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摘要：自创建伊始，中外合办大学就存在公、私属性模糊的情况，这种情况在政策层面、参与者的认识和研究现状中均有所体现。公、私属性的模糊，致使中外合办大学在中方高校参与办学的积极性、经费的筹措和经营策略的选择等方面都受到较大制约。从权利理论的视角来看，中外合办大学可以分为公立大学和私立大学。权利理论为合理划分中外合办大学的公、私属性及其权利和义务提供了一个全新的视角。同时，权利理论为公、私两种属性的中外合办大学的协同发展提供了理论支持。
关键词：中外合办大学；公立高校；私立高校；所有权；权力理论
自成立以来，中外合办大学的公、私属性就备受争议。合理地区分中外合办大学的公、私属性，既是办学实践中亟待解决的前提性问题，又是理论研究中不可回避的原则性问题。
一、一个现象：中外合办大学的公、私属性不清
目前，中国共有7所中外合办大学。①中外合办大学在办学过程中，始终存在着公、私属性不清晰的现象。这种现象主要体现在以下三个方面：国家颁布的相关政策、中外合办大学参与者的认识和学术界的研究现状。
（一）国家相关政策对中外合办大学公、私属性定位不一致
20世纪90年代，国家对中外合作办学的态度经历了从不接受到接受、从允许到鼓励、从缺乏管理到重视管理、从视其为对外教育交流与合作的重要形式到中国教育事业的补充等显著变化。[1]进入新世纪，为了更好地与世界接轨，国家在教育领域，先后颁发了一系列政策文件，以鼓励中外合作办学的快速发展。比如在2003年和2010年，国家分别颁布了《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称《条例》）和《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称《纲要》），这两项政策极大地促进了第一批和第二批中外合办大学的审批与发展。国家颁布的一系列政策文件中，关于中外合作办学，特别是中外合办大学的类型，并没有一致的规定。例如，2006年的《关于当前中外合作办学若干问题的意见》指出，中外合作办学是与公办教育、民办教育并行的一种教育类型。[2]但是，教育部在2014年公布的全国普通高校名单中，现有的7所中外合办大学却均被列为民办高校。[3]在2015年，中外合办大学又被列为中外合作办学，与民办高校和公办高校并列。[4]由此来看，中外合办大学的类型不明直接导致其公、私属性不清。
（二）参与者对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰、统一的认识
不久前，西交利物浦大学执行校长席酉民教授，在接受教育部教育管理信息中心记者的采访时，明确指出西交利物浦大学不是公立高校，而是非营利性的教育机构。[5]与之相反，也有国内知名大学的校长认为，中外合办大学不是公立高校，而是营利性质的民办高校。中外合办大学公、私属性的不清晰，导致合作各方权利与义务的不明确，这种情况严重影响了中方高校参与合作办学的积极性和主动性。例如，在昆山杜克大学的筹备过程中，武汉大学作为中方合作者不仅在合作办学中的地位与作用很不明显，而且对中外合办大学的教育教学、课程设置等都缺乏主动参与权。[6]
（三）学界对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰的认知
多数学者从经验出发，认为中外合办大学是介于民办高校与公办高校之间的第三种高校类型。如有的学者认为，中国高等教育已初步形成公办高校、民办高校和中外合办高校三者共存之势，或者将这三者并称为中国高等教育的“三驾马车”。[7]中外合办大学“既非公办高校，亦非民办高校，而是独立于公、私立高校之外的第三种高校类型”[8]，“是介于公办高校和民办高校之间、介于国内与国际之间的特殊办学实体”[9]，“这类学校可以在公与私两套制度规则之间进行运作，可以跳来跳去，进可攻退可守”[10]。由此可见，学界对中外合办大学的类型并没有确切的认知，更遑论对其公、私属性的认知了。
二、一个后果：中外合办大学的发展受到抑制
