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近期，历经商标局核准注册、商评委复审裁定、北京中院一审维持及北京高院二审撤销，目前仍在最高院再审阶段的“捕鱼达人”商标异议复审行政纠纷案（以下简称“捕鱼达人”案或“本案”）1引起我国知识产权界的广泛热议。争议的焦点在于《商标法》第32条2后半句，即申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的适用问题。
就上述条款的适用而言，除了所涉商标相同或近似且被用于相同或类似的商品或服务外，还需在案证据足以证明：1.他人商标已经使用并有一定影响；2.申请注册人存在以不正当手段抢先注册的“恶意”。以下结合“捕鱼达人”案的在案证据分述之。
“已经使用并有一定影响”之认定
为了证明其所主张的在先使用，广州市希力电子科技有限公司（以下简称“希力公司”）提交了《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》、《捕鱼达人销售明细表》及对应的增值税销售发票等证据。与之针锋相对的是，上海波克城市网络科技股份有限公司（以下简称“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224号、（2013）浙温刑终字第100号等判决，以证明希力公司生产销售的捕鱼达人游戏机已被生效刑事判决认定为“赌博机”。为此，有必要厘清以下问题：
1.是普通游戏机，还是赌博机？
赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、容易上瘾等特点，具有极大的社会危害性，因此一向是司法机关严厉打击、铲除赌患的重点。与仅具有游戏性质的普通游戏机不同，赌博机还具有赌博功能，这也是二者间的本质区别所在。至于赌博功能的界定，从有关部门发布的相关规范性文件来看，3 多以其具有押分、退分、退币、退钢珠等功能进行认定，也有部分地方规定要求具有“可以在游戏中选定赔率等以小博大”的情形。
正如2015年9月16日发布的《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》（文市发〔2015〕16号）第三条的规定，4 需将普通游戏机上的“专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分”与赌博机上具有赌博性质的“退分退币功能”进行区分：前者所说的“专用的游戏代币、彩票、积分”是开始游戏的货币道具，而后者所说的“退分退币功能”是赌博机的核心功能，两者不能混为一谈：前者所说的专用游戏代币是指玩家所购买的游戏代币，并通过投入代币启动游戏，代币只能消耗减少（不可能增加），玩家通过游戏获得彩票兑换小玩偶；而后者的“退分退币功能”，则指玩家投入游戏代币，能通过游戏赢取更多游戏代币，经由“退分退币功能”返还给用户游戏代币，结合以小博大等设置激发玩家期望赢取更多的游戏代币，使其深陷其中。两者的核心区别就在于：前者是消耗品，货币道具不可逆；后者的“退分退币功能”却能够激发玩家通过以小博大的心理，赢取更多的货币道具，该功能实际上是游戏代币、积分转变为赌资的重要途径。
回到“捕鱼达人”案，希力公司虽然极力主张其所生产、销售的“捕鱼达人”游戏机是市场上合法流通的产品，不存在非法的问题，但从其自身向法院所提交的证据来看，不论是《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》，还是相关印刷品上的产品广告宣传，均明确载明：游戏机“可选择退币或退彩票模式，并且可以设定是直接退币（彩票）或通过按键退币（彩票）”，具有“以小博大”“可退币”等特点。可见，希力公司所主张在先使用讼争标识的游戏机，完全符合我国法律规定的具有“退分退币功能”及“以小博大”赌博功能的赌博机认定条件使得其直接与普通游戏机相区分。
2.是非法产品，还是被用于非法用途？
