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摘 要 2012 年3月14日，全国人大通过的关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，距今已一年有余。新刑诉法是一次“大修”，从法律条文上来说，新刑诉法法条比旧刑诉法法条多了65条，字数比旧刑诉法多一万多字，字数增长超过45%，刑诉法大修程度可见一斑。在修改过程中，各方都试图将自己的观点写入新刑诉法中，毫无疑问，这是不可能的。新刑诉法是各方力量较量、妥协的产物。向法治文明又迈进了一大步。笔者对一些需进一步完善之处进行批判性思考。
关键词 新刑诉法 证人证言 辩护制度 思考
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、关于证人证言的思考
新刑诉法第60条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”从这法条可以推知任何人有作证的义务，这与旧刑诉法第48条是一致的。同样新刑诉法41条与旧刑诉法37条、新刑诉法61条与旧刑诉法49条也是一致的。新刑诉法59条与旧刑诉法47条虽然文字上有区别，但是新刑诉法条款更为精炼，意思与旧刑诉法条款表达是一致的。新刑诉法在证人方面进步之处体现在新刑诉法第187条与188条。
（一）对新刑诉法第187条的思考。
新刑诉法第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”
有学者指出应在“人民法院”之前加“或者”，加了“或者”之后，意味着公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议都有权要求证人当庭作证，如果是采纳学者做法就意味着以后大部分案件都会要求证人当庭作证。因为任何一方都不会轻易放弃这种权利。法院与公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人在这一点是平等的。而新刑诉法并没有在“人民法院”之前加“或者”，意味着只有法院享有这个权力。有些学者之所以要求加“或者”，其根本原因是不信任法院，认为法院可能独断专行。问题在于如果加了“或者”证人的相关权利能否得到保障，如人身安全、因作证产生的费用等能否有保障。就现阶段来说，只赋予法院有一定的合理因素，但是，同时也应防止法院独断专行。如何防止法院独断专行？我们建议尽快出台司法解释量化“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，例如司法解释可以要求证人证言直接影响被告人量刑两年以上的，法院就得要求证人出庭作证。
（二）对新刑诉法第188条第1款的思考。
第188条第1款：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
古今中外，亲人的重要性是不言而喻的。家庭作为社会的基本单位对社会稳定与发展发挥着不可估量的作用。配偶、父母、子女是一个人最重要、最稳定、最信任的社会关系。亲人之间互相信任、互相保护不仅是人之常情，也是社会稳定的内在要求。倘若强制一个人揭发自己的亲属，不仅揭发者心灵上难以接受，而且会造成亲情殆尽、信任丧失、人人自危的局面。“文革”时期夫妻相互揭发、父子相互控告的局面就是最好的例证。 强迫一人作出不利于自己亲人的的证言不仅不符合人之天性，在情理上也过于残忍。法理应该服从于人性、人情，因为法是人的创造物，是人性发展的产物。 “人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”增加这一法条内容，不仅再一次认证了“亲亲相隐”合理性，而且使新刑诉法更符合人性。
虽然新刑诉法有所进步，但是还不够彻底。笔者认为刑诉法还应规定被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院不得要求他们直接证明被告人有重罪的证言。被告人有可能犯重罪时，不仅仅让他们免于出庭作证的权利，而且应让他们享有自愿直接证明被告人有重罪的权利。虽然这表面上不利于侦查破案、公正审判，但人类社会的存在与发展并不是受一种价值的指引，在刑事诉讼中更是这样。虽然发现真实是指引刑事诉讼活动的价值之一，但发现真实并不是唯一的价值，也不能说是最重要的价值。维护家庭伦理道德的价值也是刑事诉讼活动追求的价值。当发现真实的价值和其它价值有冲突时，发现真实的价值需要有条件停止。具体在亲属证人作证中便是如此，要求亲属证人如实作证，虽然有利于查明案件事实，但势必会影响到伦理道德及社会家庭的稳定。反之，赋予亲属证人特免权虽然在一定程度上可能会阻碍真实的发现，但其维护了伦理道德和社会家庭的稳定。婚姻家庭特免权属于体现全人类共同精神价值的制度。 归根结底来說，法律必须平衡是发现真实的价值与家庭伦理价值。笔者需要说明的是，为什么要求被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院不得要求他们直接证明被告人有重罪的证言，而不将轻罪也包括在内？我们认为重罪对心灵造成的影响是巨大，它从根本上违反人性、违反伦理道德核心价值，而轻罪虽有影响，但是影响不那么强烈。不将轻罪包括在内也符合一定的伦理道德，而且也符合诉讼价值。因此，我们认为被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院可以要求他们直接证明被告人有轻罪的证言，但是，轻罪在逻辑上可以直接证明重罪的存在，法院依然不可以直接要求他们证明被告人有此轻罪。至于如何界定重罪和轻罪，我们认为重罪就是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的罪刑。
