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摘 要 我国现行婚姻法关于禁婚疾病的规定混淆了结婚自由权与生育权，它违背了私法自治理念，与婚姻自由原则相悖，忽视了婚姻生育功能的历史变迁，误读了婚姻的本质和内涵，亦与现行法律法规不相衔接，致使婚检制度名存实亡，故理应废止。
关键词 现行婚姻法 禁婚疾病 废止
作者简介：左玉迪，中华女子学院法学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学。
我国现行的《中华人民共和国婚姻法》（全国人大常委会，2001年修订）第7条第2项对禁婚疾病的规定在立法体例上采用的是概括式，有别于此前概括与例示相结合的立法体例。这一改变一方面与医疗水平的不断提高，先前所例示的禁婚疾病已非不治之症因而得以解禁有关，另一方面也是立法技术日臻完善的体现。当然，婚姻法中所言的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”在相关配套的法律法规中亦有详尽规定。以《中华人民共和国母婴保健法》（全国人大常委会，1995年施行）为例，该法在第8条规定了三类禁婚疾病：严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神病。其中，“严重遗传性疾病”是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病；“指定传染病”是指《中华人民共和国传染病防治法》（全国人大常委会，2004年修订）第3条规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；“有关精神病”是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。对于这三类禁婚疾病，精神病患者因其在法律上为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，自应在禁婚之列，但对于另外两类疾病，现行婚姻法与相关法律法规显然是基于医学上的理由而予以相应的禁婚规制，笔者认为这种规定的合理性有待商榷，以下为详细的分析和论证。
一、禁婚疾病规定违背了私法自治理念，与婚姻自由原则相悖
婚姻自由原则是近现代以来婚姻家庭立法大力推进的一项基本原则，以人格的独立、平等、自由和尊严为基础。清末民初，进步人士开始主张恋爱自由、婚姻自由，并以实际行动践履婚姻自由，进而使婚姻自由逐渐为社会理解和认同。及至上个世纪三十年代，婚姻自由开始被红色革命根据地的立法所纳入。1930年3月25日，福建闽西第一次工农兵代表大会通过了《闽西婚姻法》，明确规定男女结婚须以双方同意为原则，不受任何人干涉。新中国成立后至改革开放的三十年间，婚姻自由一直是我国婚姻法的基本原则，它通过保障当事人的结婚自由权等条款，以实现私法领域个人意思自治的立法理念。在2001年婚姻法修订之后，国务院随即跟进，对相关行政法规进行了大刀阔斧地改革。体现法律家长主义思想的原《婚姻登记管理条例》为删掉“管理”二字、淡化婚姻登记行政管理色彩的《婚姻登记条例》所替代，原有的要求公民在办理结婚登记时必须提交所在单位或村民委员会、居民委员会出具的婚姻状况证明条款不复存在，代之以个人自行出具的签字声明，这即是婚姻法彰显私法自治主旋律、尊重当事人结婚自由权的典型例证。
然而，令人不无遗憾的是，现行婚姻法中禁婚疾病条款仍有违婚姻自由原则。它放大了某些疾病的负面作用，对当事人的结婚自由权加上了不合理的限制，这是对那些肉体上患有严重遗传性疾病或传染病的公民的二次伤害和公然歧视。众所周知，“国家尊重和保障人权”已于2004年3月明确写入宪法，作为根本大法位阶之下的婚姻法理应以各种形式确认并保障包括结婚自由权在内的人权，而不能予以过度的管制。此类公民只要具备完全民事行为能力，就应当和其他身健体康的公民一样平等地享有宪法与法律赋予的结婚自由权。何况婚姻法本身就属于私法的范畴，身患严重遗传性疾病或传染病的当事人，他们是否选择步入婚姻的殿堂，确需当事人双方慎重考虑，但这毕竟仅对私人关系重大，无需法律主动提前介入，法律能做的也只是建议和提醒，绝不可一律亮起红灯，一禁了之，否则就是对公民私权领域的不当侵犯，有越位的嫌疑。拾阶而上，我们还可以作出如下假设：如果双方当事人由于法律的明令禁止无法领取结婚证书不得不采取同居的形式，惟愿终身相守，那么，禁婚对他们而言是否還有意义？身患严重疾病本已不幸，法律还要剥夺其结婚自由权，这无异于雪上加霜。故而，对于患有严重遗传性疾病或传染病的当事人，未来婚姻法在再行修订时可考虑对这一条款予以“解禁”，从尊重和保障人权的角度充分尊重公民个人的意志和意愿，让婚姻登记机关对他们的结婚登记申请进行确认而非结婚审查核准。
