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摘 要：2012年非法证据排除规则正式规定在我国刑事诉讼法典中，至今该规则在实践中业已实行四年许，然而，从已有的判决看该规则却几近成为一条“死”规则，法院“不会用、用的少、不想用”问题突出。形成这一现状的原因主要是：第一，我国重实体轻程序的文化观念根深蒂固；第二，在司法体制方面，法院缺乏独立性难以有效承担督导侦查违法重任；第三，在立法方面，非法证据排除规则立法用语弹性大且在技术规则上法院回溯性证明的难度系数高。
关键词：非法证据排除规则；规则的实效性；“热”话语、“冷”实践
法律的生命在于实施。因此，怎样使非法证据排除规则立法和司法解释于实践中充分运用，改变非法证据排除规则“热”话语、“冷”实践间的悖反关系，成为当下法学学者们研究的重点与难点。
一、规则演进
在探讨非法证据排除规则冷清的实践前，简单回顾非法证据排除规则的发展历程，将加深对非法证据规则立法变迁的认识，同时，可能有利于我们窥见非法证据排除规则“热”话语、“冷”实践间悖反关系的原因所在。
非法证据排除规则并非这几年的“新生儿”，相反，其从上世纪90年代开始理论准备到后期的司法解释最后到2012年正式纳入《刑事诉讼法》，业已历时二十余载，20世纪90年代中期，我国刑事诉讼法学界就对非法证据排除问题表现出极高的研究兴趣，那时学者们就已开始为建言非法证据排除规则立法而“疲于奔命”。在早期的理论准备后，非法证据排除规则的立法探索可大致分为三个阶段：
第一阶段，排除非法证据规定以1996年《刑事诉讼法》修改为契机而崭露头角，但无奈因基层司法消极回应而不幸夭亡。
第二阶段，排除非法证据以2010年《两个证据规定》出台为标志，从前一阶段的笼统性的要求转变成一套具体、可操作的程序性规则。与《两个证据规定》出台前的第一阶段比，第二阶段确立的非法证据排除规则体系凸显出以下鲜明的特点：为获得社会道德和舆论的大力支持，排除非法证据更侧重同“防范冤假错案”等实体价值联系在一起。构建了排除非法证据的具体程序，为排除非法证据提供了必要的操作平台。排除非法证据的适用范围得以大幅度拓展。不过，这种拓展并没有冠以“非法证据”的名义，而是通过对具体证据种类设置具体的“审查认定规则”完成的。
《两个证据规定》一经出台，就荣获了社会各界的广泛赞誉，并再度激发了理论界对该规则的研究热情。但遗憾的是，与理论领域高涨的研究热情相比，非法证据排除规则的实践状况却颇为惨淡，《两个证据规定》自颁布一年多才翘首盼来了“全国首例运用非法证据排除规则裁判的刑事案——章国锡受贿案”。①
第三阶段，非法证据排除规则以2012年《刑事诉讼法》修改为契机——由之前的司法解释上升到立法地位，正式规定在我国刑事诉讼法典中。在规范意义上，非法证据排除规则从内部司法解释上升到立法规定让我国的法治建设至少在形式上有了质的“飞跃”。这一变动不仅意味着非法证据规则法律效力位阶的提升，更意味着在司法实践层面非法证据排除规则将不再仅仅是法院系统、检察院系统的内部要求，而是一项具有普遍约束力的法律规则。
根据《刑事诉讼法》第54条的规定我们发现：第一，就非法证据的排除范围而言，规则规定的排除范围狭窄且滞后。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定可知，我国刑事非法证据排除规则适用的范围仅仅是传统的证据种类，即现行法律明示的言词证据（不包括鉴定意见）及物证与书证，而不包括较为现代化的其它证据种类（如视听资料、电子数据等）。但司法实践中又不乏存在侦查人员违反法定程序收集这类（实物或言词）证据的情况。第二，就排除思路而言，立法对这有限的法律明示的可排除的证据采取了两种规定，即绝对排除和相对排除。具体而言，即我国立法只对非法获取的言词证据（不包括鉴定意见）给予了绝对排除的法律后果，而对实物证据（物证、书证）采取的是“补正优先、例外排除”的相对排除思路。即对于取证手段不符合法定程序的物证、书证，能补正的应当优先补正，不能补正的，排除与否交由法官自由裁量，排除不过是一种不得已的最后制裁手段。这种规定的理由主要是依据言词证据与实物证据的可信度与证明力不同而加以区分的。不得不承认，这种区分的初衷是可取的，毕竟，物证、书证，取得方式不合法，并不会因此而减弱证据本身的效力，因此，若能补正或给予合理解释，就不应当因此而影响这种难以二次获得的实物证据的效力。但现实是残酷的，事实证明，这种具有弹性的相对排除于司法实践中却常常与不排除划等号，完全与立法设置初衷相背离，反而为法官的滥用自由裁量权提供了“依据”。（下文详述）