如上所述，不论是从国家政策层面，还是从参与者的角度，抑或从研究现状来看，中外合办大学的公、私属性都存在着模糊不清的现象。中外合办大学公、私属性的模糊不清引发了以下问题：第一，中方高校参与合作办学的积极性受到抑制；第二，中外合作办学经费筹措的多样性受到影响；第三，中外合作办学经营策略的选择受到限制。
（一）中方高校的办学积极性受到抑制
中国高校中存在着非常严重的分层分级现象，如有学者曾把中国目前的高校布局分为四个级别：首先顶级高校是清华大学和北京大学，其次是“985工程”高校群体中的其他高校，再次是“211工程”高校群体中的非“985工程”高校，最后是其他类型的高校。[11]目前，多数研究成果表明，中外合办大学要么被看作是民办高校，要么被认为是介于公办高校和民办高校之外的第三种高校类型。中外合办大学因类型不清而导致的属性不明，使它很难跻身于较高的高校“层级”，无法进入较高的高校“层级”就意味着无法获得良好的社会声望、丰富的办学资源和较高质量的生源。另外，受多种因素的影响，民办高校在学术声望、办学资源等方面远远落后于公办高校，即使民办高校有意积极主动参与中外合办大学的合作，也会因为缺乏相应的条件、资源和政策支持而止步不前。如果中外合办大学理所当然地被认为是民办高校，那么它的办学经费、生源、师资及其管理等各个方面，都有可能因为人们认识上的误区而出现“先天不足、后天失调”的状况。鉴于上述原因，如果不认真区分中外合作办学的公、私属性，那么中方高校参与合作办学的积极性就会受到严重的抑制。
（二）经费筹措受到影响
有学者指出，影响中外合作办学可持续发展的最大困难是经费筹措问题。[12]中外合办大学的经费筹措主要有三个来源：一是地方政府的资助，二是社会资金的筹集，三是学费收入。首先，多数研究者和参与者对中外合办大学的公、私属性认识不清，以及国家相关政策对其界定和分类的不明确等原因，使得中外合办大学在办学经费的筹集渠道大大受到抑制。一方面，中外合办大学基本上得不到中央政府在财政拨款方面的资助。另一方面，一些定位为非营利性的中外合办大学，因为不能以事业单位的法人资格登记注册，而使得本应投入持续发展的办学盈余却要被迫缴纳大量的税款。其次，中外合办大学由于目前的公、私属性不明确，再加上因为创办时间短，办学效益的滞后效应等因素的影响，很难得到社会的捐赠。再次，中外合办大学公、私属性的不明确，导致其收取高额学费的做法也受到了公众的质疑。上述分析表明，中外合办大学公、私属性的模糊不清，已经严重影响到它的健康、可持续发展。 （三）经营策略受到限制
通过对比现有7所中外合办大学办学许可证上的基本信息，可以发现在先前成立的6所大学的办学许可证上都有一项很特别的要求，即“合作办学者是否要求取得合理回报”。[13]其中，只有北京师范大学—香港浸会大学联合国际学院填写了“要求取得合理回报”，而其他5所大学都填写了“否”。而在最新成立的香港中文大学（深圳）的办学许可证上则没有这项要求。出现这种情况的原因，极可能在于“是否要求取得合理回报”的要求与《中外合作办学条例实施办法》第二十八条的“中外合作办学机构不得从事营利性经营活动”[14]的规定存在冲突。在笔者看来，“是否要求取得合理回报”并不是判定高校营利与否的关键指标，判定高校营利与否的关键点在于：取得的合理回报是否分给参与办学的个体。只有把合理回报分给办学的个人才是营利的。这也是美国法学家所谓的“禁止分配限制”，即不把扣除成本之后净收入分给机构成员的是非营利机构，不受这一限制的是营利性机构。[15]以“禁止分配限制”为营利学校和非营利学校的界线，这是既清楚又合理的规定。从某种程度上说，把“要求取得合理回报”作为判定高校营利的做法，源于没有正确区分中外合办大学的公、私属性。这种不合理的认识会极大地限制中外合办大学经营策略的选择，不利于中外合办大学的多样化发展。
三、一个视角：权利理论视角下中外合办大学的属性、权利与义务
中外合作办学过程中出现的诸多问题，从本质上看都可以归因为人们对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰、明确的认识。权利理论为更好地理解中外合办大学的公、私属性及其相应的权利和义务提供了一个全新的视角。
