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摘要随着通讯技术的不断发展,手机短信也面临“涉黄”的问题。各地运营商为了遏制黄色短信频发,采取了“黄色用户停机”的信息过滤机制,效果显著但也使人类社会面临一些新的问题。本文从这种做法存在的主要问题出发,进行法律上的分析,再对比各国的成功经验,提出了应对策略。
关键词黄色短信 表达自由 隐私权
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-077-02
一、引言
发送手机短信是手机通讯的重要功能之一,由于有利可图,一种被称为“色情笑话”的低俗文化借助手机得以流行。针对手机涉黄问题,各地运营商展开了专项整治,目前最为直接的做法就是对发送低俗内容的手机号码采取“叫停”措施,即一经发现有手机号码发送黄色短信等不良信息,便暂停该号码的短信功能,移交相关部门处置。运营商以所谓的“低俗13条”为标准对短信进行信息分类,事先设定了一系列关键词,再根据关键词对手机短信进行先期过滤。
2010年1月12日,广东务工人员张某因向外发送了“黄段子”,被相关系统检测到而被关停了短信功能。为重新开通短信功能,张某被迫到公安部门写一份不再发不良信息的保证书。消息一经传出,迅速引起了广泛的关注。这种对“涉黄”手机进行停机处理的做法,其有效性暂且不论,更为严重的是这种措施的法律依据是有疑问的,如果用道德的标准去限制权利,反倒丢失了宪法保护和限制权利的标准和精神。因此,讨论这一过滤机制存在的问题,法律层面的思考和解读不可或缺。
二、“手机涉黄”遭停引发的法律问题
(一)有违《合同法》的精神
手机用户开通短信服务时,与运营商签订了服务协议,这种协议其实质就是一种合同,合同的订立和履行属于民事法律调整和范围。在民事法律方面,一向提倡当事人意思表示自治,合同自由,只要符合民事法律行为的构成要件,没有《合同法》第52条之情形的,法律不会强加干涉。从我国现行民事法律体系来看,用户和运营商是合同的相对方,拥有相对的权利和义务。平等主体之间真实的意思表示是合同的精髓所在,而电信运营商作为企业法人,不享有通信检查权,法律也没有规定其可以被委托行使通信检查权。从《合同法》角度来说,运营商擅自关停短信服务甚至停机的行为,实质上侵犯了手机用户的权利,与《合同法》的原则相抵触,是一种严重违约行为。
(二)侵犯公民的表达自由权
表达自由是公民的基本自由之一,是许多现代国家的宪法或宪法性法律承认和保护的基本政治权利和自由,也是国际和地区人权条约承认和保护的一项基本人权。对此,美国宪法第一修正案中明确表示“国会不得制定法律……以削减言论自由”。我国宪法也规定了表达自由,第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是,表达自由并不是毫无限制的,它的保障和限制是一对矛盾的统一体,是一种辩证的关系。从某种意义上说,保障是目的,而限制只是达到保障目的的手段。密尔在他的《论自由》中表示,个人的行为只要不干涉他人的利益,就有完全的行动自由;只有当个人的行为危害到他人利益时,才应该接受社会或法律的惩罚。如果“涉黄”短信仅仅属于夫妻之间或朋友之间的交流范畴,则完全是个人的自由,无论是运营商还是行政部门,都无权停止短信服务。运营商这种一刀切的做法,严重侵犯公民的表达自由。
(三)侵犯公民的通信秘密和个人隐私
一般来说,正常人的手机是用来通信的,属于特定两个人之间的私事,即其内容属于通信秘密的范畴。我国《宪法》第四十条规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。只有依法授权的国家机关根据法定程序,才能扣押、审查或者窃听私人通信。对于通信自由的干涉,必须遵循均衡原则,即合法授权机关限制通信自由的程度应当与公民行使通信自由可能对社会造成的危害程度相当。手机短信自然应纳入宪法对于通信自由和通信秘密的保护范畴,即使内容黄色低俗,也只能由特定机关按照法律程序处理,而不是由运营商来进行先期过滤。运营商原本只具有信息传输服务的功能,而目前运营商出台的新规定俨然行使起了刑事侦查权,因未得到法律的授权,就是明目张胆地侵犯公民的通信自由权,是对宪法权威的一种挑衅。