二、当前问题
从该规则发展历程来看，非法证据排除规则在2012《刑事诉讼法》修改时，成为亮点与重点进入到刑事诉讼法典中。然而遗憾的是，尽管该规则的法律位阶提升了，但是该规则在具体个案中法律实效却并没有随之而提升。而法律的生命又在于从“书中”走向“实践”，因此，“一项规范尽管需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效才是该规范之有效性的一个更进一步的条件，一条在某种程度上没有多少实效的规范，是不能被认为是一条有效的规范”②所以，即便非法证据排除规则从司法解释拔高到立法规定，但若不能走出“书面中的法”，成为一条有效的规范，也就不值得大家雀跃，相反，却值得大家省思。
从这几年的非法证据排除规则的实效看，尽管该项规则上升至立法已有四年许，但其在司法实践中却仍然严重存在着热门“死”条文现象。非法证据排除规则在个案审判中仍严重存在“用的少、不会用、不敢用”等问题。
通过分析非法证据排除规则实效问题研究的高被引论文发现“与热闹的话语相比，非法证据排除规则的实践确实相当冷清，甚至几近为一条“死”规则。”且“零星的排除决定在某种程度上也只是在定罪量刑不受影响前提之下的“选择性排除”结果。吴耀宗教授在其调查报告中指出，实践中启动非法证据排除程序的案件数占全部案件数的，排除了非法证据的案件数占全部案件数的法院“不予排除”的案件比例令人印象深刻③，法院排除范围也相当有限，而且，法院排除非法证据常常还与被告人有罪与否、供述的真假问题捆绑在一起。在司法实践中，法官对违法取得的物证、书证的态度通常是只要该物证、书证与案件具有关联性，同时具有真实性而非伪造的，法院就绝不因该证据系侦查机关非法取得且不能补正而予以排除，即对该证据的不能补正在法院看来也不过是说明该物证、书证取得不合法、有瑕疵，但并不影响其对事实的认定，因此将其作为证据链上的定案证据并无差错。也就是说，在司法实践中，受各种现实原因影响，法官总能找到非善意地解释证据规则，将“自由裁量的排除”变成“自由裁量的不排除”。除去刑事诉讼法理论界的“声讨”，司法实务部门中也有大批学者对非法证据排除规则的实效表示担忧。有法官担忧，非法证据排除规则的实践过于惨淡而完全不能担当其诉讼之应有重任。“有不少案件，被告人或辩护人在庭审中提出具有取证不合法的情形，但往往一笔带过，不向法庭明确提出排除非法证据的申请；检察官、法官发现可能存在非法证据的，如果证据尚扎实，不影响定罪量刑的，通常也不会主动启动非法证据排除程序等”④。不过，相对于法官而言，对非法证据排除规则的实效更加不满的还属我国刑辩律师们。知名律师陈瑞华曾愤愤指出，“辩护方即便提出了排除非法证据的申请，法院也很少举行庭前会议，很少在庭审中进行专门调查，更极少作出排除非法证据的决定。”⑤ 整体而言，非法证据排除规则的适用在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约侦查机关（尤其是公安侦查人员）非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。刑事诉讼法各界的声讨并没有改观该规则的实效。有关非法证据排除规则的话语热闹程度随着现实中“疑案”、“冤案”的接连披露而持续上涨也依旧没能改观该规则被司法束之高阁的局势。为何热闹的话语曾经在相当程度上促成了规则的出台，但却不能改观规则的实效？要回答这一问题，我们需要深入研究横亘在规则“热”“冷”悖反背后的一切现实障碍。
三、规则“热”与“冷”悖反问题的法理原因
综合研究规则“热”“冷”悖反背后的法理原因是解决规则“热”“冷”紧张关系之道的基础性工作。非法证据排除规则因其不证自明的价值取向而受到社会各界高度关注，但为何该规则的实际运用却如此“惨淡”？为何有明确的立法规则和中央司法机关的司法解释为后盾也改变不了该规则实践适用依旧一片“冷清”的局面？为回答这一问题，我们需要从非法证据排除规则的立法目的、社会文化以及非法证据的自身特征等入手。