二、婚姻生育功能逐渐衰微，禁婚疾病规定误读了婚姻的内涵和本质
在人类文明漫漫的历史长河中，生育与婚姻向来是同一事物的两个面相，生育子女是婚姻的目的，婚姻则为生育子女的手段。以古罗马王政时期的法律为例，当时的合法婚姻被称作“为生育合法子女而缔结的婚姻”（matrimonium libterorum quaerendorum causa）。由于生育往往被视为事关国家、民族、家庭的公事，并非纯粹的个人私事，因此，国家公权力通常会出于增加或减少人口方面的考量而对婚姻行为加以严格规制。远在古希腊的斯巴达，由于经常发生战争，为增加人口，当时的法律规定所有市民都有承担结婚的法定义务，对独身者要在政治上和法律上剥夺其一切特权。古罗马以及中世纪的欧洲各国也都有通过税收的方法来鼓励结婚生育的法律规定。东方亦然。伊斯兰教教义同样也规定结婚是每个穆斯林应尽的义务，真主要以繁殖力与各民族竞赛。在我国古代，统治者为了鼓励人们生育以增加兵源、增加赋税，往往也规定了较低的结婚年龄。及至现当代，不少国家因面临人口增长过快的压力而实施的控制人口生育的政策也主要是从控制婚姻入手，俨然，婚姻的使命与生育划上了等号，婚姻成了调控生育的重要手段。
我国现行婚姻法显然也因循了上述婚姻生育功能的逻辑，意图通过对部分公民结婚的限制达到防止生育不良后代的目的，从而实现人类传承的优化。然而，诚如学者周安平所言，婚姻与生育的合一关系是社会建构的产物。伴随着不育文化的兴起、国家经济和现代医学技术的迅猛发展以及收养制度、社会保障制度的实施与完善，婚姻所曾负有的生育功能已渐式微，①现行婚姻法如果无视婚姻与生育分离这一事实，仍基于限制生育的目的和理由而过早禁止了某类群体缔结婚姻的权利，这种防患于未然的做法不仅混淆了结婚与生育的区别，而且也扩大了法律干预的领域，因而必然会侵犯某些公民理应享有的结婚自由权利。 此外，从婚姻的内涵和本质上看，婚姻以男女两性的感情为基础，是男女两性自然而然的情感升华，结婚是出于共同生活以及情感慰藉的需求，是爱情成熟的结果。于双方当事人而言，他们是否缔结婚姻，其初始动机往往并不在于能否生育后代，而是彼此是否产生了真正的爱情。遗憾的是，现行婚姻法有关禁婚疾病的规定却把结婚与生育混为一谈，“不宜生育”直接被置换成“不宜结婚”，致使患有某些严重遗传性疾病和指定传染病的当事人的结婚自由权利被剥夺。在婚姻法的眼睛里，爱情不再是婚姻的原因，相反，婚姻的结果倒成为了婚姻的导向和决定性因素。这种因果颠倒的立法思路明显有悖于爱情的真谛和婚姻的本质。因此，在婚姻与生育日益分离的今天，我们有必要再次强调：婚姻的本质是一种契约，缔约的男女双方理应该享有与契约所有的一切意志自治权，不应受到法律不应有及过多的限制和干预。
三、禁婚疾病规定与相关法律法规不相衔接，婚检制度已名存实亡
在我国现行法律体系中，婚姻家庭法的渊源以《中华人民共和国婚姻法》为主干，涵盖了《婚姻登记条例》及《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（国务院，2001年施行）中有关婚姻家庭关系的法律规定。依据《中华人民共和国立法法》（全国人大，2000年施行）第79条和第83条的规定，若上述法律法规规定内容不一致时，上位法优于下位法，同一位阶的法，特别法优于一般法，新法优于旧法。据此，2001年修订后的婚姻法在法律适用时优于同一位阶的母婴保健法，二者的效力都高于由同一主体—国务院制定的《母婴保健法实施办法》和《婚姻登记条例》。就后两者而言，它们因处于同一位阶，若规定内容有冲突，2003年颁布的《婚姻登记条例》优于2001年颁行的《母婴保健法实施办法》。