（一）权利及其理论
在中国传统文化中，“权利”是“政治权力”和“钱财”两个概念的合称[16]，主要指争权夺利。与中国传统文化中的“权利”相比，19世纪后半叶从国外传入中国的“权利”一词，则具有完全不同的内涵。在国外，权利与义务相对，一般指法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。目前，国际学术界普遍接受了美国法学家霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）关于权利的论述，他把权利分为“要求”（claim）、“自由”（liberty）、“权力”（power）和“豁免”（immunity）四种类型。[17]其中，只有“要求权”才会导致义务，其他三项权利不产生义务。由此可见，有义务就一定有权利，而有权利则不一定有义务。权利是其拥有者做某事或者保持某种状态的资格，是一种受保护的利益。义务是必须做某事或者不做某事的要求，是一种负担。从类别上进行划分，权利主要包括法律权利、习惯权利和道德权利三类。霍菲尔德对权利的探讨主要集中在法律权利。不过，现在的学者普遍认为，他的理论也适合于道德权利和习惯权利，是认识各种权利的基本工具。[18]2001年，尼高·赛门茨（Nigel E.Simmonds）高度评价了霍菲尔德的权利理论，他认为，霍菲尔德的权利理论“构成了任何对权利性质和结构讨论的基本出发点”[19]。
除此之外，学者们从多重视角对权利进行了划分。有学者从作用的角度把权利分为消极权利和积极权利两类。消极权利是不受别人干涉和损害的权利，这类权利要求别人承担消极的义务，即不做某种事情。积极权利是得到别人帮助的权利，这类权利要求别人承担积极的义务，即要做某种事情。消极权利的存在不依赖于积极权利，但积极权利的存在却以消极权利为前提。二者可以是同一种权利的两个方面。[20]也有学者从权利的来源把权利分为特殊权利和普通权利。特殊权利是社会活动造成的。比如，一个人借钱给别人，他就有在约定的时间收回欠款的权利。与此不同，普通权利是因为权利所有者的自然地位而具有的，不需要参与社会活动。[21]还有的学者根据权利和义务的作用关系，把权利分为原初权利和派生权利。原初权利是指导致义务的权利，派生权利是义务导致的权利。义务和义务导致的派生权利，是同一个人（或同一群人）在两种不同层次的关系中所具有的不同资格。义务是对权利的尊重，因此，为履行义务而产生的派生权利必须为原初权利服务。
（二）权利理论视角下中外合办大学的属性分析
不论从类别、作用上来看，还是从来源、相互关系上来讲，我们对权利的划分始终围绕着权利主体进行。中外合办大学的办学主体有两个，一个是中方合作高校，另一个是外方合作高校。无论是中方合作高校，还是外方合作高校，都分为公立性质和私立性质两种类型。由此来看，中外合办大学是一个非常笼统的概念，既包括了私立大学，又包括了公立大学。
从中外合作双方的组合形式来看，在中国境内的中外合办大学可以分为四种类型。第一，如果中方公立高校和外方公立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是公立的；第二，如果中方私立高校和外方公立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是私立的②；第三，如果中方公立高校和外方私立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是公立的；第四，如果中方私立高校和外方私立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是私立的。③这四种组合方式与中外合办大学的对应关系如表1所示。
