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【摘要】张家山汉墓竹简的《奏谳书》，是研究西汉建国肇始期刑事制度的珍贵文献。本文从《奏谳书》的案例文本出发，对西汉初年的刑事司法的定罪量刑程序进行梳理，在此基础上对西汉初年《具律》规范在定罪量刑程序中的功能进行分析。
【关键词】张家山汉简；奏谳书；秦汉律
本文探讨《奏谳书》案例文本中起定罪量刑作用的公文书，因为定罪量刑诸多程序的核心是“当”程序，因此“当”程序是本文的重点。关于“当”字在《奏谳书》文本的含义，张家山汉简整理小组对“当”的解释是引《汉书·刑法志》的颜师古注：“当谓处断也。”处断其实就是定罪量刑的意思，而“当”在定罪量刑程序的具体的特定功能在此注解中并未涉及。本文认为是“当”就是对应之意，“当”程序就是办案官吏将罪人的罪行对应律条的规定，“当”程序在当时的刑事诉讼中，建构了从犯罪事实到法律规范的桥梁。一、《奏谳书》的“议”、“当”程序步骤分析
《奏谳书》的定罪量刑的诸多相关程序，都是在“鞠”程序也就是确认罪人的犯罪行为之后得以进行的。本文先从《奏谳书》的案例文本出发，摘取文本的“鞠”文书之后的与定罪量刑程序联系最紧密的“议”、“当”文书，制成表格，以供进一步探讨。
表1 《奏谳书》“议”、“当”文书内容分析
表1注：释文根据《二年律令与奏谳书》的释文，为繁体字版。表格内字体加粗部分，为罪名和刑罚。
上表已经将《奏谳书》的跟定罪量刑有关的“议”、“当”文书内容的相关案例文本都收录了。从以上的表格内容，我们可以初步归纳总结《奏谳书》诸案例文本的定罪量刑程序，一共分四个步骤。
第一步，整理案情和抄录律令。这一步骤是定罪量刑的准备工作。整理案情，就是将“鞠”文书进行编辑整理，抄录下来作为定罪量刑的基础。抄录律令，抄录案例相关的诸律令的条文。我们可以看到，在《奏谳书》的部分案例中，全文抄录了相关的律令条文。而在另一部分案例文本中，则没有了抄录律令条文文字的内容。本文推测没有抄录的原因是因为各种因素导致的省略。
第二步，“议”。前一步骤已经准备好了案情和律令。于是负责定罪量刑的诸吏从案例事实和法律规定两方面分别出发，用逻辑推理构建罪行与法条之间的桥梁。直到诸吏形成统一的结论，也就是犯罪行为能够对应律令条文的规定，在这种情况下，写作“议”文书。“议”这一步骤侧重于构建案情和规则之间桥梁的过程。
第三步，初步“当”。根据“议”文书形成的结论，按照固定的格式，开始写作“当”文书，其中最重要的内容就是明确指出罪人触犯的律条，并写出律条已经明文规定的该罪名刑罚。
第四步，在初步的罪行“当”律令的基础上，办案的吏根据罪人的爵位官秩等特权身份以及其他一些特定的情况，找到《具律》篇的相应规定，在初步“当”确定的刑罚基础上依《具律》明规定进行加减刑罚，典型例子是《奏谳书》案例四，表1已述及。因此《具律》的典型条文是“某身份人或某特殊情况，有罪当某刑罚时，如何加减刑罚。”《具律》的“当”即是第三步的“当”。将这一根据《具律》而最终确立的刑罚，整理到“当”文书。形成最终的“当”，这也就是“决狱”和“断狱”的完成。
《奏谳书》部分案例在郡级出现了“吏议”而没有形成统一的定罪意见的情况，也就是议而不决。这样不同的定罪量刑意见各自写作“议当”文书，上谳廷尉。
引律令、对应律令规定罪名、对应刑罚，都是定罪量刑程序要完成的任务。由于秦汉律的罪名与刑罚，同一罪名，相应的刑罚用当代的术语描述就是“绝对确定法定刑”。当时的司法官吏没有被赋予类似于当代法官在法定刑区间内裁量刑罚轻重的空间，官吏将罪人行为对应罪名后，就只得对罪行给出律令条文明文规定的刑罚。于是可以说，《奏谳书》所记录的当罪名就是当刑罚。所以说《奏谳书》案例文本可以只记录当罪名或当刑罚，而不必同时给出这两个内容。