确立与维护上述法律法规的位阶意义重大，它便于加强法律的统一性，维护法律内部秩序的和谐。但事实上，“纸面上的规则”（ruleinpaper）與“实际上的规则”（ruleinaction）之间一直存有不小的缺口，自2003年《婚姻登记条例》颁行后，婚姻法中关于禁婚疾病的规定与《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》一起被束之高阁，除个别省份外，绝大部分的婚姻登记机关弱化了其行政管理职能，强化了其公共服务意识，不再将婚检作为婚姻登记的必备条件。此一举措，被赞誉为“体现了政府向老百姓进一步放权，是符合法律发展的趋势，是符合现代公权不干涉私权的法治理念。”
需要指出的是，《婚姻登记条例》尽管在第6条第5项中列出“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”，婚姻登记机关不予登记的规定，似与婚姻法、母婴保健法及母婴保健法实施办法相一致，但由于该行政法规已在第5条规定了办理结婚登记的当事人只需出具本人户口簿、身份证及本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，无需出具婚检证明，故使得所谓婚检制度名存实亡，沦为一纸空文。基于此，笔者认为，现行婚姻法中关于禁婚疾病的规定已形同虚设，与其逆潮流而存留，毋宁顺时代而废止。
四、结语
综上所述，现行婚姻法中关于禁婚疾病的规定把结婚自由权与生育权混同，侵犯了少数特殊群体的基本权利，故这一规定应予以废止，以彰显私法自治之理念，弘扬婚姻法蕴含的婚姻自由之精神。
注释：
①吉林省人大2002年通过的计划生育条例将人工授精生育子女的权利赋予单身女性，这是从法律上首肯了婚姻与生育的分离。
参考文献：
[1]王歌雅.中国婚姻法：制度建构与价值探究之间——婚姻法与改革开放三十年.中华女子学院学报.2009（1）.
[2]特奥多尔·蒙森著.李稼年译.罗马史（第一卷）.北京：商务印书馆.1994.
[3]周安平.解构婚姻的性别基础.北大法律评论.2004（1）.
[4]巫昌祯，夏吟兰.改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变.中华女子学院学报.2009（1）.
关键词 现行婚姻法 禁婚疾病 废止
作者简介：左玉迪，中华女子学院法学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学。
我国现行的《中华人民共和国婚姻法》（全国人大常委会，2001年修订）第7条第2项对禁婚疾病的规定在立法体例上采用的是概括式，有别于此前概括与例示相结合的立法体例。这一改变一方面与医疗水平的不断提高，先前所例示的禁婚疾病已非不治之症因而得以解禁有关，另一方面也是立法技术日臻完善的体现。当然，婚姻法中所言的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”在相关配套的法律法规中亦有详尽规定。以《中华人民共和国母婴保健法》（全国人大常委会，1995年施行）为例，该法在第8条规定了三类禁婚疾病：严重遗传性疾病、指定传染病和有关精神病。其中，“严重遗传性疾病”是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病；“指定传染病”是指《中华人民共和国传染病防治法》（全国人大常委会，2004年修订）第3条规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；“有关精神病”是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。对于这三类禁婚疾病，精神病患者因其在法律上为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，自应在禁婚之列，但对于另外两类疾病，现行婚姻法与相关法律法规显然是基于医学上的理由而予以相应的禁婚规制，笔者认为这种规定的合理性有待商榷，以下为详细的分析和论证。
一、禁婚疾病规定违背了私法自治理念，与婚姻自由原则相悖