由表1可知，中外合办大学的性质是由中方合作高校的性质所决定的。目前，现有的7所中外合办大学的中方合作高校均为中国公立高校。所以，它们都具有公立性质，是公立性质的中外合办大学。从权利理论的视角来看，可以推导出公立大学和私立大学处理事情的两个基本原则：对于公立大学而言，法无授权则禁止；对于私立大学而言，法无禁止则自由。例如在教学内容的选取上，公立大学应教授全体公民都认可的教学内容，而不能特别强调支持全民中某一派别的教学内容。而私立大学是私人开办的，在教学内容上则没有上述限制。又如在经营策略的选择上，公立大学因为是全民所有，所以不能选择营利性的经营策略。而私立大学则可以自由地选择其中的任何一种经营策略。因此，中外合办大学不是公立高校，就是私立高校，没有“亦公亦私”、“非公非私”的第三条道路可走。
关键词：中外合办大学；公立高校；私立高校；所有权；权力理论
自成立以来，中外合办大学的公、私属性就备受争议。合理地区分中外合办大学的公、私属性，既是办学实践中亟待解决的前提性问题，又是理论研究中不可回避的原则性问题。
一、一个现象：中外合办大学的公、私属性不清
目前，中国共有7所中外合办大学。①中外合办大学在办学过程中，始终存在着公、私属性不清晰的现象。这种现象主要体现在以下三个方面：国家颁布的相关政策、中外合办大学参与者的认识和学术界的研究现状。
（一）国家相关政策对中外合办大学公、私属性定位不一致
20世纪90年代，国家对中外合作办学的态度经历了从不接受到接受、从允许到鼓励、从缺乏管理到重视管理、从视其为对外教育交流与合作的重要形式到中国教育事业的补充等显著变化。[1]进入新世纪，为了更好地与世界接轨，国家在教育领域，先后颁发了一系列政策文件，以鼓励中外合作办学的快速发展。比如在2003年和2010年，国家分别颁布了《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称《条例》）和《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》（以下简称《纲要》），这两项政策极大地促进了第一批和第二批中外合办大学的审批与发展。国家颁布的一系列政策文件中，关于中外合作办学，特别是中外合办大学的类型，并没有一致的规定。例如，2006年的《关于当前中外合作办学若干问题的意见》指出，中外合作办学是与公办教育、民办教育并行的一种教育类型。[2]但是，教育部在2014年公布的全国普通高校名单中，现有的7所中外合办大学却均被列为民办高校。[3]在2015年，中外合办大学又被列为中外合作办学，与民办高校和公办高校并列。[4]由此来看，中外合办大学的类型不明直接导致其公、私属性不清。
（二）参与者对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰、统一的认识
不久前，西交利物浦大学执行校长席酉民教授，在接受教育部教育管理信息中心记者的采访时，明确指出西交利物浦大学不是公立高校，而是非营利性的教育机构。[5]与之相反，也有国内知名大学的校长认为，中外合办大学不是公立高校，而是营利性质的民办高校。中外合办大学公、私属性的不清晰，导致合作各方权利与义务的不明确，这种情况严重影响了中方高校参与合作办学的积极性和主动性。例如，在昆山杜克大学的筹备过程中，武汉大学作为中方合作者不仅在合作办学中的地位与作用很不明显，而且对中外合办大学的教育教学、课程设置等都缺乏主动参与权。[6]
（三）学界对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰的认知
多数学者从经验出发，认为中外合办大学是介于民办高校与公办高校之间的第三种高校类型。如有的学者认为，中国高等教育已初步形成公办高校、民办高校和中外合办高校三者共存之势，或者将这三者并称为中国高等教育的“三驾马车”。[7]中外合办大学“既非公办高校，亦非民办高校，而是独立于公、私立高校之外的第三种高校类型”[8]，“是介于公办高校和民办高校之间、介于国内与国际之间的特殊办学实体”[9]，“这类学校可以在公与私两套制度规则之间进行运作，可以跳来跳去，进可攻退可守”[10]。由此可见，学界对中外合办大学的类型并没有确切的认知，更遑论对其公、私属性的认知了。
二、一个后果：中外合办大学的发展受到抑制
如上所述，不论是从国家政策层面，还是从参与者的角度，抑或从研究现状来看，中外合办大学的公、私属性都存在着模糊不清的现象。中外合办大学公、私属性的模糊不清引发了以下问题：第一，中方高校参与合作办学的积极性受到抑制；第二，中外合作办学经费筹措的多样性受到影响；第三，中外合作办学经营策略的选择受到限制。