希力公司还主张：“捕鱼达人”游戏机即使存在退币退彩票的功能，也仅与经营者的行为相关联，并不是产品本身有问题。对此，有文章认为：“不能只因为某一商品可能被用于从事非法行为，就认定该商品属于非法商品，并以此对商品的生产者或销售者进行制裁。例如菜刀可能被用于谋杀等犯罪行为，但并不能因此认定菜刀为非法商品。”笔者对此观点并无异议，但值得注意的是，据本案中希力公司所提供的在相关印刷品上的产品广告宣传显示，希力公司在销售所涉游戏机时，是明确其“以小博大”“可退币退彩票”等功能作为卖点进行营销的。换言之，希力公司对于游戏机购买者将利用“退币退彩票”等为我国法律明令禁止的赌博功能进行经营，不仅是可预见的，而且是放任甚至鼓动的。这就好比：一把以“我是杀人分尸利器”为卖点的菜刀，是没有资格以“我只是一把菜刀”为理由“扮无辜”的。
3.是否“有一定影响”？
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第二款的解释：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”可见，主张在先使用的商标只有在“一定范圍的相关公众”中产生区别商品或服务来源的作用时，才可能在此范围内产生阻却他人恶意抢注的效力。
“捕鱼达人”案中，一方面，正如北京高院二审判决所认定的：希力公司所提交的相关销售数据及宣传报道等证据尚不足以证明其就“捕鱼达人”商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响；另一方面，也是更重要的是：希力公司主张在先使用讼争商标的游戏机，具有赌博功能，属于非法商品，与波克公司旗下为法律所允许进入市场的合法商品相比，二者所面对的消费群体存在较大差异。仅凭非法商品或服务在其消费群体中所形成的影响，远不能阻却合法商品或服务经实际使用或依法注册而取得的商标专用权。这就好比：一家“地下钱庄”和一家同名银行，哪怕前者较之后者，更早成立，且拥有更“良好的信誉”和更“稳定的客户群”，也不可能据此阻却后者以其名义申请相关金融牌照。
综上，若未注册商标被用于为效力性强制性规定所禁止的产品上，该产品并不构成商标法意义上的“商品”，该使用行为既不构成《商标法》第32条规定的“已经使用”，也不可能产生该条所规定的“一定影响”，因此也就不可能产生对抗更强法律效力的注册商标的可能性。 “以不正当手段抢先注册”之认定
“以不正当手段抢先注册”是指抢先注册行为的主观意图、市场行为及后果具有不正当性，其认定的关键在于申请人在申请注册时具有“恶意”，即在明知或应知某一商标已为他人在先使用并已产生一定影响的情况下仍予以抢注。至于是否“明知或应知”，实践中还需结合在先使用商标是否具有较高知名度，讼争商标与具有独创性的在先商标是否高度近似而又无合理的解释，使用中是否存在对在先使用商标的刻意攀附摹仿，讼争商标申请人与在先使用人所处地理位置、销售区域或广告宣传覆盖范围远近，双方有无经贸往来、人员内部往来或其他纠纷，讼争商标注册后是否存在误导宣传、胁迫交易、索要高额转让费等不正当行为等进行判定。
本案中，波克公司系于2011年3月申请注册讼争商标，该公司及其关联公司早在2009年8月即在其旗下波克城市平台推出捕鱼达人《航海大冒险》游戏。而桂林力港网络科技有限公司推出PC版《捕鱼达人》的时间是2010年10月，且该公司直到2012年9月才成为希力公司子公司。在多家企業几乎同时于2010年前后开发、宣传并推广捕鱼达人游戏的情况下，相关公众并未将涉案商标与某一特定主体进行关联，波克公司就被异议商标提出注册申请，并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意，被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为。
结语
我国采用的是商标注册制度，遵循的是“申请在先、注册确权”的原则。《商标法》第32条是对商标注册制度的有效补充，其本旨在于维护诚实信用原则，对已经使用并有一定影响商标予以保护，以制止恶意抢注的行为。但是，作为商标注册制度下对未注册商标进行保护的特例，其对未注册商标提供的保护是有限度的，即只有在完全符合《商标法》第32条适用条件的前提下，才能产生对抗注册商标的排他权益。