婚姻自由原则是近现代以来婚姻家庭立法大力推进的一项基本原则，以人格的独立、平等、自由和尊严为基础。清末民初，进步人士开始主张恋爱自由、婚姻自由，并以实际行动践履婚姻自由，进而使婚姻自由逐渐为社会理解和认同。及至上个世纪三十年代，婚姻自由开始被红色革命根据地的立法所纳入。1930年3月25日，福建闽西第一次工农兵代表大会通过了《闽西婚姻法》，明确规定男女结婚须以双方同意为原则，不受任何人干涉。新中国成立后至改革开放的三十年间，婚姻自由一直是我国婚姻法的基本原则，它通过保障当事人的结婚自由权等条款，以实现私法领域个人意思自治的立法理念。在2001年婚姻法修订之后，国务院随即跟进，对相关行政法规进行了大刀阔斧地改革。体现法律家长主义思想的原《婚姻登记管理条例》为删掉“管理”二字、淡化婚姻登记行政管理色彩的《婚姻登记条例》所替代，原有的要求公民在办理结婚登记时必须提交所在单位或村民委员会、居民委员会出具的婚姻状况证明条款不复存在，代之以个人自行出具的签字声明，这即是婚姻法彰显私法自治主旋律、尊重当事人结婚自由权的典型例证。
然而，令人不无遗憾的是，现行婚姻法中禁婚疾病条款仍有违婚姻自由原则。它放大了某些疾病的负面作用，对当事人的结婚自由权加上了不合理的限制，这是对那些肉体上患有严重遗传性疾病或传染病的公民的二次伤害和公然歧视。众所周知，“国家尊重和保障人权”已于2004年3月明确写入宪法，作为根本大法位阶之下的婚姻法理应以各种形式确认并保障包括结婚自由权在内的人权，而不能予以过度的管制。此类公民只要具备完全民事行为能力，就应当和其他身健体康的公民一样平等地享有宪法与法律赋予的结婚自由权。何况婚姻法本身就属于私法的范畴，身患严重遗传性疾病或传染病的当事人，他们是否选择步入婚姻的殿堂，确需当事人双方慎重考虑，但这毕竟仅对私人关系重大，无需法律主动提前介入，法律能做的也只是建议和提醒，绝不可一律亮起红灯，一禁了之，否则就是对公民私权领域的不当侵犯，有越位的嫌疑。拾阶而上，我们还可以作出如下假设：如果双方当事人由于法律的明令禁止无法领取结婚证书不得不采取同居的形式，惟愿终身相守，那么，禁婚对他们而言是否還有意义？身患严重疾病本已不幸，法律还要剥夺其结婚自由权，这无异于雪上加霜。故而，对于患有严重遗传性疾病或传染病的当事人，未来婚姻法在再行修订时可考虑对这一条款予以“解禁”，从尊重和保障人权的角度充分尊重公民个人的意志和意愿，让婚姻登记机关对他们的结婚登记申请进行确认而非结婚审查核准。
二、婚姻生育功能逐渐衰微，禁婚疾病规定误读了婚姻的内涵和本质
在人类文明漫漫的历史长河中，生育与婚姻向来是同一事物的两个面相，生育子女是婚姻的目的，婚姻则为生育子女的手段。以古罗马王政时期的法律为例，当时的合法婚姻被称作“为生育合法子女而缔结的婚姻”（matrimonium libterorum quaerendorum causa）。由于生育往往被视为事关国家、民族、家庭的公事，并非纯粹的个人私事，因此，国家公权力通常会出于增加或减少人口方面的考量而对婚姻行为加以严格规制。远在古希腊的斯巴达，由于经常发生战争，为增加人口，当时的法律规定所有市民都有承担结婚的法定义务，对独身者要在政治上和法律上剥夺其一切特权。古罗马以及中世纪的欧洲各国也都有通过税收的方法来鼓励结婚生育的法律规定。东方亦然。伊斯兰教教义同样也规定结婚是每个穆斯林应尽的义务，真主要以繁殖力与各民族竞赛。在我国古代，统治者为了鼓励人们生育以增加兵源、增加赋税，往往也规定了较低的结婚年龄。及至现当代，不少国家因面临人口增长过快的压力而实施的控制人口生育的政策也主要是从控制婚姻入手，俨然，婚姻的使命与生育划上了等号，婚姻成了调控生育的重要手段。