（一）中方高校的办学积极性受到抑制
中国高校中存在着非常严重的分层分级现象，如有学者曾把中国目前的高校布局分为四个级别：首先顶级高校是清华大学和北京大学，其次是“985工程”高校群体中的其他高校，再次是“211工程”高校群体中的非“985工程”高校，最后是其他类型的高校。[11]目前，多数研究成果表明，中外合办大学要么被看作是民办高校，要么被认为是介于公办高校和民办高校之外的第三种高校类型。中外合办大学因类型不清而导致的属性不明，使它很难跻身于较高的高校“层级”，无法进入较高的高校“层级”就意味着无法获得良好的社会声望、丰富的办学资源和较高质量的生源。另外，受多种因素的影响，民办高校在学术声望、办学资源等方面远远落后于公办高校，即使民办高校有意积极主动参与中外合办大学的合作，也会因为缺乏相应的条件、资源和政策支持而止步不前。如果中外合办大学理所当然地被认为是民办高校，那么它的办学经费、生源、师资及其管理等各个方面，都有可能因为人们认识上的误区而出现“先天不足、后天失调”的状况。鉴于上述原因，如果不认真区分中外合作办学的公、私属性，那么中方高校参与合作办学的积极性就会受到严重的抑制。
（二）经费筹措受到影响
有学者指出，影响中外合作办学可持续发展的最大困难是经费筹措问题。[12]中外合办大学的经费筹措主要有三个来源：一是地方政府的资助，二是社会资金的筹集，三是学费收入。首先，多数研究者和参与者对中外合办大学的公、私属性认识不清，以及国家相关政策对其界定和分类的不明确等原因，使得中外合办大学在办学经费的筹集渠道大大受到抑制。一方面，中外合办大学基本上得不到中央政府在财政拨款方面的资助。另一方面，一些定位为非营利性的中外合办大学，因为不能以事业单位的法人资格登记注册，而使得本应投入持续发展的办学盈余却要被迫缴纳大量的税款。其次，中外合办大学由于目前的公、私属性不明确，再加上因为创办时间短，办学效益的滞后效应等因素的影响，很难得到社会的捐赠。再次，中外合办大学公、私属性的不明确，导致其收取高额学费的做法也受到了公众的质疑。上述分析表明，中外合办大学公、私属性的模糊不清，已经严重影响到它的健康、可持续发展。 （三）经营策略受到限制
通过对比现有7所中外合办大学办学许可证上的基本信息，可以发现在先前成立的6所大学的办学许可证上都有一项很特别的要求，即“合作办学者是否要求取得合理回报”。[13]其中，只有北京师范大学—香港浸会大学联合国际学院填写了“要求取得合理回报”，而其他5所大学都填写了“否”。而在最新成立的香港中文大学（深圳）的办学许可证上则没有这项要求。出现这种情况的原因，极可能在于“是否要求取得合理回报”的要求与《中外合作办学条例实施办法》第二十八条的“中外合作办学机构不得从事营利性经营活动”[14]的规定存在冲突。在笔者看来，“是否要求取得合理回报”并不是判定高校营利与否的关键指标，判定高校营利与否的关键点在于：取得的合理回报是否分给参与办学的个体。只有把合理回报分给办学的个人才是营利的。这也是美国法学家所谓的“禁止分配限制”，即不把扣除成本之后净收入分给机构成员的是非营利机构，不受这一限制的是营利性机构。[15]以“禁止分配限制”为营利学校和非营利学校的界线，这是既清楚又合理的规定。从某种程度上说，把“要求取得合理回报”作为判定高校营利的做法，源于没有正确区分中外合办大学的公、私属性。这种不合理的认识会极大地限制中外合办大学经营策略的选择，不利于中外合办大学的多样化发展。
三、一个视角：权利理论视角下中外合办大学的属性、权利与义务
中外合作办学过程中出现的诸多问题，从本质上看都可以归因为人们对中外合办大学的公、私属性缺乏清晰、明确的认识。权利理论为更好地理解中外合办大学的公、私属性及其相应的权利和义务提供了一个全新的视角。
（一）权利及其理论
