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【摘要】《行政诉讼法》第53条“参照规章”的规定赋予了法院对规章一定的审查权。这种权力的内容并不是一成不变的，其在不同的规章冲突类型下呈现出程度各异的形态。这就要求法院区分不同的情形，依照相应的程序在法定权限范围内行使其审查权。
【关键词】行政诉讼；参照规章；法院审查权；类型化
一、研究缘起
关于《行政诉讼法》第53条“参照规章”的研究和争论由来已久，主要可以分为两个阶段：第一个阶段是自1989年前后至2000年前后。1989年前后是《行政诉讼法》研究、起草、制定和发布的几年，这一阶段的讨论的重心主要集中在两个方面：一是围绕“规章”本身展开的，具体包括规章的类型、性质；是否是法；有权制定规章的主体；存在的问题；解决问题的途径。二是关于对“参照”一词的理解，具体包括：“参照”是否赋予了法院对规章的审查权；此种权力的权力属性；审查规章的依据；合法的规章所应具备的条件。
第二个阶段始于2000年前后，并持续至今。2000年《立法法》的颁行可以说至少在正统法律上为“规章是否是法”这一争论划上了句点。《立法法》总则的表述表明了这是一部关于“法”的法律，而规章作为我国法的一部分，赫然占据了其中第四章第二节的位置，规章的法属性毋庸置疑。随后在2002年1月1日，《法规规章备案条例》和《规章制定程序条例》也正式施行。在第一阶段有关“规章”的很多困惑、争论都随着这三部法律的出台得到一定程度的解答和缓和。
在这一阶段，学者们对“参照规章”的阐述也一直在持续，主要集中在：选用参照一词的原委、参照的涵义及法律意义、参照规章的方法、依据法规和参照规章的区别等方面。学者们在这些问题上虽表述各有不同，但其实已无本质的区别。总的来说，这些阐述普遍承认了法院在判断依据规章做出的具体行政行为的合法性之时，有权对规章本身进行某种程度的审查，而不是必须以之为根据。结合立法时的说明以及法院在司法审判中的实践，应该说这样的理解是合理的。
尽管对“参照规章”的基本问题有了起码的共识，但现有的著述对法院这种审查权的内容、类型、边界等问题并未作深层的探究。本文旨在对既有结论简单梳理的基础上，着重探讨以下问题：法院究竟在多大程度上享有这种审查权；这种权力在不同冲突类型下有哪些表现形式；怎样以规范的程序进行审查；相关的法律文书应如何书写；法院在审查后对规章将产生什么样的影响；整个参照规章过程中还存在哪些问题；如何改进等。二、“参照规章”的类型化分析
对于“参照规章”赋予法院所享有的审查权，其内涵通常表述为：对合法的规章作为根据，对不合法的规章不能适用。但是由于部门规章、地方政府规章、行政法规等本身属性的差异，在审判实践中，法院面对不同的冲突时所享有审查权的程度和内容并不相同，程序也相异。以下就针对不同的冲突类型，结合最高人民法院作出的批复，对法院审查权的实质内容进行类型化分析。（一）规章与上位法冲突时的审查权内容
对于规章与行政法规、法律产生冲突，甚至根本没有法律法规为依据时的处理方法是较为简单和明确的。根据《立法法》确立的法律位阶原则，法院可以自行判断涉案规章的内容是否违反上位法，此种情形下法院有完全的自主审查权：如果认定规章确不合法，法院可以直接援用其上位法。如1994年1月13日最高人民法院作出的《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）内容为：国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第六条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。
对于下位法是否不符合上位法的具体判断和适用，法院可以比照最高院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中所列的情形进行审查。原则上，如果上位法没有限制行政相对人权利或者课以义务，应当理解为立法者禁止这种行为，而不能认为立法者默许这种行为。行政法原理与民法原理一个重大区别是，“行政主体必须严格依照法律或者法规的授权行使，而对于民事主体而言，只要法律和法规没有明确禁止的事务都可以从事。”（二）规章与地方性法规冲突时的审查权内容
第二种冲突的可能情形发生在地方性法规和部门规章之间。根据《立法法》第86条和《法规规章备案条例》第13条的规定，并不能简单得出二者之间效力谁高谁低的结论。这里主要涉及两个问题：第一，地方性法规和部门规章之间是否存在一种相对较为确定的先后适用顺序；第二，是否在二者存在不一致时就需要送请国务院裁决。
对于第一个问题，首先应该按照《立法法》所建立的基本适用规则来确定。此外，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）对解决这个问题也具有相当的意义。归纳地来说，二者之间冲突时的选择适用遵循以下规则：有法律、行政法规授权的优先；涉及统一调控的事项时部门规章优先；涉及地域特征的事项时地方性法规优先。最高人民法院在2003年作出的《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）即是对此规则的作证。该答复称：“在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规”。该案所涉的地方性法规即属于尚未制定法律或者行政法规的情况下，省级人大根据本地方的具体情况和实际需要现行制定的，因此应该优先适用。”