同时,这种先期过滤机制极易侵犯公民的个人隐私。保护公民隐私权的重要性,在现代人的生活中显得尤为重要。1965年,美国联邦最高法院在Criswoldv.Connecticut中认定隐私权为一项重要的宪法权利。我国宪法中虽没有将隐私权列为基本权利,但是这并不能抹杀宪法隐私权的基本权利属性。现行宪法修正案第24条规定,国家尊重和保障人权。因此,隐私权在我国同样是一项基本权利,受国家和法律保护。从目前运营商关停手机的相关措施来看,严重侵犯了公民的隐私权。国家为了扫黄的需要或许可以限制隐私权,但是在目前國家所要保护的利益方面,我们看不出具有绝对性的优势,以至于可以完全忽略公民的隐私权。即使国家要对隐私权做出限制,也应当符合比例原则,在目标与手段两者之间进行利益衡量,以最小的代价来达到目标。
三、应对“手机涉黄”问题的策略
(一)试行“网络分级”并彻底切断利益链
淫秽的定义无法达成共识,但是可以参照适用美国在司法实践过程中发展起来的标准,对手机网络产业的信息进行分级。2009年底,工业和信息化部公布了《通信网络安全防护监督管理办法(征求意见稿)》,提出五级分类设想,“网络分级”成为公众关注的焦点。调查发现,有72.4%的人赞成网络分级,认为网络分级可以有效保护孩子。分级制度可以将淫秽信息和青少年隔离开来,避免其身心受到不良的影响。网络分级制度只是一个工具,对言论自由的保护以及受其影响的权利的保护,并且两者之间的权衡,才是真正的价值所在。
打击黄色短信的重点是斩断不法分子的利益链条。对信息服务单位进行全面调查摸底,清理淫秽色情等有害信息,并要求网络信息服务单位落实责任,对有害信息发现不及时、不处置的进行整顿,对违法犯罪活动,坚决依法打击处理,规范网络信息管理秩序。黄色网站、SP以及电信运营商之间,存在着一个相互合作环环相扣的利益链。因此,彻底根除黄色短信需要跨过的另一道坎是加强对电信运营商的监管,杜绝它们的中间受益。
(二)遵循限制表达自由和通信自由的原则
鉴于表达自由和通信自由在现代民主政治具有举足轻重的作用,政府在对它们进行限制的时候,需要遵循一系列的原则。这些原则也因此成为衡量政府限制是否合理的标准和依据。
1.合法正当性原则。合法性原则要求限制表达自由的法律必须同时具备三个方面的条件,即必须是“可以获知”和“可以预见”的,法律还应当“为防止政府对表达自由的任意干涉提供有效保障”。什么样的表达方式是法律允许的,在有些情况下就需要政府机构有针对性地先采取相关的措施,通过相关法律,让民众知晓。合正当性不仅要求政府在限制言论的时候,有通过限制表达而达到的具体目标,而且还要求政府限制表达的目的符合法治社会的要求。
2.遵循程序正当原则。公民通信自由和表达自由的行使在一定程度上会受制于社会公共利益,公权力侵入或干预公民的自由权须经法定程序,以程序化的方式进行。孟德斯鸠总结,自一切有权力的人都容易滥用权力,直到权力遇到有边界的时候才会停下来。国家公权力对公民个人的通信自由权的介入、干预必须遵循法定程序,否则公民的个人权利将得不到保障,公民的权利就可能落空。
3.确立适当放宽限制原则。对公民的表达自由和通信自由的限制标准应适当放宽。由于网络具有的开放性和高效性,因而对现代通信工具的使用过度的、不适当的管制只会减缓人类向信息社会前进的步伐。放宽并不意味着可以任意解释,美国宪法第一修正案形成的一项重要原则是“明显而现实的危险”原则。因此,无论是政治、法律制度的设计以及具体行政行为的实施,都应当在这两项原则中进行权衡,确定最适当的原则。
(三)完善立法,加大惩处力度