在中国传统文化中，“权利”是“政治权力”和“钱财”两个概念的合称[16]，主要指争权夺利。与中国传统文化中的“权利”相比，19世纪后半叶从国外传入中国的“权利”一词，则具有完全不同的内涵。在国外，权利与义务相对，一般指法律赋予权利主体作为或不作为的许可、认定及保障。目前，国际学术界普遍接受了美国法学家霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld）关于权利的论述，他把权利分为“要求”（claim）、“自由”（liberty）、“权力”（power）和“豁免”（immunity）四种类型。[17]其中，只有“要求权”才会导致义务，其他三项权利不产生义务。由此可见，有义务就一定有权利，而有权利则不一定有义务。权利是其拥有者做某事或者保持某种状态的资格，是一种受保护的利益。义务是必须做某事或者不做某事的要求，是一种负担。从类别上进行划分，权利主要包括法律权利、习惯权利和道德权利三类。霍菲尔德对权利的探讨主要集中在法律权利。不过，现在的学者普遍认为，他的理论也适合于道德权利和习惯权利，是认识各种权利的基本工具。[18]2001年，尼高·赛门茨（Nigel E.Simmonds）高度评价了霍菲尔德的权利理论，他认为，霍菲尔德的权利理论“构成了任何对权利性质和结构讨论的基本出发点”[19]。
除此之外，学者们从多重视角对权利进行了划分。有学者从作用的角度把权利分为消极权利和积极权利两类。消极权利是不受别人干涉和损害的权利，这类权利要求别人承担消极的义务，即不做某种事情。积极权利是得到别人帮助的权利，这类权利要求别人承担积极的义务，即要做某种事情。消极权利的存在不依赖于积极权利，但积极权利的存在却以消极权利为前提。二者可以是同一种权利的两个方面。[20]也有学者从权利的来源把权利分为特殊权利和普通权利。特殊权利是社会活动造成的。比如，一个人借钱给别人，他就有在约定的时间收回欠款的权利。与此不同，普通权利是因为权利所有者的自然地位而具有的，不需要参与社会活动。[21]还有的学者根据权利和义务的作用关系，把权利分为原初权利和派生权利。原初权利是指导致义务的权利，派生权利是义务导致的权利。义务和义务导致的派生权利，是同一个人（或同一群人）在两种不同层次的关系中所具有的不同资格。义务是对权利的尊重，因此，为履行义务而产生的派生权利必须为原初权利服务。
（二）权利理论视角下中外合办大学的属性分析
不论从类别、作用上来看，还是从来源、相互关系上来讲，我们对权利的划分始终围绕着权利主体进行。中外合办大学的办学主体有两个，一个是中方合作高校，另一个是外方合作高校。无论是中方合作高校，还是外方合作高校，都分为公立性质和私立性质两种类型。由此来看，中外合办大学是一个非常笼统的概念，既包括了私立大学，又包括了公立大学。
从中外合作双方的组合形式来看，在中国境内的中外合办大学可以分为四种类型。第一，如果中方公立高校和外方公立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是公立的；第二，如果中方私立高校和外方公立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是私立的②；第三，如果中方公立高校和外方私立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是公立的；第四，如果中方私立高校和外方私立高校合办大学，那么这所中外合办大学就是私立的。③这四种组合方式与中外合办大学的对应关系如表1所示。
由表1可知，中外合办大学的性质是由中方合作高校的性质所决定的。目前，现有的7所中外合办大学的中方合作高校均为中国公立高校。所以，它们都具有公立性质，是公立性质的中外合办大学。从权利理论的视角来看，可以推导出公立大学和私立大学处理事情的两个基本原则：对于公立大学而言，法无授权则禁止；对于私立大学而言，法无禁止则自由。例如在教学内容的选取上，公立大学应教授全体公民都认可的教学内容，而不能特别强调支持全民中某一派别的教学内容。而私立大学是私人开办的，在教学内容上则没有上述限制。又如在经营策略的选择上，公立大学因为是全民所有，所以不能选择营利性的经营策略。而私立大学则可以自由地选择其中的任何一种经营策略。因此，中外合办大学不是公立高校，就是私立高校，没有“亦公亦私”、“非公非私”的第三条道路可走。