对第二个问题的解答实际上也依赖于以上的规则。既然存在切实可循的规则，而且无论是《立法法》第86条或者是《座谈会纪要》，都明确了法院只有在“不能确定如何适用时”才需要送请裁决，这样的处理赋予了法律适用机关根据不同情形进行自主判定的权力。并且，在一般情况下，这些法律适用机关——包括行政机关、司法机关等事实上也都有能力确定应当选择的法律。如果一旦有不一致就需要终止审理、逐级上报直至由国务院或全国人大常委会裁决，不仅会大大增加相关机关的工作量，也影响了行政案件或行政事件的及时、有效处理。因此，此种冲突情形下法院有相对的自主决断权，应该根据争议规章、行政法规所涉内容本身的特性进行具体判断，只有在遇到疑难案件难以确定的情况下，才需要中止案件的审理，等待有权机关的处理。（三）规章之间冲突时的审查权内容 最后一种可能的冲突情形发生于规章之间，对于二者间的效力高低问题，《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”这也是唯一一种《行政诉讼法》第53条有所规定的冲突情形。该条第2款称：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”问题是，是否只要法院认为有不一致就需要上报、送请？这里并未附加如上一种冲突情形中的上报条件：即“不能确定如何适用”。似乎单从法律语句本身所表明的含义来看，在规章冲突时，法院并不享有选择适用权。
然而，这样的规定在实践中并不实用，缺乏可操作性。首先，逐级上报过程低效漫长，国务院作出解释或裁决的程序也不会很快。因此在实践中，审理案件的法院很少使用这套程序，大多数问题实际上都是法院根据自己的理解对冲突规章进行了选择适用。其次，法院审查权的题中之义绝非仅限于：当发现冲突时，只能选择上报至最高人民法院，再由其送请最高国家行政机关或最高国家权力机关作出解释或者裁决。“当法院在审理行政案件时，对规章的合法性不仅有权提出疑问，还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章，有权拒绝适用。”也许在当前情势下，赋予法院享有在法律文书中宣布规章为不合法的权力是走得过远了，但是即便在现有的框架内，我们还是应该尽可能地更尊重法院的独立性和专业性，这也有利于国家机关之间进行互相监督。最后，在具体判断方法上，规章所涉对象的特征依旧是法院应当着重把握的一个方面。比如在1995年9月18日最高人民法院行政审判庭作出的《关于对苹果苗木的检疫职权应由何部门行使的答复》中称：“根据1983年农业部、林业部两部分工的规定，本案中对苹果苗木的检疫职权应由农业部行使”。即：在判断是否有制定规章的职权时，其所规定内容的性质是重要的标准。
在送请程序上，如果审理法院要取得国务院的意见，首先要逐级上报到最高人民法院，再由最高院送由国务院裁决。在送请解释期间，法院应暂时中止案件的审理，待作出解释或裁决后，再继续审理。总的来说，可以将各种冲突情形下的送请规则表述为“不同机关制定的但其法律效力相同的法之间规定不一致时，无法适用上述各项解决规则，而应中止审理程序，逐级上报最高人民法院送请有关机关依照《立法法》第85、86条的规定作相应裁决。”三、“参照规章”过程中的几个问题
第一，有关法院判决文书应如何书写。根据最高人民法院法释[2000]8号新司法解释第62条第2款的规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章。”相较于1991年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》的通知中所使用的“应当”一词，法院在文书书写时被赋予了更大的自由裁量空间。
第二，人民法院在对规章审查后，对该规章的效力影响问题值得关注。虽然“参照”一词显然没有赋予法院所谓的司法审查权，可以直接宣布规章无效，但是，在司法机关依照审判程序对行政机关的某一规章不予认可后，行政机关理应自觉作出某种回应，对不合法的部分作出修改。从实际情形看来，法院审查权的行使对不合法规章的效力影响不容乐观，即便是最高人民法院对规章做出的合法性否认有时也未必能对行政机关产生作用。
第三，对“参照”一词的运用依然存在混乱、随意的问题。如最高人民法院行政审判庭于1999年作出的《对<关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示>的答复》（[1996]法行字第14号），在该答复中有如下语句“人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理”。依照《行政诉讼法》第52条的规定，地方性法规是法院审理的依据，而不是“参照”的对象。作为适用《行政诉讼法》最主要的力量，司法机关理应在文书中倍加谨慎，切莫使原本就不够明晰的语词更加混乱。
参考文献：
[1]江必新.试论人民法院审理行政案件如何参照行政规章[J].中国法学，1989（6）.