首先，从非法证据排除规则的立法目的看，规则主要侧重于保护人权和遏制侦查机关违法取证行为，但从另一个角度看，严格适用非法证据排除规则也可能会让全社会承担放纵真凶的后果，而且，这种对侦查机关“釜底抽薪式”的做法在现实中极容易不当打击侦查机关的积极性和主动性，这可能并非我国社会之福音。尤其我国历来是一个重实体公正轻程序公正的国家，严格适用非法证据排除规则，容易使案件悬而不决，甚至有可能助长刑事司法参与人不诚实的风气，使社会弥漫着谎言与欺骗。因为，在我国司法实践中，不论是司法人员，还是普通民众，内心深处都极为重视实体结果的对与错，其重实体轻程序的文化思想根深蒂固。为避免出现排除证据而放纵真凶的后果，侦查机关可能会对实际情况大胆“润色”，而丝毫不惧百姓指点。事实也确实如此，一般只要真凶落网，社会民众根本不会再考虑这些程序上“细枝末节”是否正当，相反，即便大家清楚的认识到该证据系侦查机关非法取得，也不会有多少人站出来指责与为难侦查机关，相反他们会以犯罪分子狡诈为由而默许侦查机关的所作所为，认为这是实现惩罚真凶无奈但必要的手段，甚至还可能认为这是侦查机关侦查得力，法院判决“英明”。进一步说，在我国重实体轻程序的文化理念下，大家支持非法证据排除的动力是为了避免刑讯逼供下的“冤假错案”，使大家害怕或不愿接受的并非是“刑讯逼供”，而是这种非法逼供取证手段下的“冤假错案”。避免“冤假错案”保障实体公正才是民众最“朴实”的心愿，其他一切不过都是实现这一目的而附带实现的（可有可无）的程序公正。在这样一个社会文化背景下，非法证据排除规则注定只能是一种法治化了的“理想图景”。在这样的文化背景下，不难理解为何非法证据规则在立法上不断完善而规则的实效却迟迟不能提升的原因所在？更可以想像“辛普森案”发生在我国，民众与舆论的“轰动”会有多大；媒体为搏眼球的“放纵杀人狂魔，司法无能”的标题会有多醒目？
其次，从司法体制层面看，非法证据排除规则作为一项特殊的程序性制裁措施，其目的主要是对警察等侦查机关侵犯宪法权利产生威慑作用。但，立法者期许审判机关“通过排除非法获得的证据对追诉机关的行为予以否定性的评价和惩戒，从而达到消除侦查机关违法取证之保障个人权利之目的”的愿望是理想的，而现实是残酷的。非法证据排除规则进入到刑事诉讼实践中并没有因其具有保障人权而受到更多优待，其依旧没能免受于各种现实利益争夺战的“炮轰”。在该规则“热”与“冷”的背后实则蕴含着一种权力之间的制裁关系。而在我国，不得不承认一个冰冷的现实：任何案件一旦脱离抽象性的法律规定，进入到微观的现实权力关系层面，那么规则与制度将远不及于实权所发挥的“功效”。因此实践中，受限于法院财政不独立且紧紧依赖于地方政府与其他各种现实利益困扰下，且我国法院内部系统高度行政化，法官司法不可避免趋向行政化、地方化。具体承办案件的法官不过是法院内部上下级权力链条中位阶相对较低的“操作工人”。企图作为社会个体存在的法官无视现实组织中存在的种种利益纠葛单纯只考虑法律规则的具体要求是“强人所难”。尤其，对非法证据排除规则这种直接带有否定性法律效果的程序性强制措施适用，法官的处境就更为复杂。法官对某一证据是否是非法证据的评价不仅影响检察机关在该案庭审中的证明责任以及指控事实的认定，更涵盖着对侦查机关内部奉行的“亚文化观念”以及由此衍生的取证方法的否定。在这个层面上，个体法官面对的不再是单一的证据，而是一种被警察群体普遍接受的取证方式；不是某一个具体的警察，而是作为整体存在的侦查机关。因此，即便非法证据排除规则有着保障个人权利“绚丽夺目”的外衣也不能改变其受制于微观层面的权力关系制裁，而不可避免被冰冷深锁“后院”的残酷现实。在各种现实利益格局的威胁下，貌似高高在上的法官根本肩负不起督导侦查机关的重任。
最后，我国非法证据排除规则的立法方式也进一步加重了法院排除非法证据的难度。根据《刑事诉讼法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”而何为“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”？不得不说，作为排除非法证据的充分条件，“刑讯逼供”、“暴力”“威胁”的概念看似明确，但具体运用时却颇为模糊。就何种程度的违法取证行为构成非法证据排除规则意义上的“刑讯逼供”需要法官做出具体的判断。然如上所述：目前我国司法体制下，法官的肩膀仍显稚嫩而难以真正根据其内心确信居中裁量。