我国现行婚姻法显然也因循了上述婚姻生育功能的逻辑，意图通过对部分公民结婚的限制达到防止生育不良后代的目的，从而实现人类传承的优化。然而，诚如学者周安平所言，婚姻与生育的合一关系是社会建构的产物。伴随着不育文化的兴起、国家经济和现代医学技术的迅猛发展以及收养制度、社会保障制度的实施与完善，婚姻所曾负有的生育功能已渐式微，①现行婚姻法如果无视婚姻与生育分离这一事实，仍基于限制生育的目的和理由而过早禁止了某类群体缔结婚姻的权利，这种防患于未然的做法不仅混淆了结婚与生育的区别，而且也扩大了法律干预的领域，因而必然会侵犯某些公民理应享有的结婚自由权利。 此外，从婚姻的内涵和本质上看，婚姻以男女两性的感情为基础，是男女两性自然而然的情感升华，结婚是出于共同生活以及情感慰藉的需求，是爱情成熟的结果。于双方当事人而言，他们是否缔结婚姻，其初始动机往往并不在于能否生育后代，而是彼此是否产生了真正的爱情。遗憾的是，现行婚姻法有关禁婚疾病的规定却把结婚与生育混为一谈，“不宜生育”直接被置换成“不宜结婚”，致使患有某些严重遗传性疾病和指定传染病的当事人的结婚自由权利被剥夺。在婚姻法的眼睛里，爱情不再是婚姻的原因，相反，婚姻的结果倒成为了婚姻的导向和决定性因素。这种因果颠倒的立法思路明显有悖于爱情的真谛和婚姻的本质。因此，在婚姻与生育日益分离的今天，我们有必要再次强调：婚姻的本质是一种契约，缔约的男女双方理应该享有与契约所有的一切意志自治权，不应受到法律不应有及过多的限制和干预。
三、禁婚疾病规定与相关法律法规不相衔接，婚检制度已名存实亡
在我国现行法律体系中，婚姻家庭法的渊源以《中华人民共和国婚姻法》为主干，涵盖了《婚姻登记条例》及《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（国务院，2001年施行）中有关婚姻家庭关系的法律规定。依据《中华人民共和国立法法》（全国人大，2000年施行）第79条和第83条的规定，若上述法律法规规定内容不一致时，上位法优于下位法，同一位阶的法，特别法优于一般法，新法优于旧法。据此，2001年修订后的婚姻法在法律适用时优于同一位阶的母婴保健法，二者的效力都高于由同一主体—国务院制定的《母婴保健法实施办法》和《婚姻登记条例》。就后两者而言，它们因处于同一位阶，若规定内容有冲突，2003年颁布的《婚姻登记条例》优于2001年颁行的《母婴保健法实施办法》。确立与维护上述法律法规的位阶意义重大，它便于加强法律的统一性，维护法律内部秩序的和谐。但事实上，“纸面上的规则”（ruleinpaper）與“实际上的规则”（ruleinaction）之间一直存有不小的缺口，自2003年《婚姻登记条例》颁行后，婚姻法中关于禁婚疾病的规定与《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》一起被束之高阁，除个别省份外，绝大部分的婚姻登记机关弱化了其行政管理职能，强化了其公共服务意识，不再将婚检作为婚姻登记的必备条件。此一举措，被赞誉为“体现了政府向老百姓进一步放权，是符合法律发展的趋势，是符合现代公权不干涉私权的法治理念。”
需要指出的是，《婚姻登记条例》尽管在第6条第5项中列出“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”，婚姻登记机关不予登记的规定，似与婚姻法、母婴保健法及母婴保健法实施办法相一致，但由于该行政法规已在第5条规定了办理结婚登记的当事人只需出具本人户口簿、身份证及本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，无需出具婚检证明，故使得所谓婚检制度名存实亡，沦为一纸空文。基于此，笔者认为，现行婚姻法中关于禁婚疾病的规定已形同虚设，与其逆潮流而存留，毋宁顺时代而废止。
四、结语
综上所述，现行婚姻法中关于禁婚疾病的规定把结婚自由权与生育权混同，侵犯了少数特殊群体的基本权利，故这一规定应予以废止，以彰显私法自治之理念，弘扬婚姻法蕴含的婚姻自由之精神。
注释：
①吉林省人大2002年通过的计划生育条例将人工授精生育子女的权利赋予单身女性，这是从法律上首肯了婚姻与生育的分离。
参考文献：
[1]王歌雅.中国婚姻法：制度建构与价值探究之间——婚姻法与改革开放三十年.中华女子学院学报.2009（1）.
[2]特奥多尔·蒙森著.李稼年译.罗马史（第一卷）.北京：商务印书馆.1994.
[3]周安平.解构婚姻的性别基础.北大法律评论.2004（1）.
[4]巫昌祯，夏吟兰.改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变.中华女子学院学报.2009（1）.