[2]宋全中.关于规章若干问题的探讨[J].法学杂志，1991（5）.
[3]宋全中.谈人民法院审理行政案件参照规章[J].政治与法律，1992（6）.
[4]蔡小雪.人民法院如何参照规章审理行政案件[J].中国卫生法制，1995（4）.
[5]姜明安.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2007：252-254.
[6]胡建淼.法律适用学[M].浙江：浙江大学出版社，2010：285-291.
[7]章剑生.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2008：576-582.
[8]梁凤云.行政诉讼批复答复解释与应用·法律适用卷[M].北京：中国法制出版社，2011：350-360.
[9]杨小君.行政诉讼问题研究与制度改革[M].北京：北京人民公安大学出版社，2007：335.
[10]胡锦光.论我国抽象行政行为的司法审查[J].北京中国人民大学学报，2005（5）.
[11]胡建淼.行政诉讼法修改研究——<中华人民共和国行政诉讼法>法条建议及理由[M].浙江：浙江大学出版社，2007：281.
【关键词】行政诉讼；参照规章；法院审查权；类型化
一、研究缘起
关于《行政诉讼法》第53条“参照规章”的研究和争论由来已久，主要可以分为两个阶段：第一个阶段是自1989年前后至2000年前后。1989年前后是《行政诉讼法》研究、起草、制定和发布的几年，这一阶段的讨论的重心主要集中在两个方面：一是围绕“规章”本身展开的，具体包括规章的类型、性质；是否是法；有权制定规章的主体；存在的问题；解决问题的途径。二是关于对“参照”一词的理解，具体包括：“参照”是否赋予了法院对规章的审查权；此种权力的权力属性；审查规章的依据；合法的规章所应具备的条件。
第二个阶段始于2000年前后，并持续至今。2000年《立法法》的颁行可以说至少在正统法律上为“规章是否是法”这一争论划上了句点。《立法法》总则的表述表明了这是一部关于“法”的法律，而规章作为我国法的一部分，赫然占据了其中第四章第二节的位置，规章的法属性毋庸置疑。随后在2002年1月1日，《法规规章备案条例》和《规章制定程序条例》也正式施行。在第一阶段有关“规章”的很多困惑、争论都随着这三部法律的出台得到一定程度的解答和缓和。
在这一阶段，学者们对“参照规章”的阐述也一直在持续，主要集中在：选用参照一词的原委、参照的涵义及法律意义、参照规章的方法、依据法规和参照规章的区别等方面。学者们在这些问题上虽表述各有不同，但其实已无本质的区别。总的来说，这些阐述普遍承认了法院在判断依据规章做出的具体行政行为的合法性之时，有权对规章本身进行某种程度的审查，而不是必须以之为根据。结合立法时的说明以及法院在司法审判中的实践，应该说这样的理解是合理的。
尽管对“参照规章”的基本问题有了起码的共识，但现有的著述对法院这种审查权的内容、类型、边界等问题并未作深层的探究。本文旨在对既有结论简单梳理的基础上，着重探讨以下问题：法院究竟在多大程度上享有这种审查权；这种权力在不同冲突类型下有哪些表现形式；怎样以规范的程序进行审查；相关的法律文书应如何书写；法院在审查后对规章将产生什么样的影响；整个参照规章过程中还存在哪些问题；如何改进等。二、“参照规章”的类型化分析
对于“参照规章”赋予法院所享有的审查权，其内涵通常表述为：对合法的规章作为根据，对不合法的规章不能适用。但是由于部门规章、地方政府规章、行政法规等本身属性的差异，在审判实践中，法院面对不同的冲突时所享有审查权的程度和内容并不相同，程序也相异。以下就针对不同的冲突类型，结合最高人民法院作出的批复，对法院审查权的实质内容进行类型化分析。（一）规章与上位法冲突时的审查权内容
对于规章与行政法规、法律产生冲突，甚至根本没有法律法规为依据时的处理方法是较为简单和明确的。根据《立法法》确立的法律位阶原则，法院可以自行判断涉案规章的内容是否违反上位法，此种情形下法院有完全的自主审查权：如果认定规章确不合法，法院可以直接援用其上位法。如1994年1月13日最高人民法院作出的《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）内容为：国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第六条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。