关于对应了律令条文就等同于对应了具体刑罚的论点，我们可以看我们文献中的例证。《汉书·张冯汲郑传》记载张释之奏当故事：“頃之，上行出中渭橋，有一人從橋下走，乘輿馬驚。於是使騎捕之，屬廷尉。釋之治問。曰：縣人，來，聞蹕，匿橋下。久，以為行過，既出，見車騎，即走耳。釋之奏當：此人犯蹕，當罰金。上怒曰：此人親驚吾馬，馬賴和柔，令它馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！釋之曰：法者天下所與天子公共也。今法如是，更重之，是法不信於民也。且方其時，上使使誅之則已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹傾，天下用法皆為之輕重，民安所錯其手足？唯陛下察之。上良久曰：廷尉當是也。”颜师古注：“如淳曰：乙令：蹕先至而犯者，罰金四兩。師古曰：當謂處其罪也。”
据上述分析的《奏谳书》定罪量刑程序，可推理张以《乙令》规定“蹕先至而犯者罰金四兩”这一令条，对应罪人的行为，然后张对罪人的刑罚意见就只能是给出该条明文规定的罚金。汉文帝认为过轻，然而加重刑罚必然违反法律规定。因此张释之坚持法律明文规定的刑罚，并表述了关于不可破坏法律之“信”的道理。
《奏谳书》案例四的例子可以说明根据《具律》加减刑罚的程序。我们在此通过推理而还原案例四的定罪量刑过程。在此仅取第一步骤的准备工作，案情整理如案例四的“鞠”文书，而抄录律令则是《亡律》的相关律条，也就是“娶亡人為妻”这个罪名，我们可以在《二年律令·亡律》的第一六八简看到这一罪名的规定：“取人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取及所取，为媒者，智其请，皆黥以为城旦舂。……（二年J168）”在以上案情和律条的基础上，吏展开了“议”的“当”，最终诸吏有一派认为罪人解的犯罪行为对应律条的规定，适用“黥以为城旦舂”的刑罚。在这初步的对应刑罚以后，这一派吏在写作“当”文书的时候，结合已经查明的“解故黥劓”的情况，引用了相关的《具律》规定，我们可以在《二年律令·具律》的第八八简看到：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。……（二年J88）”也就是《具律》这条规定，有犯罪行为已经初步对应律条而得出适用“黥”的刑罚，以前接受过劓刑的处以“斩左止”，因此对已初步当为“黥以为城旦舂”刑罚的解，吏根据其“故黥劓”的情况，最终确定了“斬左止為城旦”的刑罚。以上推论就能解释这一派议当意见最后的文本：“·或曰：符雖已（J33）詐書名數，實亡人也。解雖不知其情，當以娶亡人為妻論，斬左止為城旦。”也就是对应的罪名“娶亡人為妻”，到刑罚“斬左止為城旦”，两者中间有一个根据《具律》规定加重罪人刑罚的规定。二、《具律》诸规定在定罪量刑程序中所起的功能 在《奏谳书》诸案例的定罪量刑程序中，作为成文律令体系特殊部分的《具律》诸规定在技术层面起了特定的作用。如前所述，《奏谳书》的定罪量刑程序，在初步将罪人行为对应律条规定的刑罚后，在罪人具有特殊身份或者案例存在特定情况之时，有一个根据《具律》特定规定来对刑罚进行加减的程序。在这一程序完结后，《奏谳书》定罪量刑程序才最终确定了对罪人的量刑结论。
同样是将律令条文引用于案例的定罪量刑程序，如前述的案例四，运用《亡律》的罪名对应刑罚的规定，与运用《具律》的罪人身份如何加减刑罚的规定，这两者的运用是在定罪量刑的不同步骤，因此可以说这两类律条具有不同的功能，而这两位条文的结构也是不同的。《亡律》、《贼律》等规定具体罪名的刑罚的条文，固定格式是“某行为者，处某刑罚”。而《具律》规定罪人特殊身份加减刑罚的规定，固定格式为“某身份人，当某刑罚，如何加减此刑罚。”如“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。（二年J82）”这个“当”字就是前文归纳的初步“当”，表示定罪量刑程序已经完成了前述的第三步骤，也就是初步的对应刑罚已经完成。《具律》的这些规定，功能就发挥于已经初步对应刑罚后。
《具律》的这一功能，可见《晋书·刑法志》的记载：“悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律……”也就是《具律》的功能在于“具其加减”，当然是在其他五篇的具体罪名规定的基础之上。
