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摘要证明责任的分配是证明责任的核心内容。目前，规范说已成为证明责任分配理论的通说，但是因其存在一些缺陷，多名学者提出质疑并创立了各种新说。但作为经典学说，规范说仍应在民事诉讼证明责任分配指导理论中占据主导地位。因此，应当在坚持其主导地位前提下，借鉴其他证明责任分配新说，完善我国民事诉讼证明责任分配理论。
关键词证明责任 规范说 法律要件
作者简介：莫长林，四川省苍溪县人民法院，法官助理，研究方向：民法；谷佳杰，西南政法大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-022-02
证明责任是民事诉讼法学的几大基础理论之一，有的学者称“证明责任乃诉讼之脊梁”。目前，有关证明责任的通说理论认为，证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两大部分。主观证明责任是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任，客观证明责任是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。其中主观的证明责任又可称之为“证明的必要”，并且“将‘证明的必要’作为事实层面的问题予以把握显得较为合理，而无需另外地承认具体证据提出责任之概念”，而客观证明责任才是证明责任的本质。
证明责任分配理论又是证明责任理论的核心内容，实质是决定在案件事实真伪不明时，由哪一方当事人承担不利的诉讼后果的问题，以解决法官对案件事实认识能力的有限性和法官不得以案件事实无法查明而拒绝裁判之间的矛盾。目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。
一、规范说的阐释
规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说，我国某些学者也将其称为法律要件分类说，不过从更严格的角度来说，使通说观点得以确立的罗森贝克学说应当被称为规范说。罗森贝克的规范说具有极强的操作性，在长达半个世纪里成为德国法学界占绝对支配地位的学说，并且扩散到了其他大陆法系国家和地区，在司法实践中也得到了有力的支持。
罗森贝克认为，证明责任的分配应当遵循一个基本规则，即每一方当事人承担对其有利的法律规范的前提要件的证明责任，而该基本规则又是与实体法规范的内容和文义相联系。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑和安排，而证明责任的分配应从法律规范之间的关系获得。根据其见解，法律规范应区分为一类为基本规范，因主张请求权而发生一定权利的法规范，即权利形成规范，另一类为对立规范，包括权利障碍规范、权利消灭规范、权利制约规范。原告只是必须主张和证明权利形成规范的构成要件，被告只是必须主张和证明权利妨碍、权利消灭和权利制约规范的构成要件，若当事人对于属于自己证明的构成要件事实不能达到证明为真的证明标准时，则法官不适用该构成要件事实所对应的实体法规范，由此产生的不利诉讼后果由该方当事人承担。
探求一种较为公平合理的证明责任分配原则，是许多学者所孜孜不倦追求的目标，罗森贝克所创立的规范说是向这一目标迈出了重要的一步，其优点包括：一方面，规范说的理论体系在逻辑上很严密。目前大陆法系民事诉讼法学均以规范说为证明责任分配理论的通说，即使是个别反对规范说的学者，在提出他们自己的否定意见，并尝试提出新的学说企图代替该说时，不是因为新的证明责任分配学说所存在的问题相比规范说更大，就是不自觉地回复到规范说的立场上去。另一方面，规范说对于司法实践具有重要的应用价值，其所以长期为法院实务所采用，主要是由于它利用起来比较方便，就像公式一样，法院可直接就应当适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件，或者属于权利妨害要件，或者属于权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任分配的归属。
二、对规范说的批判及新学说概述
规范说凭借其逻辑上的严密性以及在司法实践的极强操作性，逐渐成为了大陆法系证明责任分配理论的通说，并长时期保持着绝对的支配地位。但随着学者对证明责任理论的深入研究以及司法实践新情况的出现，规范说在理论逻辑上的缺陷以及在现代型诉讼中的困惑也逐渐浮现出来。
（一）规范说面临的缺陷
1．德国学者莱伯尔特首先对规范说进行了批判，莱伯尔特认为，“罗森贝克理论只是阐述了无法查清事实时具体应该如何处理，却不能说明为什么在事实不清时就不能适用法律，或者说并不能真正提供不适用法律的依据。他主张事实不清时不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法规以及在多大程度上适用的问题仍然存在。”从结果上看莱氏的学说与罗氏理论并无多大差别，莱氏对罗氏的理论集中攻击的是对权利根据规定和权利障碍规定的划分方法，罗氏以这两种规定能够区分开为前提建立了自己的学说，而莱氏则认为这两者是无法区分的，权利根据规定与权利障碍事实由于可以在时间上同时存在，使得将某事实的存在作为权利根据事实还是把该事实不存在视为权利障碍事实经常难以判断。