“捕鱼达人”案中，希力公司据以主张“在先使用”的商标系用于具有赌博功能的游戏机上，该产品并不构成商标法上的“商品”，该商标的使用也不构成“在先使用”，同时希力公司所提交的证据也不足以证明其对于讼争商标的使用具有“一定影响”及波克公司存在抢注商标的“恶意”，故本案并不适用《商标法》第32条，（2015）高行（知）终字第2075号判决撤销该案一审判决及商评字[2014]第058749号裁定，并无不当。
就上述条款的适用而言，除了所涉商标相同或近似且被用于相同或类似的商品或服务外，还需在案证据足以证明：1.他人商标已经使用并有一定影响；2.申请注册人存在以不正当手段抢先注册的“恶意”。以下结合“捕鱼达人”案的在案证据分述之。
“已经使用并有一定影响”之认定
为了证明其所主张的在先使用，广州市希力电子科技有限公司（以下简称“希力公司”）提交了《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》、《捕鱼达人销售明细表》及对应的增值税销售发票等证据。与之针锋相对的是，上海波克城市网络科技股份有限公司（以下简称“波克公司”）提交了（2014）安岳刑初字第224号、（2013）浙温刑终字第100号等判决，以证明希力公司生产销售的捕鱼达人游戏机已被生效刑事判决认定为“赌博机”。为此，有必要厘清以下问题：
1.是普通游戏机，还是赌博机？
赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、容易上瘾等特点，具有极大的社会危害性，因此一向是司法机关严厉打击、铲除赌患的重点。与仅具有游戏性质的普通游戏机不同，赌博机还具有赌博功能，这也是二者间的本质区别所在。至于赌博功能的界定，从有关部门发布的相关规范性文件来看，3 多以其具有押分、退分、退币、退钢珠等功能进行认定，也有部分地方规定要求具有“可以在游戏中选定赔率等以小博大”的情形。
正如2015年9月16日发布的《文化部、公安部关于进一步加强游戏游艺场所监管促进行业健康发展的通知》（文市发〔2015〕16号）第三条的规定，4 需将普通游戏机上的“专用的游戏代币、彩票及游戏过程中用于继续游戏的累计积分”与赌博机上具有赌博性质的“退分退币功能”进行区分：前者所说的“专用的游戏代币、彩票、积分”是开始游戏的货币道具，而后者所说的“退分退币功能”是赌博机的核心功能，两者不能混为一谈：前者所说的专用游戏代币是指玩家所购买的游戏代币，并通过投入代币启动游戏，代币只能消耗减少（不可能增加），玩家通过游戏获得彩票兑换小玩偶；而后者的“退分退币功能”，则指玩家投入游戏代币，能通过游戏赢取更多游戏代币，经由“退分退币功能”返还给用户游戏代币，结合以小博大等设置激发玩家期望赢取更多的游戏代币，使其深陷其中。两者的核心区别就在于：前者是消耗品，货币道具不可逆；后者的“退分退币功能”却能够激发玩家通过以小博大的心理，赢取更多的货币道具，该功能实际上是游戏代币、积分转变为赌资的重要途径。
回到“捕鱼达人”案，希力公司虽然极力主张其所生产、销售的“捕鱼达人”游戏机是市场上合法流通的产品，不存在非法的问题，但从其自身向法院所提交的证据来看，不论是《捕鱼达人单机版使用说明书（2010）》，还是相关印刷品上的产品广告宣传，均明确载明：游戏机“可选择退币或退彩票模式，并且可以设定是直接退币（彩票）或通过按键退币（彩票）”，具有“以小博大”“可退币”等特点。可见，希力公司所主张在先使用讼争标识的游戏机，完全符合我国法律规定的具有“退分退币功能”及“以小博大”赌博功能的赌博机认定条件使得其直接与普通游戏机相区分。
2.是非法产品，还是被用于非法用途？
希力公司还主张：“捕鱼达人”游戏机即使存在退币退彩票的功能，也仅与经营者的行为相关联，并不是产品本身有问题。对此，有文章认为：“不能只因为某一商品可能被用于从事非法行为，就认定该商品属于非法商品，并以此对商品的生产者或销售者进行制裁。例如菜刀可能被用于谋杀等犯罪行为，但并不能因此认定菜刀为非法商品。”笔者对此观点并无异议，但值得注意的是，据本案中希力公司所提供的在相关印刷品上的产品广告宣传显示，希力公司在销售所涉游戏机时，是明确其“以小博大”“可退币退彩票”等功能作为卖点进行营销的。换言之，希力公司对于游戏机购买者将利用“退币退彩票”等为我国法律明令禁止的赌博功能进行经营，不仅是可预见的，而且是放任甚至鼓动的。这就好比：一把以“我是杀人分尸利器”为卖点的菜刀，是没有资格以“我只是一把菜刀”为理由“扮无辜”的。