各国治理“手机涉黄”,主要通过对法律进行跟进和完善。德国在2003年通过了《联邦反垃圾邮件法案》,该法案应用范围包括手机通讯领域。法案规定,向用户推销商品和服务的广告短信必须要征得手机用户的书面同意。1996年至2000年,美国国会分别通过了《通信内容端正法》和《儿童互联网保护法》,对向未成年网站提供淫秽信息的经营者处以2.5万美元以下罚款、2年以下有期徒刑或两者并罚。因此,我国在对黄色短信的治理方面,也应加强相关立法,加大惩罚力度,使此类黄害不至于泛滥。
四、结语
牟利性黄色短信给社会造成的危害是显而易见的,打击淫秽电子信息的行动是需要持久进行的,绝不是采取所谓的“黄色用户停机”就能过滤的。禁发黄色短信不能从实质上解决问题,其中更是侵犯了表达自由和通信自由,并忽视了公民的隐私权。我们相信,任何打着冠冕堂皇的旗号进行的整肃,如果背离了广大人民群众的根本利益和基本需要,必将以失败告终。正确的做法是立法、执法、司法等部门加强合作,多措并举,标本兼治。
注释:
2010年1月22日全国整治互联网低俗之风专项行动办公室发布。
南方日报2010年1月13日的报道。
http://it.sohu.com/20100118/n269669622.shtml.北京邮电大学教授吕廷杰表示:“扫黄打非在宽度这一维度上,计算机和网络技术不是解决问题的根本。”
林来梵.从宪法规范到规范宪法.法律出版社.2001.139.
亞历山大·米克尔约翰.表达自由的法律限度.贵州人民出版社.2003.12.
甄树青.论表达自由.社会科学文献出版社.2000.257.
约翰·密尔.论自由.商务印书馆.1986.59.
李忠.互联网时代通信自由的保护.法学杂志.2002(6).26-28.
陈斯彬.法律的“淫秽”标准与宪法判断——以《色·戒》案为视角.山东社会科学.2008(4).42.
张志铭.欧洲人权法院判例法中的表达自由.外国法译评.2000(4).
王四新.限制表达自由的原则.北京行政学院学报.2009(3).
杨新军.通信自由和通信秘密的宪法学思考.今日南国.2009(2).
禁发黄色短信是对汉语的公然蔑视.[2010-1-20].http://www.dapenti.com/blog/more. asp?name=xilei
关键词黄色短信 表达自由 隐私权
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)09-077-02
一、引言
发送手机短信是手机通讯的重要功能之一,由于有利可图,一种被称为“色情笑话”的低俗文化借助手机得以流行。针对手机涉黄问题,各地运营商展开了专项整治,目前最为直接的做法就是对发送低俗内容的手机号码采取“叫停”措施,即一经发现有手机号码发送黄色短信等不良信息,便暂停该号码的短信功能,移交相关部门处置。运营商以所谓的“低俗13条”为标准对短信进行信息分类,事先设定了一系列关键词,再根据关键词对手机短信进行先期过滤。
2010年1月12日,广东务工人员张某因向外发送了“黄段子”,被相关系统检测到而被关停了短信功能。为重新开通短信功能,张某被迫到公安部门写一份不再发不良信息的保证书。消息一经传出,迅速引起了广泛的关注。这种对“涉黄”手机进行停机处理的做法,其有效性暂且不论,更为严重的是这种措施的法律依据是有疑问的,如果用道德的标准去限制权利,反倒丢失了宪法保护和限制权利的标准和精神。因此,讨论这一过滤机制存在的问题,法律层面的思考和解读不可或缺。
二、“手机涉黄”遭停引发的法律问题
(一)有违《合同法》的精神
手机用户开通短信服务时,与运营商签订了服务协议,这种协议其实质就是一种合同,合同的订立和履行属于民事法律调整和范围。在民事法律方面,一向提倡当事人意思表示自治,合同自由,只要符合民事法律行为的构成要件,没有《合同法》第52条之情形的,法律不会强加干涉。从我国现行民事法律体系来看,用户和运营商是合同的相对方,拥有相对的权利和义务。平等主体之间真实的意思表示是合同的精髓所在,而电信运营商作为企业法人,不享有通信检查权,法律也没有规定其可以被委托行使通信检查权。从《合同法》角度来说,运营商擅自关停短信服务甚至停机的行为,实质上侵犯了手机用户的权利,与《合同法》的原则相抵触,是一种严重违约行为。