2．规范说过于注重法条结构形式，难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。规范说适用的前提是将成文法的法律规范严格分为四种类型，故它的适用只能以成文法为前提，在实务上，这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提，但如果立法上出现空白，规范说的运用就受到了相当的限制，即使存在民事实体法规定，有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类，也影响了规范说的适用效果。
3．规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件，而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离。特别是在现代型诉讼中，如交通事故诉讼、医疗诉讼、公害民事诉讼、高度危险作业诉讼中，能够证明权利形成要件事实的证据往往由加害人掌握或原告难以证明，受害人在事实证明上往往处于弱势地位。此时若一味要求原告必须就权利形成的所有要件事实承担证明责任，则会极大加重原告的诉讼负担，甚至使得原告胜诉的希望变得渺茫，不利于原告权利的保护和纠纷的解决，最终会极大的损害社会的公平和秩序。
（二）证明责任分配新学说
基于规范说的诸多缺陷，20世纪50年代以来，德国一些学者先后提出了危险领域说、盖然性说等新的学说。
1．危险领域说。危险领域说是德国学者普尔斯在全面整理德国法院有关证明责任分配的案例的基础上，经过抽象而得出的新理论。他认为就损害赔偿诉讼，如果损害原因出自加害人所控制的危险领域的范围，通说的举证责任一般原则应受到限制而不能适用，哪一方当事人应当负担举证责任，只能在公平观念的基础上进行决定。危险领域说确实能够运用公平的价值判断方法在当事人之间分配证明责任，但危险领域说也存在许多不可克服的缺陷，如危险领域与非危险领域界限的模糊性，即如何在个案中划定危险领域的范围是很困难的。
2．盖然性说。该说是在全面否定规范说的基础上建立的学说，盖然性说的创始人是德国学者赖纳克和瓦享多夫。这种学说认为证明分配的原则应当符合公平和正义的标准，在具体分配证明责任时必须依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则与例外情况，才能正确地进行分配，从而避免法院方面的错误的事实认定。盖然性说可以解决规范说在现代型诉讼中对证明责任分配的缺陷，但并非所有的待证事项都可利用自然科学的方法来判断其盖然性的高低。
三、我国证明责任分配理论的完善
证明责任分配是促进诉讼得以进行，并在案件事实真伪不明指导法官作出裁判，从而使纠纷得以解决的关键。对于目前民事诉讼证明责任分配，规范说应当有很大的适用空间，在一般的民事诉讼中，对于待证事实证明责任，仍应遵循规范说的要求而进行分配。同时再采纳其他学说的合理之处予以修正，仍可有效解决目前证明责任分配所面临的问题。
（一）规范说作为我国民事诉讼证明责任分配的主要指导学说
我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼是属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。而我国实体法基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律规范的适用要件也比较明确，因此区分基本规范和对立规范，并在司法实践中加以运用是完全可行的，况且我国司法实务界在多年的审判实践中已经以规范说为指导，法官对按照案件事实所对应的法律要件事实的不同性质而在当事人分配证明责任已经比较熟练。所以目前我国民事诉讼中以规范说为证明责任分配的指导更符合我国司法的现实状况。
（二）传承与超越：对规范说的修正
规范说在具有一定优点的同时，也存在诸多问题。为使我国的证明责任分配理论更加完善，以促进司法公平的实现和司法效率的提高，应该对以规范说为主导的证明责任分配理论作出一定的修正。
1．规范说的适用受制于实体法规定的完善，当实体法的规定出现空白，当事人某些应该享有的权利没有得到法律规定的明确保护时，便不能从实体法找出有关该权利的基本规范及对立规范。此时，不妨借鉴英美法系的做法，法官对新出现的纠纷类型运用法律知识及衡平原则，判断该案件所需要证明的要件事实及其性质，根据案件中双方当事人的证据距离及证明难易程度来分配证明责任。
2．现代型诉讼中所出现的特殊情形，使得按照规范说进行证明责任分配明显对原告不公平，又因为现代型诉讼往往与公共利益紧密相关，故现代型诉讼证明责任的不合理分配往往会导致对公共利益的极大破坏，在此可借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，这些新学说往往是针对规范说在现代型诉讼中证明责任分配所面临的问题而发展起来的证明责任分配理论，是能够较好地解决现代型诉讼中的证明责任分配，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。
参考文献：
[1][德]罗森贝克．证明责任论．庄敬华译．北京：中国法制出版社．2002．
[2][日]新堂幸司．新民事诉讼法．林剑锋译．北京：法律出版社．2008．
[3][日]高桥宏志著．林剑锋译．民事诉讼法—制度与理论的深层分析．北京：法律出版社．2003．
[4][德]罗森贝克著．庄敬华译．证明责任论．北京：中国法制出版社．2002．
[5]叶自强．民事证据研究．北京：中国社会科学出版社．2007．