二、关于辩护制度的思考
辩护制度是近现代社会催生出的一朵文明之花，其重要意义随着社会的发展日益彰显，日本学者西原春夫将其视为“决定现行法生死存亡的核心点”。人们可以有效地抵制来自他人的侵害，但是，无法抵制来自国家的侵害。每一个普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事诉讼，成为犯罪嫌疑人，司法机关认识能力的有限性已从根本上决定了任何一个国家都不可避免地出现类似情况。当一个人站在被告席上时，面对强大的国家权力滥用所施加的非法侵犯，他才会真正懂得和理解辩护权的重要和珍贵，他才能真正理解“律师是最基本人权的捍卫者”深刻内涵。虽则律师对保护人权很重要，但是，律师却面对这一个残酷的现实。据统计，我国律师介入的刑事诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师也不愿参与刑事诉讼。此次修改刑诉法，辩护制度有所完善，给了保障律师权利的希望，但是前行仍艰难，还存在诸多问题。
（一）未能从实质上改变辩护人执业风险的境况。
新刑诉法第42条：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
相对于旧刑诉法第38条增加了一款，在内容上更为丰富，进步之处就是“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。但是，由于刑法第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑。”并未能从实质上改变律师犯辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的风险。不过值得注意的是，旧刑诉法第38条中“辩护律师和其他辩护人”改为新刑诉法第42条：“辩护人或者其他任何人”，这意味着侦查人员、检察人员也受这一法条的规范。如果违反新刑诉法第42条规定，他们也可能被追究刑事责任。
（作者单位：海门市人民检察院）
注释：
雷云霞.构建我国证人作证特免权制度[J].载宜宾学院学报，2012，（2）。
高山行、梁翠.从“亲亲相隐”的人性论谈“亲属拒绝作证权”的立法思考[J].载市场周刊（理论研究），2008，（6）。
易延友.特免权规则：美国的制度与实践———兼论特免权规则的普遍性与差异性及中国语境下特免权规则的确立[J].载证据科学，2009，（4）。
关键词 新刑诉法 证人证言 辩护制度 思考
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、关于证人证言的思考
新刑诉法第60条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”从这法条可以推知任何人有作证的义务，这与旧刑诉法第48条是一致的。同样新刑诉法41条与旧刑诉法37条、新刑诉法61条与旧刑诉法49条也是一致的。新刑诉法59条与旧刑诉法47条虽然文字上有区别，但是新刑诉法条款更为精炼，意思与旧刑诉法条款表达是一致的。新刑诉法在证人方面进步之处体现在新刑诉法第187条与188条。
（一）对新刑诉法第187条的思考。
新刑诉法第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”
有学者指出应在“人民法院”之前加“或者”，加了“或者”之后，意味着公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议都有权要求证人当庭作证，如果是采纳学者做法就意味着以后大部分案件都会要求证人当庭作证。因为任何一方都不会轻易放弃这种权利。法院与公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人在这一点是平等的。而新刑诉法并没有在“人民法院”之前加“或者”，意味着只有法院享有这个权力。有些学者之所以要求加“或者”，其根本原因是不信任法院，认为法院可能独断专行。问题在于如果加了“或者”证人的相关权利能否得到保障，如人身安全、因作证产生的费用等能否有保障。就现阶段来说，只赋予法院有一定的合理因素，但是，同时也应防止法院独断专行。如何防止法院独断专行？我们建议尽快出台司法解释量化“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，例如司法解释可以要求证人证言直接影响被告人量刑两年以上的，法院就得要求证人出庭作证。
（二）对新刑诉法第188条第1款的思考。
第188条第1款：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”
