，用尽当地救济和条约救济手段二者关系不够明朗。
东道国当地救济与ICSID的博弈就是对管辖权的争夺，这一争夺在“岔路口条款”的出现后愈演愈烈，所谓“岔路口条款”，是指在有关争端产生后，外国投资者除可以在东道国国内寻求救济外，还可以寻求其他救济手段如ICSID的仲裁。ICSID仲裁具有一裁终局的特点，即若国家间经贸条约直接规定可以在ICSID进行仲裁，若外国国民选择仲裁，则不论仲裁最终结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济，东道国还须向对待本国有效法院判决一样承认执行ICSID的裁决。同样，外国国民争议发生后也可以选择东道国解决，即不去诉诸仲裁。岔路口条款的存在，一定程度是对用尽当地救济的一种排除。
四、当前形势下中国的应对
我国对外缔结的BITs普遍规定了“岔路口条款”，并且我国同许多国家签订的双边投资协定中几乎不提用尽当地救济，相反却明确承认仲裁的重要地位。的确，笔者在前面中提到美国在条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，在其实践中，美国几乎没有受到损害。但美国也并没有放弃对当地救济的适用，而且美国之所以采用这种模式也是有其背后的法律传统作支撑。转向中国，如果贸然地将仲裁的地位定为在“当地救济”之上，那么在争端的解决过程中极有可能出现Saipem案中国内管辖权遭遇挑战的情形。
笔者认为，我国应坚持“当地救济”原则为主、国际救济为辅的投资争议解决路径。放弃用尽当地救济意味着在我国的外国投资者受到侵害时，我国将失去对案件的优先管辖权，在处理国内救济与国际救济的关系问题上，应该以国际救济为国内救济的补充，既坚持了国家属地管辖权的原则，同时也没有排除国际救助的可能性。
关键词：当地救济；ICSID；投资争端；岔路口条款
一、Saipem案回顾及思考
2004年10月5日，Saipem公司依据孟加拉国和意大利之间于1990年3月20日签订并于1994年9月20日生效的双边投资保护协定向争端解决中心提起仲裁。最后争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元。
此案为何会交由争端解决中心进行仲裁，而不是根据“用尽当地救济规则”采用东道国即此案的孟加拉国的法律来解决此争议呢？
二、东道国当地救济在本案中适用的假定
用尽当地救济规则，指受到东道国侵害的外国人在未用尽东道国法律对其仍然适用的所有救济手段之前，其本国政府不得行使外交保护权追究东道国的国际责任。当这一原则适用到国际投资领域，即是“东道国当地救济”，其含义是指在东道国的司法机构或行政机构中依照东道国的程序法和实体法解决投资争议。这是因为东道国对在本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权，有权要求争议当事人通过当地救济寻求解决。除非东道国法律另有规定或其政府明确表示同意，外国私人投资者是不可以将其同东道国之间的争议直接提交国际或国外解决的。梳理Saipem案件过程，可以发现：
第一，Saipem公司在争议发生后没有运用孟加拉的国内法进行救济而是直接直接提交国际商会仲裁院解决。尽管现行双边投资保护条约都有关于将两国解释和适用条约所生争端，提交仲裁或国际法院解决的规定，当东道国违反条约义务侵害缔约他国投资者权利时，缔约他国就不能仅凭此规定直接提出国际请求，故这种约定不能免除投资者有首先用尽当地救济的义务；
第二，孟加拉国并未放弃这一规则，并且在反复声明、强调不可直接绕过其当地的法律而直接运用国际手段来解决此争议。
笔者认为此案可以排除“用尽当地救济规则的例外”，此例外包括：①当地救济被视为已经用尽。在此案中Saipem公司根本没有运用孟加拉的国内法进行救济而是直接直接提交国际商会仲裁院解决；②当地救济规则被放弃。在上面的论述中可以清楚地看出，孟加拉國不仅没有放弃这一规则，并且在反复强调，却被国际商会仲裁院一再驳斥。
所以，东道国当地救济在本案中适用只是笔者基于现有理论的假定，而现实则是“争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元。”
三、东道国当地救济与ICSID的博弈
Saipem案的裁决涉及主权国家法院的判决，也就涉及法院管辖权之行使。
首先，如果Saipem案裁决得到支持，则任何无法在其他法院执行的外国裁决便可通过双边投资协定，即投资者和东道国争议仲裁制度得到承认并执行。这无疑是对东道国管辖权的巨大挑战，忽视“东道国当地救济”无疑是间接的否认了“东道国属地管辖权的优先地位”；
其次，若Saipem案的裁决得到其他仲裁庭承认并效仿，则以后各国法院在作出判决时必须考虑其是否在将来的投资者和东道国仲裁裁决中可获认可。为了吸引外资，东道国的法院，特别是弱小国家的法院，为了不使自己的裁决被国际仲裁庭否决，便可能调整审判和撰写判决的方式和方法。从这个角度讲，Saipem案的裁决势必对列国司法机关的执法行为、执法文化、执法环境带来重要的影响。
当然，笔者并不是绝对地说运用“东道国当地救济”途径之外的方式一定会造成对东道国主权的侵害，如美国在条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，也有可能使美国国家丧失对美国国内外国投资者的属地优先管辖权，但实践中，美国受到的损害微乎其微。
也应看到，用尽当地救济规则在实践中确实存在许多问题：第一，“用尽”的标准难以把握；第二，“用尽当地救济”中“期限”问题难以一致；第三，用尽当地救济和条约救济手段二者关系不够明朗。
东道国当地救济与ICSID的博弈就是对管辖权的争夺，这一争夺在“岔路口条款”的出现后愈演愈烈，所谓“岔路口条款”，是指在有关争端产生后，外国投资者除可以在东道国国内寻求救济外，还可以寻求其他救济手段如ICSID的仲裁。ICSID仲裁具有一裁终局的特点，即若国家间经贸条约直接规定可以在ICSID进行仲裁，若外国国民选择仲裁，则不论仲裁最终结果如何，都不得再向东道国国内法院寻求救济，东道国还须向对待本国有效法院判决一样承认执行ICSID的裁决。同样，外国国民争议发生后也可以选择东道国解决，即不去诉诸仲裁。岔路口条款的存在，一定程度是对用尽当地救济的一种排除。
四、当前形势下中国的应对
我国对外缔结的BITs普遍规定了“岔路口条款”，并且我国同许多国家签订的双边投资协定中几乎不提用尽当地救济，相反却明确承认仲裁的重要地位。的确，笔者在前面中提到美国在条约中支持投资者与东道国间可以适用仲裁等国际方式从而排除东道国的优先管辖，在其实践中，美国几乎没有受到损害。但美国也并没有放弃对当地救济的适用，而且美国之所以采用这种模式也是有其背后的法律传统作支撑。转向中国，如果贸然地将仲裁的地位定为在“当地救济”之上，那么在争端的解决过程中极有可能出现Saipem案中国内管辖权遭遇挑战的情形。
笔者认为，我国应坚持“当地救济”原则为主、国际救济为辅的投资争议解决路径。放弃用尽当地救济意味着在我国的外国投资者受到侵害时，我国将失去对案件的优先管辖权，在处理国内救济与国际救济的关系问题上，应该以国际救济为国内救济的补充，既坚持了国家属地管辖权的原则，同时也没有排除国际救助的可能性。