(二)侵犯公民的表达自由权
表达自由是公民的基本自由之一,是许多现代国家的宪法或宪法性法律承认和保护的基本政治权利和自由,也是国际和地区人权条约承认和保护的一项基本人权。对此,美国宪法第一修正案中明确表示“国会不得制定法律……以削减言论自由”。我国宪法也规定了表达自由,第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是,表达自由并不是毫无限制的,它的保障和限制是一对矛盾的统一体,是一种辩证的关系。从某种意义上说,保障是目的,而限制只是达到保障目的的手段。密尔在他的《论自由》中表示,个人的行为只要不干涉他人的利益,就有完全的行动自由;只有当个人的行为危害到他人利益时,才应该接受社会或法律的惩罚。如果“涉黄”短信仅仅属于夫妻之间或朋友之间的交流范畴,则完全是个人的自由,无论是运营商还是行政部门,都无权停止短信服务。运营商这种一刀切的做法,严重侵犯公民的表达自由。
(三)侵犯公民的通信秘密和个人隐私
一般来说,正常人的手机是用来通信的,属于特定两个人之间的私事,即其内容属于通信秘密的范畴。我国《宪法》第四十条规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。只有依法授权的国家机关根据法定程序,才能扣押、审查或者窃听私人通信。对于通信自由的干涉,必须遵循均衡原则,即合法授权机关限制通信自由的程度应当与公民行使通信自由可能对社会造成的危害程度相当。手机短信自然应纳入宪法对于通信自由和通信秘密的保护范畴,即使内容黄色低俗,也只能由特定机关按照法律程序处理,而不是由运营商来进行先期过滤。运营商原本只具有信息传输服务的功能,而目前运营商出台的新规定俨然行使起了刑事侦查权,因未得到法律的授权,就是明目张胆地侵犯公民的通信自由权,是对宪法权威的一种挑衅。
同时,这种先期过滤机制极易侵犯公民的个人隐私。保护公民隐私权的重要性,在现代人的生活中显得尤为重要。1965年,美国联邦最高法院在Criswoldv.Connecticut中认定隐私权为一项重要的宪法权利。我国宪法中虽没有将隐私权列为基本权利,但是这并不能抹杀宪法隐私权的基本权利属性。现行宪法修正案第24条规定,国家尊重和保障人权。因此,隐私权在我国同样是一项基本权利,受国家和法律保护。从目前运营商关停手机的相关措施来看,严重侵犯了公民的隐私权。国家为了扫黄的需要或许可以限制隐私权,但是在目前國家所要保护的利益方面,我们看不出具有绝对性的优势,以至于可以完全忽略公民的隐私权。即使国家要对隐私权做出限制,也应当符合比例原则,在目标与手段两者之间进行利益衡量,以最小的代价来达到目标。
三、应对“手机涉黄”问题的策略
(一)试行“网络分级”并彻底切断利益链
淫秽的定义无法达成共识,但是可以参照适用美国在司法实践过程中发展起来的标准,对手机网络产业的信息进行分级。2009年底,工业和信息化部公布了《通信网络安全防护监督管理办法(征求意见稿)》,提出五级分类设想,“网络分级”成为公众关注的焦点。调查发现,有72.4%的人赞成网络分级,认为网络分级可以有效保护孩子。分级制度可以将淫秽信息和青少年隔离开来,避免其身心受到不良的影响。网络分级制度只是一个工具,对言论自由的保护以及受其影响的权利的保护,并且两者之间的权衡,才是真正的价值所在。
打击黄色短信的重点是斩断不法分子的利益链条。对信息服务单位进行全面调查摸底,清理淫秽色情等有害信息,并要求网络信息服务单位落实责任,对有害信息发现不及时、不处置的进行整顿,对违法犯罪活动,坚决依法打击处理,规范网络信息管理秩序。黄色网站、SP以及电信运营商之间,存在着一个相互合作环环相扣的利益链。因此,彻底根除黄色短信需要跨过的另一道坎是加强对电信运营商的监管,杜绝它们的中间受益。