然而，我们查阅《二年律令》的《具律》，会发现整理小组确定的《具律》的诸多条文，除了“具其加减”的一类条文，同时存在相当多的条文是对具体罪名的规定。这就对上述的《具律》规范的功能界定形成了一定的矛盾。
关于张家山整理小组确立的《具律》内容，李均明、王伟和彭浩等学者认为有必要将《具律》拆分，将其部分条文整理进其他律篇如《囚律》或《告律》里。李均明的论点从秦汉律篇的沿革出发，《唐律疏义》记载《法经》有《囚法》一篇，而西汉武帝以后时期的敦煌悬泉置汉简和居延新简出现明文书写的“囚律”字样，《晋书·刑法志》记载的《魏律序》讲述从汉律到曹魏律的变化，明文提到当时也就是东汉末年汉律存在的《囚律》一篇及其相关内容，因此李均明认为，年代在《法经》和悬泉置汉简之间的西汉初年必定存在《囚律》一篇，在《二年律令》中也有《囚律》的内容，因此李主张拆分整理小组确定的《具律》篇。另外，李从出土状况考察，认为整理小组确立的《具律》内容“中间尚间隔其他内容的简”［1］。张家山汉简研读班同样从律篇沿革和出土状况两方面论述了从《具律》中分出《囚律》的观点［2］。彭浩认可了李均明等学者的观点，并进一步逐条梳理《二年律令》的内容，将原整理小组确定的《具律》和《告律》分成《告律》、《囚律》和《具律》，并给出对应的具体简号［3］。
本文是从《具律》条款在《奏谳书》定罪量刑程序中的功能来探讨《具律》的拆分问题。可以发现，彭浩集大成的“《具律》应该拆分说”，正是将具备“具其加减”功能的律条留在了《具律》篇，而把可以考订为《囚律》等篇目的条文拆分出《具律》。这样，本文能够从《奏谳书》研究的角度为“《具律》应该拆分说”提供支持，而这一说的成果也支撑了本文的观点。
正因为《具律》在定罪量刑的初步当刑罚之后发挥功能，所以其在《法经》六篇的位置位于最后，而规定具体罪名的五篇在其之前。从技术层面看，定罪量刑的前几个步骤需要查阅引用规定具体罪名的律篇目，因此这五篇在具律前是有技术层面的考虑。但到了后世，《具律》位于律篇最后的技术考虑逐渐为人忽略乃至遗忘，其位置随着时间的推移也不再固定在律的最后一篇，因此《晋书·刑法志》记载的《魏律序》会说：“罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”中国古代法典开始了总则性篇章位于首部的历史。
【关键词】张家山汉简；奏谳书；秦汉律
本文探讨《奏谳书》案例文本中起定罪量刑作用的公文书，因为定罪量刑诸多程序的核心是“当”程序，因此“当”程序是本文的重点。关于“当”字在《奏谳书》文本的含义，张家山汉简整理小组对“当”的解释是引《汉书·刑法志》的颜师古注：“当谓处断也。”处断其实就是定罪量刑的意思，而“当”在定罪量刑程序的具体的特定功能在此注解中并未涉及。本文认为是“当”就是对应之意，“当”程序就是办案官吏将罪人的罪行对应律条的规定，“当”程序在当时的刑事诉讼中，建构了从犯罪事实到法律规范的桥梁。一、《奏谳书》的“议”、“当”程序步骤分析
《奏谳书》的定罪量刑的诸多相关程序，都是在“鞠”程序也就是确认罪人的犯罪行为之后得以进行的。本文先从《奏谳书》的案例文本出发，摘取文本的“鞠”文书之后的与定罪量刑程序联系最紧密的“议”、“当”文书，制成表格，以供进一步探讨。
表1 《奏谳书》“议”、“当”文书内容分析
表1注：释文根据《二年律令与奏谳书》的释文，为繁体字版。表格内字体加粗部分，为罪名和刑罚。
上表已经将《奏谳书》的跟定罪量刑有关的“议”、“当”文书内容的相关案例文本都收录了。从以上的表格内容，我们可以初步归纳总结《奏谳书》诸案例文本的定罪量刑程序，一共分四个步骤。
第一步，整理案情和抄录律令。这一步骤是定罪量刑的准备工作。整理案情，就是将“鞠”文书进行编辑整理，抄录下来作为定罪量刑的基础。抄录律令，抄录案例相关的诸律令的条文。我们可以看到，在《奏谳书》的部分案例中，全文抄录了相关的律令条文。而在另一部分案例文本中，则没有了抄录律令条文文字的内容。本文推测没有抄录的原因是因为各种因素导致的省略。
第二步，“议”。前一步骤已经准备好了案情和律令。于是负责定罪量刑的诸吏从案例事实和法律规定两方面分别出发，用逻辑推理构建罪行与法条之间的桥梁。直到诸吏形成统一的结论，也就是犯罪行为能够对应律令条文的规定，在这种情况下，写作“议”文书。“议”这一步骤侧重于构建案情和规则之间桥梁的过程。