[6][日]谷口安平著．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼（增补本）．北京：中国政法大学出版社．2002．
[7]段文波．民事要件事实与民事证明责任分配．学海．2006(5)．
关键词证明责任 规范说 法律要件
作者简介：莫长林，四川省苍溪县人民法院，法官助理，研究方向：民法；谷佳杰，西南政法大学法学院2009级硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-022-02
证明责任是民事诉讼法学的几大基础理论之一，有的学者称“证明责任乃诉讼之脊梁”。目前，有关证明责任的通说理论认为，证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两大部分。主观证明责任是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对有争议的事实加以证明的责任，客观证明责任是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。其中主观的证明责任又可称之为“证明的必要”，并且“将‘证明的必要’作为事实层面的问题予以把握显得较为合理，而无需另外地承认具体证据提出责任之概念”，而客观证明责任才是证明责任的本质。
证明责任分配理论又是证明责任理论的核心内容，实质是决定在案件事实真伪不明时，由哪一方当事人承担不利的诉讼后果的问题，以解决法官对案件事实认识能力的有限性和法官不得以案件事实无法查明而拒绝裁判之间的矛盾。目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。
一、规范说的阐释
规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说，我国某些学者也将其称为法律要件分类说，不过从更严格的角度来说，使通说观点得以确立的罗森贝克学说应当被称为规范说。罗森贝克的规范说具有极强的操作性，在长达半个世纪里成为德国法学界占绝对支配地位的学说，并且扩散到了其他大陆法系国家和地区，在司法实践中也得到了有力的支持。
罗森贝克认为，证明责任的分配应当遵循一个基本规则，即每一方当事人承担对其有利的法律规范的前提要件的证明责任，而该基本规则又是与实体法规范的内容和文义相联系。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑和安排，而证明责任的分配应从法律规范之间的关系获得。根据其见解，法律规范应区分为一类为基本规范，因主张请求权而发生一定权利的法规范，即权利形成规范，另一类为对立规范，包括权利障碍规范、权利消灭规范、权利制约规范。原告只是必须主张和证明权利形成规范的构成要件，被告只是必须主张和证明权利妨碍、权利消灭和权利制约规范的构成要件，若当事人对于属于自己证明的构成要件事实不能达到证明为真的证明标准时，则法官不适用该构成要件事实所对应的实体法规范，由此产生的不利诉讼后果由该方当事人承担。
探求一种较为公平合理的证明责任分配原则，是许多学者所孜孜不倦追求的目标，罗森贝克所创立的规范说是向这一目标迈出了重要的一步，其优点包括：一方面，规范说的理论体系在逻辑上很严密。目前大陆法系民事诉讼法学均以规范说为证明责任分配理论的通说，即使是个别反对规范说的学者，在提出他们自己的否定意见，并尝试提出新的学说企图代替该说时，不是因为新的证明责任分配学说所存在的问题相比规范说更大，就是不自觉地回复到规范说的立场上去。另一方面，规范说对于司法实践具有重要的应用价值，其所以长期为法院实务所采用，主要是由于它利用起来比较方便，就像公式一样，法院可直接就应当适用的民法条文进行分析，然后决定何种事实属于权利发生要件，或者属于权利妨害要件，或者属于权利消灭要件，进而以这种形式上的分类决定其举证责任分配的归属。
二、对规范说的批判及新学说概述
规范说凭借其逻辑上的严密性以及在司法实践的极强操作性，逐渐成为了大陆法系证明责任分配理论的通说，并长时期保持着绝对的支配地位。但随着学者对证明责任理论的深入研究以及司法实践新情况的出现，规范说在理论逻辑上的缺陷以及在现代型诉讼中的困惑也逐渐浮现出来。
（一）规范说面临的缺陷
1．德国学者莱伯尔特首先对规范说进行了批判，莱伯尔特认为，“罗森贝克理论只是阐述了无法查清事实时具体应该如何处理，却不能说明为什么在事实不清时就不能适用法律，或者说并不能真正提供不适用法律的依据。他主张事实不清时不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法规以及在多大程度上适用的问题仍然存在。”从结果上看莱氏的学说与罗氏理论并无多大差别，莱氏对罗氏的理论集中攻击的是对权利根据规定和权利障碍规定的划分方法，罗氏以这两种规定能够区分开为前提建立了自己的学说，而莱氏则认为这两者是无法区分的，权利根据规定与权利障碍事实由于可以在时间上同时存在，使得将某事实的存在作为权利根据事实还是把该事实不存在视为权利障碍事实经常难以判断。
2．规范说过于注重法条结构形式，难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。规范说适用的前提是将成文法的法律规范严格分为四种类型，故它的适用只能以成文法为前提，在实务上，这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提，但如果立法上出现空白，规范说的运用就受到了相当的限制，即使存在民事实体法规定，有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类，也影响了规范说的适用效果。