3.是否“有一定影响”？
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第二款的解释：“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”可见，主张在先使用的商标只有在“一定范圍的相关公众”中产生区别商品或服务来源的作用时，才可能在此范围内产生阻却他人恶意抢注的效力。
“捕鱼达人”案中，一方面，正如北京高院二审判决所认定的：希力公司所提交的相关销售数据及宣传报道等证据尚不足以证明其就“捕鱼达人”商标在中国大陆地区进行使用并具有一定影响；另一方面，也是更重要的是：希力公司主张在先使用讼争商标的游戏机，具有赌博功能，属于非法商品，与波克公司旗下为法律所允许进入市场的合法商品相比，二者所面对的消费群体存在较大差异。仅凭非法商品或服务在其消费群体中所形成的影响，远不能阻却合法商品或服务经实际使用或依法注册而取得的商标专用权。这就好比：一家“地下钱庄”和一家同名银行，哪怕前者较之后者，更早成立，且拥有更“良好的信誉”和更“稳定的客户群”，也不可能据此阻却后者以其名义申请相关金融牌照。
综上，若未注册商标被用于为效力性强制性规定所禁止的产品上，该产品并不构成商标法意义上的“商品”，该使用行为既不构成《商标法》第32条规定的“已经使用”，也不可能产生该条所规定的“一定影响”，因此也就不可能产生对抗更强法律效力的注册商标的可能性。 “以不正当手段抢先注册”之认定
“以不正当手段抢先注册”是指抢先注册行为的主观意图、市场行为及后果具有不正当性，其认定的关键在于申请人在申请注册时具有“恶意”，即在明知或应知某一商标已为他人在先使用并已产生一定影响的情况下仍予以抢注。至于是否“明知或应知”，实践中还需结合在先使用商标是否具有较高知名度，讼争商标与具有独创性的在先商标是否高度近似而又无合理的解释，使用中是否存在对在先使用商标的刻意攀附摹仿，讼争商标申请人与在先使用人所处地理位置、销售区域或广告宣传覆盖范围远近，双方有无经贸往来、人员内部往来或其他纠纷，讼争商标注册后是否存在误导宣传、胁迫交易、索要高额转让费等不正当行为等进行判定。
本案中，波克公司系于2011年3月申请注册讼争商标，该公司及其关联公司早在2009年8月即在其旗下波克城市平台推出捕鱼达人《航海大冒险》游戏。而桂林力港网络科技有限公司推出PC版《捕鱼达人》的时间是2010年10月，且该公司直到2012年9月才成为希力公司子公司。在多家企業几乎同时于2010年前后开发、宣传并推广捕鱼达人游戏的情况下，相关公众并未将涉案商标与某一特定主体进行关联，波克公司就被异议商标提出注册申请，并不具有抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主观故意，被异议商标的申请注册不属于以不正当手段抢注他人商标的行为。
结语
我国采用的是商标注册制度，遵循的是“申请在先、注册确权”的原则。《商标法》第32条是对商标注册制度的有效补充，其本旨在于维护诚实信用原则，对已经使用并有一定影响商标予以保护，以制止恶意抢注的行为。但是，作为商标注册制度下对未注册商标进行保护的特例，其对未注册商标提供的保护是有限度的，即只有在完全符合《商标法》第32条适用条件的前提下，才能产生对抗注册商标的排他权益。
“捕鱼达人”案中，希力公司据以主张“在先使用”的商标系用于具有赌博功能的游戏机上，该产品并不构成商标法上的“商品”，该商标的使用也不构成“在先使用”，同时希力公司所提交的证据也不足以证明其对于讼争商标的使用具有“一定影响”及波克公司存在抢注商标的“恶意”，故本案并不适用《商标法》第32条，（2015）高行（知）终字第2075号判决撤销该案一审判决及商评字[2014]第058749号裁定，并无不当。