[摘要]在国民经济快速发展，城镇化进程不断加快的背景下。中共十七届三中全会指出：加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场。按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。而关于承包经营权抵押问题在相关法律法规当中却作为禁令，本文从我国农村土地承包经营权功能属性说开，浅谈在目前农村现状中土地承包经营权不能全面实施抵押的原因。
　　[关键字]承包经营　权抵　押属性
　　
　　一　农村土地承包经营权属性
　　
　　(一)农村土地承包经营权的法律属性
　　关于土地承包经营权性质一直存在的争议，焦点主要在于“债权”还是“物权”的争论上。债权说认为，农村土地承包经营本质上是一种承包合同关系，土地承包经营权内容由土地承包合同确立，约束的是发包方和承包方，不能对抗第三人。物权说认为，土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节规定的权利，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有，由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，由承包合同依照法律规定。承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制利用的权利，土地承包经营权是具有排他性质的财产权；不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性，因为从用益物权理论和实践来看，以合同设定用益物权是最常见、最普遍的现象。承包经营权一旦确定，农地使用权人的权利便得以确定，不待他人行为的介入便可直接行使对土地的占有，使用和收益，他人不得干涉。且基于物权的效力，农村土地使用权人享有的这种权利，不但可以对抗社会一般的人，而且也可以对抗土地所有人。2007年《物权法》出台，第十一章用了11个条文从各方面规定了土地承包经营权为特殊性的物权，在土地集体所有制下产生了独具特色的土地承包经营权，这是从立法上对我国土地承包经营制度的一次重大完善。
　　(二)土地承包经营权在农村的功能属性
　　从中国农村土地对农民的功能来看，土地承包经营权实际包含两方面权利内容：财产权和保障权。财产权具有资本属性，是农民获取基本物质保障的基础，是可以自由转让，也是进行抵押的物质条件；而保障权具有人身属性，不能自由转让。《中华人民共和国土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有”；第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。因此，当抵押人以土地承包经营权作抵押时，实际上是以土地承包经营权当中的财产权作为抵押，土地承包经营权当中作为人身权的社会保障权仍然属于抵押人所有。当债务人不能清偿到期债务，抵押权人行使抵押权时，抵押权人并不能获得完整的土地承包经营权，这从本质上束缚了农村土地承包经营权不能像一般的不动产那样彻底的实施抵押。
　　(三)土地承包经营权抵押的行与农村土地流转的关系
　　土地承包经营权是国家赋予农民的一项稀有的经济权利，具有稀有性、垄断性。然而随着农村人口的增长，“增人不增地”的人多地少矛盾突出，在“平均主义”原则下的农村土地承包责任制采取“按人承包，肥瘦搭配，远近插花”的分配办法，土地分布“零散”不宜规模化、集约化经营，导致农业生产力低下，由此引起了大量的劳动力资源“闲置”，迫使农业劳动力向非农业产业转移，使大量农村土地出现“丢荒”或生产效率极低等现象，故此中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》‘提出了完善土地承包经营权的权能。建立健全土地承包经营权流转市场的要求，允许农民在自愿有偿的情况下“以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”。
　　土地承包经营权流转是土地承包经营权法律主体的变更，无论是转包、出租、互换、转让、股份合作都是在土地承包经营权不变的情况下的，土地使用、占用、处置权利主体的变换。这种权利的变更是在有偿的，公平自愿，土地所有权以及土地用途性质不变的条件下进行的。其目的是实现农用土地的效率最大化。流转的发生是在转出方与受转方协定的协议生效时，土地的经营使用權主体就发生了变化。抵押是指债务人或者第三人不转移对某财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，解决的是谁先受偿的问题。而对于农地承包经营权的抵押，在抵押期间，土地的使用及经营仍然是具有承包经营权的人占有，只有当债务人(农户)在抵押期满时，无力偿还债务的情况下，债权人有权拍卖、变卖其权利，优先获得补偿，这时土地的承包经营权的主体才发生变更，承包经营权才发生流转。所以简单地把承包经营权归纳为土地流转的范畴是欠妥当的。