3．规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件，而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离。特别是在现代型诉讼中，如交通事故诉讼、医疗诉讼、公害民事诉讼、高度危险作业诉讼中，能够证明权利形成要件事实的证据往往由加害人掌握或原告难以证明，受害人在事实证明上往往处于弱势地位。此时若一味要求原告必须就权利形成的所有要件事实承担证明责任，则会极大加重原告的诉讼负担，甚至使得原告胜诉的希望变得渺茫，不利于原告权利的保护和纠纷的解决，最终会极大的损害社会的公平和秩序。
（二）证明责任分配新学说
基于规范说的诸多缺陷，20世纪50年代以来，德国一些学者先后提出了危险领域说、盖然性说等新的学说。
1．危险领域说。危险领域说是德国学者普尔斯在全面整理德国法院有关证明责任分配的案例的基础上，经过抽象而得出的新理论。他认为就损害赔偿诉讼，如果损害原因出自加害人所控制的危险领域的范围，通说的举证责任一般原则应受到限制而不能适用，哪一方当事人应当负担举证责任，只能在公平观念的基础上进行决定。危险领域说确实能够运用公平的价值判断方法在当事人之间分配证明责任，但危险领域说也存在许多不可克服的缺陷，如危险领域与非危险领域界限的模糊性，即如何在个案中划定危险领域的范围是很困难的。
2．盖然性说。该说是在全面否定规范说的基础上建立的学说，盖然性说的创始人是德国学者赖纳克和瓦享多夫。这种学说认为证明分配的原则应当符合公平和正义的标准，在具体分配证明责任时必须依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则与例外情况，才能正确地进行分配，从而避免法院方面的错误的事实认定。盖然性说可以解决规范说在现代型诉讼中对证明责任分配的缺陷，但并非所有的待证事项都可利用自然科学的方法来判断其盖然性的高低。
三、我国证明责任分配理论的完善
证明责任分配是促进诉讼得以进行，并在案件事实真伪不明指导法官作出裁判，从而使纠纷得以解决的关键。对于目前民事诉讼证明责任分配，规范说应当有很大的适用空间，在一般的民事诉讼中，对于待证事实证明责任，仍应遵循规范说的要求而进行分配。同时再采纳其他学说的合理之处予以修正，仍可有效解决目前证明责任分配所面临的问题。
（一）规范说作为我国民事诉讼证明责任分配的主要指导学说
我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼是属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。而我国实体法基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律规范的适用要件也比较明确，因此区分基本规范和对立规范，并在司法实践中加以运用是完全可行的，况且我国司法实务界在多年的审判实践中已经以规范说为指导，法官对按照案件事实所对应的法律要件事实的不同性质而在当事人分配证明责任已经比较熟练。所以目前我国民事诉讼中以规范说为证明责任分配的指导更符合我国司法的现实状况。
（二）传承与超越：对规范说的修正
规范说在具有一定优点的同时，也存在诸多问题。为使我国的证明责任分配理论更加完善，以促进司法公平的实现和司法效率的提高，应该对以规范说为主导的证明责任分配理论作出一定的修正。
1．规范说的适用受制于实体法规定的完善，当实体法的规定出现空白，当事人某些应该享有的权利没有得到法律规定的明确保护时，便不能从实体法找出有关该权利的基本规范及对立规范。此时，不妨借鉴英美法系的做法，法官对新出现的纠纷类型运用法律知识及衡平原则，判断该案件所需要证明的要件事实及其性质，根据案件中双方当事人的证据距离及证明难易程度来分配证明责任。
2．现代型诉讼中所出现的特殊情形，使得按照规范说进行证明责任分配明显对原告不公平，又因为现代型诉讼往往与公共利益紧密相关，故现代型诉讼证明责任的不合理分配往往会导致对公共利益的极大破坏，在此可借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，这些新学说往往是针对规范说在现代型诉讼中证明责任分配所面临的问题而发展起来的证明责任分配理论，是能够较好地解决现代型诉讼中的证明责任分配，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。
参考文献：
[1][德]罗森贝克．证明责任论．庄敬华译．北京：中国法制出版社．2002．
[2][日]新堂幸司．新民事诉讼法．林剑锋译．北京：法律出版社．2008．
[3][日]高桥宏志著．林剑锋译．民事诉讼法—制度与理论的深层分析．北京：法律出版社．2003．
[4][德]罗森贝克著．庄敬华译．证明责任论．北京：中国法制出版社．2002．
[5]叶自强．民事证据研究．北京：中国社会科学出版社．2007．
[6][日]谷口安平著．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼（增补本）．北京：中国政法大学出版社．2002．
[7]段文波．民事要件事实与民事证明责任分配．学海．2006(5)．