【摘要】《物权法》的颁布实施使我国金融业的运行环境发生了重大法律改变,它既为金融业的业务创新提供了新的动力,也因此引发更多的金融风险。从金融机构实现担保物权的视角,探讨金融机构在《物权法》环境下充分运用法律、化解风险、保护金融业健康发展的对策。
　　【关键词】物权法 金融业 物权担保 利弊分析
　　
　　《物权法》对于现代中国来讲,其意义并不限于调整物的归属和利用。《物权法》对中国经济的运行,对转变国民对物权的观念影响巨大,金融业更是受到其直接影响的行业之一。
　　从经营的角度看,金融业和其他行业追求的都是最高效率与最大安全的协调统一,《物权法》用法律的形式体现了保护效率与安全的价值观。一方面对《担保法》规定的担保制度进行了较大的修改,从而加强了金融交易安全和效率运行;另一方面,《物权法》也在很大程度上改变了现行金融交易规则和运行模式。因此,笔者认为,金融从业者应当认真审慎地了解《物权法》,充分认识《物权法》为金融机构带来的利益与潜在的法律风险,从而更充分地保护自己的合法权益。
　　“担保权人”和“担保人”这两大主体,在《物权法》条件下同样面临着机遇与挑战,金融机构应当采取哪些对策,值得深入探讨。因为“在各登记机构记载的担保物权人,90%以上的债权人为银行”①,所以下文中我们用“金融机构”替代“担保权人”,以期能更直观表达。
　　《物权法》下金融机构迎来的契机
　　随着《物权法》的实施,我国担保物权制度发生了许多重大改变与创新,这为我国金融机构的业务活动提供了强有力的法律支持。
　　扩宽金融机构的市场范围,鼓励金融创新。此前我国金融体系的主要弊端之一就是融资渠道单一,融资手段太少,融资创新不足。很多金融体系的建立存在抗风险能力缺位,但这并不是技术条件欠缺,而是缺少法律支持。《物权法》明晰了物的归属,提倡资源的充分利用,为金融机构拓宽市场、创新发展提供了法律支持。如扩大了动产担保范围,鼓励金融创新;明确了动产抵押登记制度,降低了登记成本,提高了经营效率;明确了应收账款可以用于抵押,对资产证券化提供了法律依据;确立了动产登记担保优先权,有利于定分止争,进而拓宽了金融机构的市场范围,对发展整个资本市场起到极大的推动作用。②
　　允许当事人约定实现担保的条件。我国《担保法》规定,只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。《物权法》对此作了重大补充,如《物权法》第一百七十九条规定,“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿”,第二百零八条规定,“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿”。这些条款使金融机构维权更具自主性,金融机构可以约定实现担保权的条件,如在担保合同约定“变更贷款用途”等危害贷款安全的情形发生为实现担保物权的条件,从而及时维权,有效降低风险。
　　完善了实现担保物权的规则。现行《担保法》规定,如果当事人不能就实现担保物权达成协议,只能向人民法院提出诉讼,判决生效后再申请强制执行,这种方式时间长,成本高。据统计,金融机构在诉讼过程中需要缴纳的各项税费一般占抵贷资产价值的13%左右。③《物权法》对此作了突破性规定,如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议,当事人可以直接请求人民法院拍卖或者变卖。这一规定使金融机构不必再经过诉讼,便能够高效快捷的实现担保物权,降低实现担保物权的成本。
　　按照约定实现人保和物保,方便金融机构自主选择实现债权。《担保法》规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。其理论依据是“物的担保优先于人的担保”,这样一来,担保权人必须先行使物的担保,而不能选择优先行使物的担保或人的担保,有时候这一规定还减少了保证人的责任。《物权法》充分保障当事人按照约定实现物保与人保。《物权法》第一百七十六条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这一规定赋予了当事人约定选择实现担保的权利,即债权既有物的担保又有人的保证时,实现债权的顺序首先应尊重当事人的约定,这一修改大大提高了金融机构控险能力。
　　《物权法》下金融机构面临的风险与挑战