对于下位法是否不符合上位法的具体判断和适用，法院可以比照最高院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中所列的情形进行审查。原则上，如果上位法没有限制行政相对人权利或者课以义务，应当理解为立法者禁止这种行为，而不能认为立法者默许这种行为。行政法原理与民法原理一个重大区别是，“行政主体必须严格依照法律或者法规的授权行使，而对于民事主体而言，只要法律和法规没有明确禁止的事务都可以从事。”（二）规章与地方性法规冲突时的审查权内容
第二种冲突的可能情形发生在地方性法规和部门规章之间。根据《立法法》第86条和《法规规章备案条例》第13条的规定，并不能简单得出二者之间效力谁高谁低的结论。这里主要涉及两个问题：第一，地方性法规和部门规章之间是否存在一种相对较为确定的先后适用顺序；第二，是否在二者存在不一致时就需要送请国务院裁决。
对于第一个问题，首先应该按照《立法法》所建立的基本适用规则来确定。此外，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）对解决这个问题也具有相当的意义。归纳地来说，二者之间冲突时的选择适用遵循以下规则：有法律、行政法规授权的优先；涉及统一调控的事项时部门规章优先；涉及地域特征的事项时地方性法规优先。最高人民法院在2003年作出的《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）即是对此规则的作证。该答复称：“在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规”。该案所涉的地方性法规即属于尚未制定法律或者行政法规的情况下，省级人大根据本地方的具体情况和实际需要现行制定的，因此应该优先适用。”
对第二个问题的解答实际上也依赖于以上的规则。既然存在切实可循的规则，而且无论是《立法法》第86条或者是《座谈会纪要》，都明确了法院只有在“不能确定如何适用时”才需要送请裁决，这样的处理赋予了法律适用机关根据不同情形进行自主判定的权力。并且，在一般情况下，这些法律适用机关——包括行政机关、司法机关等事实上也都有能力确定应当选择的法律。如果一旦有不一致就需要终止审理、逐级上报直至由国务院或全国人大常委会裁决，不仅会大大增加相关机关的工作量，也影响了行政案件或行政事件的及时、有效处理。因此，此种冲突情形下法院有相对的自主决断权，应该根据争议规章、行政法规所涉内容本身的特性进行具体判断，只有在遇到疑难案件难以确定的情况下，才需要中止案件的审理，等待有权机关的处理。（三）规章之间冲突时的审查权内容 最后一种可能的冲突情形发生于规章之间，对于二者间的效力高低问题，《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”这也是唯一一种《行政诉讼法》第53条有所规定的冲突情形。该条第2款称：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”问题是，是否只要法院认为有不一致就需要上报、送请？这里并未附加如上一种冲突情形中的上报条件：即“不能确定如何适用”。似乎单从法律语句本身所表明的含义来看，在规章冲突时，法院并不享有选择适用权。