第三步，初步“当”。根据“议”文书形成的结论，按照固定的格式，开始写作“当”文书，其中最重要的内容就是明确指出罪人触犯的律条，并写出律条已经明文规定的该罪名刑罚。
第四步，在初步的罪行“当”律令的基础上，办案的吏根据罪人的爵位官秩等特权身份以及其他一些特定的情况，找到《具律》篇的相应规定，在初步“当”确定的刑罚基础上依《具律》明规定进行加减刑罚，典型例子是《奏谳书》案例四，表1已述及。因此《具律》的典型条文是“某身份人或某特殊情况，有罪当某刑罚时，如何加减刑罚。”《具律》的“当”即是第三步的“当”。将这一根据《具律》而最终确立的刑罚，整理到“当”文书。形成最终的“当”，这也就是“决狱”和“断狱”的完成。
《奏谳书》部分案例在郡级出现了“吏议”而没有形成统一的定罪意见的情况，也就是议而不决。这样不同的定罪量刑意见各自写作“议当”文书，上谳廷尉。
引律令、对应律令规定罪名、对应刑罚，都是定罪量刑程序要完成的任务。由于秦汉律的罪名与刑罚，同一罪名，相应的刑罚用当代的术语描述就是“绝对确定法定刑”。当时的司法官吏没有被赋予类似于当代法官在法定刑区间内裁量刑罚轻重的空间，官吏将罪人行为对应罪名后，就只得对罪行给出律令条文明文规定的刑罚。于是可以说，《奏谳书》所记录的当罪名就是当刑罚。所以说《奏谳书》案例文本可以只记录当罪名或当刑罚，而不必同时给出这两个内容。
关于对应了律令条文就等同于对应了具体刑罚的论点，我们可以看我们文献中的例证。《汉书·张冯汲郑传》记载张释之奏当故事：“頃之，上行出中渭橋，有一人從橋下走，乘輿馬驚。於是使騎捕之，屬廷尉。釋之治問。曰：縣人，來，聞蹕，匿橋下。久，以為行過，既出，見車騎，即走耳。釋之奏當：此人犯蹕，當罰金。上怒曰：此人親驚吾馬，馬賴和柔，令它馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！釋之曰：法者天下所與天子公共也。今法如是，更重之，是法不信於民也。且方其時，上使使誅之則已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹傾，天下用法皆為之輕重，民安所錯其手足？唯陛下察之。上良久曰：廷尉當是也。”颜师古注：“如淳曰：乙令：蹕先至而犯者，罰金四兩。師古曰：當謂處其罪也。”
据上述分析的《奏谳书》定罪量刑程序，可推理张以《乙令》规定“蹕先至而犯者罰金四兩”这一令条，对应罪人的行为，然后张对罪人的刑罚意见就只能是给出该条明文规定的罚金。汉文帝认为过轻，然而加重刑罚必然违反法律规定。因此张释之坚持法律明文规定的刑罚，并表述了关于不可破坏法律之“信”的道理。
《奏谳书》案例四的例子可以说明根据《具律》加减刑罚的程序。我们在此通过推理而还原案例四的定罪量刑过程。在此仅取第一步骤的准备工作，案情整理如案例四的“鞠”文书，而抄录律令则是《亡律》的相关律条，也就是“娶亡人為妻”这个罪名，我们可以在《二年律令·亡律》的第一六八简看到这一罪名的规定：“取人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取及所取，为媒者，智其请，皆黥以为城旦舂。……（二年J168）”在以上案情和律条的基础上，吏展开了“议”的“当”，最终诸吏有一派认为罪人解的犯罪行为对应律条的规定，适用“黥以为城旦舂”的刑罚。在这初步的对应刑罚以后，这一派吏在写作“当”文书的时候，结合已经查明的“解故黥劓”的情况，引用了相关的《具律》规定，我们可以在《二年律令·具律》的第八八简看到：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。……（二年J88）”也就是《具律》这条规定，有犯罪行为已经初步对应律条而得出适用“黥”的刑罚，以前接受过劓刑的处以“斩左止”，因此对已初步当为“黥以为城旦舂”刑罚的解，吏根据其“故黥劓”的情况，最终确定了“斬左止為城旦”的刑罚。以上推论就能解释这一派议当意见最后的文本：“·或曰：符雖已（J33）詐書名數，實亡人也。