(二)遵循限制表达自由和通信自由的原则
鉴于表达自由和通信自由在现代民主政治具有举足轻重的作用,政府在对它们进行限制的时候,需要遵循一系列的原则。这些原则也因此成为衡量政府限制是否合理的标准和依据。
1.合法正当性原则。合法性原则要求限制表达自由的法律必须同时具备三个方面的条件,即必须是“可以获知”和“可以预见”的,法律还应当“为防止政府对表达自由的任意干涉提供有效保障”。什么样的表达方式是法律允许的,在有些情况下就需要政府机构有针对性地先采取相关的措施,通过相关法律,让民众知晓。合正当性不仅要求政府在限制言论的时候,有通过限制表达而达到的具体目标,而且还要求政府限制表达的目的符合法治社会的要求。
2.遵循程序正当原则。公民通信自由和表达自由的行使在一定程度上会受制于社会公共利益,公权力侵入或干预公民的自由权须经法定程序,以程序化的方式进行。孟德斯鸠总结,自一切有权力的人都容易滥用权力,直到权力遇到有边界的时候才会停下来。国家公权力对公民个人的通信自由权的介入、干预必须遵循法定程序,否则公民的个人权利将得不到保障,公民的权利就可能落空。
3.确立适当放宽限制原则。对公民的表达自由和通信自由的限制标准应适当放宽。由于网络具有的开放性和高效性,因而对现代通信工具的使用过度的、不适当的管制只会减缓人类向信息社会前进的步伐。放宽并不意味着可以任意解释,美国宪法第一修正案形成的一项重要原则是“明显而现实的危险”原则。因此,无论是政治、法律制度的设计以及具体行政行为的实施,都应当在这两项原则中进行权衡,确定最适当的原则。
(三)完善立法,加大惩处力度
各国治理“手机涉黄”,主要通过对法律进行跟进和完善。德国在2003年通过了《联邦反垃圾邮件法案》,该法案应用范围包括手机通讯领域。法案规定,向用户推销商品和服务的广告短信必须要征得手机用户的书面同意。1996年至2000年,美国国会分别通过了《通信内容端正法》和《儿童互联网保护法》,对向未成年网站提供淫秽信息的经营者处以2.5万美元以下罚款、2年以下有期徒刑或两者并罚。因此,我国在对黄色短信的治理方面,也应加强相关立法,加大惩罚力度,使此类黄害不至于泛滥。
四、结语
牟利性黄色短信给社会造成的危害是显而易见的,打击淫秽电子信息的行动是需要持久进行的,绝不是采取所谓的“黄色用户停机”就能过滤的。禁发黄色短信不能从实质上解决问题,其中更是侵犯了表达自由和通信自由,并忽视了公民的隐私权。我们相信,任何打着冠冕堂皇的旗号进行的整肃,如果背离了广大人民群众的根本利益和基本需要,必将以失败告终。正确的做法是立法、执法、司法等部门加强合作,多措并举,标本兼治。
注释:
2010年1月22日全国整治互联网低俗之风专项行动办公室发布。
南方日报2010年1月13日的报道。
http://it.sohu.com/20100118/n269669622.shtml.北京邮电大学教授吕廷杰表示:“扫黄打非在宽度这一维度上,计算机和网络技术不是解决问题的根本。”
林来梵.从宪法规范到规范宪法.法律出版社.2001.139.
亞历山大·米克尔约翰.表达自由的法律限度.贵州人民出版社.2003.12.
甄树青.论表达自由.社会科学文献出版社.2000.257.
约翰·密尔.论自由.商务印书馆.1986.59.
李忠.互联网时代通信自由的保护.法学杂志.2002(6).26-28.
陈斯彬.法律的“淫秽”标准与宪法判断——以《色·戒》案为视角.山东社会科学.2008(4).42.
张志铭.欧洲人权法院判例法中的表达自由.外国法译评.2000(4).
王四新.限制表达自由的原则.北京行政学院学报.2009(3).
杨新军.通信自由和通信秘密的宪法学思考.今日南国.2009(2).
禁发黄色短信是对汉语的公然蔑视.[2010-1-20].http://www.dapenti.com/blog/more. asp?name=xilei