然而，这样的规定在实践中并不实用，缺乏可操作性。首先，逐级上报过程低效漫长，国务院作出解释或裁决的程序也不会很快。因此在实践中，审理案件的法院很少使用这套程序，大多数问题实际上都是法院根据自己的理解对冲突规章进行了选择适用。其次，法院审查权的题中之义绝非仅限于：当发现冲突时，只能选择上报至最高人民法院，再由其送请最高国家行政机关或最高国家权力机关作出解释或者裁决。“当法院在审理行政案件时，对规章的合法性不仅有权提出疑问，还有权进行审查判断。法院对于不合法的规章，有权拒绝适用。”也许在当前情势下，赋予法院享有在法律文书中宣布规章为不合法的权力是走得过远了，但是即便在现有的框架内，我们还是应该尽可能地更尊重法院的独立性和专业性，这也有利于国家机关之间进行互相监督。最后，在具体判断方法上，规章所涉对象的特征依旧是法院应当着重把握的一个方面。比如在1995年9月18日最高人民法院行政审判庭作出的《关于对苹果苗木的检疫职权应由何部门行使的答复》中称：“根据1983年农业部、林业部两部分工的规定，本案中对苹果苗木的检疫职权应由农业部行使”。即：在判断是否有制定规章的职权时，其所规定内容的性质是重要的标准。
在送请程序上，如果审理法院要取得国务院的意见，首先要逐级上报到最高人民法院，再由最高院送由国务院裁决。在送请解释期间，法院应暂时中止案件的审理，待作出解释或裁决后，再继续审理。总的来说，可以将各种冲突情形下的送请规则表述为“不同机关制定的但其法律效力相同的法之间规定不一致时，无法适用上述各项解决规则，而应中止审理程序，逐级上报最高人民法院送请有关机关依照《立法法》第85、86条的规定作相应裁决。”三、“参照规章”过程中的几个问题
第一，有关法院判决文书应如何书写。根据最高人民法院法释[2000]8号新司法解释第62条第2款的规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章。”相较于1991年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》的通知中所使用的“应当”一词，法院在文书书写时被赋予了更大的自由裁量空间。
第二，人民法院在对规章审查后，对该规章的效力影响问题值得关注。虽然“参照”一词显然没有赋予法院所谓的司法审查权，可以直接宣布规章无效，但是，在司法机关依照审判程序对行政机关的某一规章不予认可后，行政机关理应自觉作出某种回应，对不合法的部分作出修改。从实际情形看来，法院审查权的行使对不合法规章的效力影响不容乐观，即便是最高人民法院对规章做出的合法性否认有时也未必能对行政机关产生作用。
第三，对“参照”一词的运用依然存在混乱、随意的问题。如最高人民法院行政审判庭于1999年作出的《对<关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示>的答复》（[1996]法行字第14号），在该答复中有如下语句“人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理”。依照《行政诉讼法》第52条的规定，地方性法规是法院审理的依据，而不是“参照”的对象。作为适用《行政诉讼法》最主要的力量，司法机关理应在文书中倍加谨慎，切莫使原本就不够明晰的语词更加混乱。
参考文献：
[1]江必新.试论人民法院审理行政案件如何参照行政规章[J].中国法学，1989（6）.
[2]宋全中.关于规章若干问题的探讨[J].法学杂志，1991（5）.
[3]宋全中.谈人民法院审理行政案件参照规章[J].政治与法律，1992（6）.
[4]蔡小雪.人民法院如何参照规章审理行政案件[J].中国卫生法制，1995（4）.
[5]姜明安.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2007：252-254.
[6]胡建淼.法律适用学[M].浙江：浙江大学出版社，2010：285-291.
[7]章剑生.现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2008：576-582.
[8]梁凤云.行政诉讼批复答复解释与应用·法律适用卷[M].北京：中国法制出版社，2011：350-360.
[9]杨小君.行政诉讼问题研究与制度改革[M].北京：北京人民公安大学出版社，2007：335.
[10]胡锦光.论我国抽象行政行为的司法审查[J].北京中国人民大学学报，2005（5）.
[11]胡建淼.行政诉讼法修改研究——<中华人民共和国行政诉讼法>法条建议及理由[M].浙江：浙江大学出版社，2007：281.