古今中外，亲人的重要性是不言而喻的。家庭作为社会的基本单位对社会稳定与发展发挥着不可估量的作用。配偶、父母、子女是一个人最重要、最稳定、最信任的社会关系。亲人之间互相信任、互相保护不仅是人之常情，也是社会稳定的内在要求。倘若强制一个人揭发自己的亲属，不仅揭发者心灵上难以接受，而且会造成亲情殆尽、信任丧失、人人自危的局面。“文革”时期夫妻相互揭发、父子相互控告的局面就是最好的例证。 强迫一人作出不利于自己亲人的的证言不仅不符合人之天性，在情理上也过于残忍。法理应该服从于人性、人情，因为法是人的创造物，是人性发展的产物。 “人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”增加这一法条内容，不仅再一次认证了“亲亲相隐”合理性，而且使新刑诉法更符合人性。
虽然新刑诉法有所进步，但是还不够彻底。笔者认为刑诉法还应规定被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院不得要求他们直接证明被告人有重罪的证言。被告人有可能犯重罪时，不仅仅让他们免于出庭作证的权利，而且应让他们享有自愿直接证明被告人有重罪的权利。虽然这表面上不利于侦查破案、公正审判，但人类社会的存在与发展并不是受一种价值的指引，在刑事诉讼中更是这样。虽然发现真实是指引刑事诉讼活动的价值之一，但发现真实并不是唯一的价值，也不能说是最重要的价值。维护家庭伦理道德的价值也是刑事诉讼活动追求的价值。当发现真实的价值和其它价值有冲突时，发现真实的价值需要有条件停止。具体在亲属证人作证中便是如此，要求亲属证人如实作证，虽然有利于查明案件事实，但势必会影响到伦理道德及社会家庭的稳定。反之，赋予亲属证人特免权虽然在一定程度上可能会阻碍真实的发现，但其维护了伦理道德和社会家庭的稳定。婚姻家庭特免权属于体现全人类共同精神价值的制度。 归根结底来說，法律必须平衡是发现真实的价值与家庭伦理价值。笔者需要说明的是，为什么要求被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院不得要求他们直接证明被告人有重罪的证言，而不将轻罪也包括在内？我们认为重罪对心灵造成的影响是巨大，它从根本上违反人性、违反伦理道德核心价值，而轻罪虽有影响，但是影响不那么强烈。不将轻罪包括在内也符合一定的伦理道德，而且也符合诉讼价值。因此，我们认为被告人的配偶、父母、子女在非自愿的情况下，法院可以要求他们直接证明被告人有轻罪的证言，但是，轻罪在逻辑上可以直接证明重罪的存在，法院依然不可以直接要求他们证明被告人有此轻罪。至于如何界定重罪和轻罪，我们认为重罪就是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的罪刑。
二、关于辩护制度的思考
辩护制度是近现代社会催生出的一朵文明之花，其重要意义随着社会的发展日益彰显，日本学者西原春夫将其视为“决定现行法生死存亡的核心点”。人们可以有效地抵制来自他人的侵害，但是，无法抵制来自国家的侵害。每一个普通的公民都有可能基于特定的事由而被卷入刑事诉讼，成为犯罪嫌疑人，司法机关认识能力的有限性已从根本上决定了任何一个国家都不可避免地出现类似情况。当一个人站在被告席上时，面对强大的国家权力滥用所施加的非法侵犯，他才会真正懂得和理解辩护权的重要和珍贵，他才能真正理解“律师是最基本人权的捍卫者”深刻内涵。虽则律师对保护人权很重要，但是，律师却面对这一个残酷的现实。据统计，我国律师介入的刑事诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师也不愿参与刑事诉讼。此次修改刑诉法，辩护制度有所完善，给了保障律师权利的希望，但是前行仍艰难，还存在诸多问题。
（一）未能从实质上改变辩护人执业风险的境况。
新刑诉法第42条：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”
相对于旧刑诉法第38条增加了一款，在内容上更为丰富，进步之处就是“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”。但是，由于刑法第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑。”并未能从实质上改变律师犯辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的风险。不过值得注意的是，旧刑诉法第38条中“辩护律师和其他辩护人”改为新刑诉法第42条：“辩护人或者其他任何人”，这意味着侦查人员、检察人员也受这一法条的规范。如果违反新刑诉法第42条规定，他们也可能被追究刑事责任。
（作者单位：海门市人民检察院）
注释：
雷云霞.构建我国证人作证特免权制度[J].载宜宾学院学报，2012，（2）。
高山行、梁翠.从“亲亲相隐”的人性论谈“亲属拒绝作证权”的立法思考[J].载市场周刊（理论研究），2008，（6）。
易延友.特免权规则：美国的制度与实践———兼论特免权规则的普遍性与差异性及中国语境下特免权规则的确立[J].载证据科学，2009，（4）。