　　
　　二　农村土地承包经营权抵押实施面临的困境
　　
　　(一)目前农村土地的保障功能限制了土地承包经营权抵押
　　长期以来农村土地是农民的生活保障的最后一道防线。尽管今天大量的农民向城市转移，但由于农村社会保障、失业保障还未普及，很多农民还是“离乡不离土”弹性式的就业方式，农忙时节在家种地，闲时进程务工。即使长期在城市打工的人也不敢彻底放弃土地承包经营权。这是他们在山穷水尽时吃饱饭的保障。若承包经营权抵押在债务不能如期偿还时，债主将有权拍卖或以其他形式处理土地。农民将冒失地的风险，而对于当前中国的农村，农民失地失业不光是经济问题更有可能是政治社会问题。
　　(二)农村土地的集体属性限制了土地承包经营权抵押
　　从新中国成立以来，中国的农村土地就以村(或大队)为基本单位，村集体集中占有土地所有权。改革开放以后，实行家庭承包责任制，农户以家庭为单位向村委会承包土地，土地在集体所有权不变的条件下，将承包经营权转移给农户。土地承包经营权的下放转移对象只能是本村农户，这就在一定程度上限制稳固了村集体土地。而若将土地的承包经营权抵押，当在债主在行使抵押权时，就可能导致土地的承包经营权从本村农户中向其他地区农民转移，村民心理上也很难接受这一闲时。同时与国家对农村土地长期稳定不变的局面的政策主张相悖。
　　(三)农村土地承包经营权抵押可能会导致土地囤积，改变土地的使用性质
　　我国人多地少，保住18亿亩耕地警戒线是关键，监管好土地流转用途至关重要。同时由于农地对农民特有的经济价值、社会价值、环保价值。所以一切监管农地流转的出发点必须以农民利益为主导，让9亿多农民不因失地而恐慌，这是政府在土地流转中的关键作用。而若实施承包经营权抵押，当农民不能如期偿还债务时。银行或一些大的资本借贷集团行使抵押权时，将有使大量的农村土地集中于银行或资本家手中，这一方面将使国家对农村经济产业结构的调整处于被动地位，另一方面将有可能导致农村土地耕地性质发生变化。
　　(四)土地价值评估中介匮乏
　　当前，关于农村土地价值评估中介严重缺乏，全国上下没 有形成一种农村土地价值的评估机制，在承包经营权抵押的过程中，出现农户想抵押贷款找不到中介机构评估，而放贷方尤其是村镇银行，想放贷款也因缺乏专门的地价评估技术，而不敢开展此项业务。抵押行为的供需双方无法找到一个合适的服务中介，许多地方开展的土地承包经营权的抵押、流转都是在政府的牵线下开展的。这就严重影响了土地承包经营权抵押开展的规模和速度。
　　
　　三　我国开展土地土地承包经营权抵押需解决的问题
　　
　　(一)建议完善农村的社会保障体系
　　目前，农村土地还是农民安身立命的根本，农村土地除了具有财產性外，还具有人身性。制约土地承包经营权流转的市场化，资产化、农地资源的优化配置的一个关键的因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇，不能享受与城镇居民同等的待遇，从而造成农村集体和承包人不得不视土地为生存之本。土地抵押人如果到期不能偿还债务，则有可能因抵押权人行使抵押权而使抵押人丧失土地承包经营权，农民就会陷入丧失土地的风险，从而影响农民的生存和基本的生活保障，影响到社会的稳定。因此，必须建立健全农村的失业保险、养老保险、重大疾病保险等社会保障制度。
　　(二)建议建立土地承包经营权价格评估体系
　　土地是价值比较大的不动产，而且是一种稀有资源，合理估价是土地使用权抵押的一个必不可少的环节。笔者建议，组建土地价格评估机构和体系，防止农民的土地承包经营权被低估。从某些地方实践看，抵押权在操作上存在着对农民不公平的现象。如2009年4月，辽宁省法库县作为土地承包经营权抵押贷款试点，最终得到了有关部门的批准。法库县长岗子辣椒专业合作社60多公顷土地进过金融部门评估，最终确定一年期的土地承包经营权价值60万元，合作社办理了农村土地使用权证、土地他项权利证书，最终从农信社取得了一年期的贷款30万元。中央财经领导小组办公室副主任陈锡文认为，土地的估价压得这么低，其实是把风险转移给了农民。土地承包经营权抵押须经专业评估机构评估其价值，建议由会计师事务所等专业的机构来评估。土地承包经营权的价值应包括农民。
　　(三)承包经营权抵押可以在有条件的情况下实施
　　《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出：按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，在现有立法下，可以将土地承包经营权转化为农民公司的股权或者农民专业合作社份额后，再进行相关权利的质押，从而实现土地承包经营权的间接抵押。如贵州眉谭县，福建省三明市农信社，宁夏同心县农村信用联社所开展的抵押贷款业务就是一些成功的案例。