解雖不知其情，當以娶亡人為妻論，斬左止為城旦。”也就是对应的罪名“娶亡人為妻”，到刑罚“斬左止為城旦”，两者中间有一个根据《具律》规定加重罪人刑罚的规定。二、《具律》诸规定在定罪量刑程序中所起的功能 在《奏谳书》诸案例的定罪量刑程序中，作为成文律令体系特殊部分的《具律》诸规定在技术层面起了特定的作用。如前所述，《奏谳书》的定罪量刑程序，在初步将罪人行为对应律条规定的刑罚后，在罪人具有特殊身份或者案例存在特定情况之时，有一个根据《具律》特定规定来对刑罚进行加减的程序。在这一程序完结后，《奏谳书》定罪量刑程序才最终确定了对罪人的量刑结论。
同样是将律令条文引用于案例的定罪量刑程序，如前述的案例四，运用《亡律》的罪名对应刑罚的规定，与运用《具律》的罪人身份如何加减刑罚的规定，这两者的运用是在定罪量刑的不同步骤，因此可以说这两类律条具有不同的功能，而这两位条文的结构也是不同的。《亡律》、《贼律》等规定具体罪名的刑罚的条文，固定格式是“某行为者，处某刑罚”。而《具律》规定罪人特殊身份加减刑罚的规定，固定格式为“某身份人，当某刑罚，如何加减此刑罚。”如“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。（二年J82）”这个“当”字就是前文归纳的初步“当”，表示定罪量刑程序已经完成了前述的第三步骤，也就是初步的对应刑罚已经完成。《具律》的这些规定，功能就发挥于已经初步对应刑罚后。
《具律》的这一功能，可见《晋书·刑法志》的记载：“悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律……”也就是《具律》的功能在于“具其加减”，当然是在其他五篇的具体罪名规定的基础之上。
然而，我们查阅《二年律令》的《具律》，会发现整理小组确定的《具律》的诸多条文，除了“具其加减”的一类条文，同时存在相当多的条文是对具体罪名的规定。这就对上述的《具律》规范的功能界定形成了一定的矛盾。
关于张家山整理小组确立的《具律》内容，李均明、王伟和彭浩等学者认为有必要将《具律》拆分，将其部分条文整理进其他律篇如《囚律》或《告律》里。李均明的论点从秦汉律篇的沿革出发，《唐律疏义》记载《法经》有《囚法》一篇，而西汉武帝以后时期的敦煌悬泉置汉简和居延新简出现明文书写的“囚律”字样，《晋书·刑法志》记载的《魏律序》讲述从汉律到曹魏律的变化，明文提到当时也就是东汉末年汉律存在的《囚律》一篇及其相关内容，因此李均明认为，年代在《法经》和悬泉置汉简之间的西汉初年必定存在《囚律》一篇，在《二年律令》中也有《囚律》的内容，因此李主张拆分整理小组确定的《具律》篇。另外，李从出土状况考察，认为整理小组确立的《具律》内容“中间尚间隔其他内容的简”［1］。张家山汉简研读班同样从律篇沿革和出土状况两方面论述了从《具律》中分出《囚律》的观点［2］。彭浩认可了李均明等学者的观点，并进一步逐条梳理《二年律令》的内容，将原整理小组确定的《具律》和《告律》分成《告律》、《囚律》和《具律》，并给出对应的具体简号［3］。
本文是从《具律》条款在《奏谳书》定罪量刑程序中的功能来探讨《具律》的拆分问题。可以发现，彭浩集大成的“《具律》应该拆分说”，正是将具备“具其加减”功能的律条留在了《具律》篇，而把可以考订为《囚律》等篇目的条文拆分出《具律》。这样，本文能够从《奏谳书》研究的角度为“《具律》应该拆分说”提供支持，而这一说的成果也支撑了本文的观点。
正因为《具律》在定罪量刑的初步当刑罚之后发挥功能，所以其在《法经》六篇的位置位于最后，而规定具体罪名的五篇在其之前。从技术层面看，定罪量刑的前几个步骤需要查阅引用规定具体罪名的律篇目，因此这五篇在具律前是有技术层面的考虑。但到了后世，《具律》位于律篇最后的技术考虑逐渐为人忽略乃至遗忘，其位置随着时间的推移也不再固定在律的最后一篇，因此《晋书·刑法志》记载的《魏律序》会说：“罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”中国古代法典开始了总则性篇章位于首部的历史。