　　《物权法》为促进经济高速健康的发展,为债权人、抵押权人、金融机构实现债权提供了更加充分的法律保障。但是,任何权利都应承担相应的义务,在实现债权人的最大经济利益时,金融机构要明确义务,防范风险产生。
　　《物权法》缩短了担保物权行使的时间。为保障抵押权的实现,也为督促抵押权人积极主张权利,《物权法》第二百零二条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护”,这一条彻底改变了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于主债权诉讼时效结束后2年内,通过诉讼行使担保物权的规定。这一条对金融机构实现债权提供了更快捷、良好的保证,同时缩短了行使权利的时间,金融机构应当充分注意实现权利的风险,避免发生难于保护权利的局面。
　　物权法定原则使实现担保时,存在担保无效的风险。物权法第五条明确规定,物权的种类和内容,由法律规定。第一百七十二条规定,债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。如果法律没有明确规定的物权,仅有金融机构行政规章规定可以用于设立担保的物和权利,存在法律不予认可而使担保合同无效的风险。
　　《物权法》允许设立动产浮动抵押及承认以应收账款设立质押,扩张了金融机构实现担保的风险。浮动抵押,是对不确定的、不断发生变化的现在的和将来的财产设定的抵押。例如,由于财产形态的不确定,债务人在合同期内正常的经营不应受到限制,因此其财产形态、数量、质量等均可能不断发生变化,而金融机构实现抵押权时,是否存在法定的抵押物均未可知,造成不能实现抵押的风险。再如,由于我国诚信体系建立还很不完善,个体工商户、农业生产经营者以及许多中小型有限责任公司、个人等,其财产报表与实际财产不吻合者占有很大比例,加之财产监管、资金监管体系均不到位,使浮动抵押最后是否有足够的担保均未可知。
　　接受应收账款质押,是一种权利,也是一种风险。它其实是对基础合同的债权请求权的质押,而请求权面临许多风险,如基础合同本身效力风险、基础合同债务人行使抗辩权、基础合同债务人偿付能力不足、基础合同债务人行使抵销权等风险,都是难于预料的。④
　　《物权法》提出了及时行使质权的要求。《物权法》规定在出质人请求质权人及时行使质权时,如果质权人怠于行使权利,质权人应对造成的损害承担赔偿责任。这一规定对金融机构在实现质权方面提出了更高的要求,也就是说,出质人请求金融机构及时行使质权的,金融机构应当及时实现,否则因怠于行使质权造成损失的,金融机构应当承担赔偿责任。
　　金融机构应采取的对策
　　《物权法》的颁布与实施,对金融业的发展和保护金融业的利益创造了良好的条件,同时,金融业也面临着巨大风险,因此根据法律审视过去,重新设计未来,将是金融机构必须面临的挑战。
　　用法律的眼光重新审视过去,清理各类贷款及担保合同,修改无效条款。对法律确认的可以用于担保的物可以设立担保物权,对法律没有确认的物权不能设立担保物权。同时,对法律规定之前已经形成的合同进行认真审慎的复查,对不符合法律规定的部分进行修订并与对方达成一致。不能达成一致,可能产生纠纷的合同,应当尽早分析风险,妥善予以解决。
　　对物权法给予的新的法律支持,金融机构必须认真设定相应的措施。抵质押范围使担保弹性增加,资金流转加速,风险随之增加。因此,金融机构要避免因创新而导致防控措施缺位,造成法律风险。在概念的内涵外延均不确定情况下,尽量设置比较全面的格式合同,避免风险,而不要贸然签订担保合同。
　　签订合同要更加认真严格,对合同的格式化要求更加慎重。比如,非上市公司股权做质押问题。因为工商部门尚未对非上市公司相关操作进行规定。而操作不规范和对未来预测不明朗,是实现担保权的很大障碍,即使上市公司也存在跌价风险,因此也要在签订合同时进行充分协商后达成一致意见。又如,不动产统一登记制度规定不确定,对登记机构、登记范围、登记办法尚不明确,具体操作上存在一定的障碍,实践中时常发生不动产一物多抵、重复抵押的风险。因此,金融机构要认真调查担保物权的权属,以期降低风险。(作者单位:吉林大学法学院)
　　
　　注释
　　①苏皓:“《物权法》与金融业抵押、质押权法律风险浅析”,《华北金融》,2008年第1期。
　　②③张立先,李军红:“物权法对金融业的影响和对策”,《济南金融》,第5期。
　　④阳建勋:“法律变革、金融创新与风险防范”,《财经科学》,2007年总第237期。