第二，即便抛开上述“程度”问题，在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定也依然存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。当辩方提供“相关线索或者材料”之后，法院应当如何查明事实真相？显然，对于追诉方的违法取证行为，纵然辩护方怀有满腔热血进行相关证据的收集，但受限于侦查机关等讯问程序的封闭性，辩方根本不可能充分获取相关证据、查明事实真相。而对于违法取证行为，侦查机关、检察机关自身更没有多大的动力主动参与调查、收集该证据。尤其在确实存在违法取证的情形，他们更不愿意耗费时间、人力等自证其非法，相反，他们还可能利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位而选择性地控制进入法院视野的证据类型及其数量，逃避非法证据排除规则的适用。因此，实践中，法院尽管对非法证据排除规则享有最终的裁决权，但却因有关违法取证行为的证明基本直接仰赖于追诉方提供的证据，使得在实际操作层面，法院既没有能力查明事实真相以支持辩方的请求，又因为不敢认定“可能存在违法取证行为”而不得不接受控方关于证据合法性的证明。
综上，在“重实体轻程序”的社会文化与“瞻前顾后”的人性下，加上立法技术本身有失恰当，各种现实权力、利益间又互相牵制与“妥协”，非法排除证据规则注定难逃“一触即破”的命运。
四、结语
从规则实效“冷”的成因看，要解决非法证据排除规则这一热门“死”条文现象，必须加强规则的（立法）技术化改造——降低非法取证行为的识别方式与证明难度（如转变立法思路，将面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则，将原本过去发生的事实转化为一种可见的程序法事实）。但要使非法证据排除规则的“热”“冷”问题得到根本性的解决，长远的看，还需要转变我国传统的重实体轻程序的社会文化观念，同时，适当的调整我国司法体制结构。也就是说，要想非法证据规则的实效得以提升，需要综合改进规则法里法外的一切社会现实条件，而不单单是提高规则的法律位阶。
（作者单位：南昌大学法学院）
注解：
① 关于章国锡受贿案的报道详见潘琦.非法证据排除第一案，法制周末，2011-12-11（03）.
② E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：北京中国政法大学出版社1999年版，第125页.
③ 吴宏耀.非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路，现代法学，2014年第4期.
④ 李烨红，余向阳，刘薇.关于非法证据排除规则适用情况的调研报告——以江西萍乡法院为考察对象，法治与社会，2015年第4期.
⑤ 陈瑞华.司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释，中国法律评论，2014年第2期.
关键词：非法证据排除规则；规则的实效性；“热”话语、“冷”实践
法律的生命在于实施。因此，怎样使非法证据排除规则立法和司法解释于实践中充分运用，改变非法证据排除规则“热”话语、“冷”实践间的悖反关系，成为当下法学学者们研究的重点与难点。
一、规则演进
在探讨非法证据排除规则冷清的实践前，简单回顾非法证据排除规则的发展历程，将加深对非法证据规则立法变迁的认识，同时，可能有利于我们窥见非法证据排除规则“热”话语、“冷”实践间悖反关系的原因所在。
非法证据排除规则并非这几年的“新生儿”，相反，其从上世纪90年代开始理论准备到后期的司法解释最后到2012年正式纳入《刑事诉讼法》，业已历时二十余载，20世纪90年代中期，我国刑事诉讼法学界就对非法证据排除问题表现出极高的研究兴趣，那时学者们就已开始为建言非法证据排除规则立法而“疲于奔命”。在早期的理论准备后，非法证据排除规则的立法探索可大致分为三个阶段：
第一阶段，排除非法证据规定以1996年《刑事诉讼法》修改为契机而崭露头角，但无奈因基层司法消极回应而不幸夭亡。
第二阶段，排除非法证据以2010年《两个证据规定》出台为标志，从前一阶段的笼统性的要求转变成一套具体、可操作的程序性规则。与《两个证据规定》出台前的第一阶段比，第二阶段确立的非法证据排除规则体系凸显出以下鲜明的特点：为获得社会道德和舆论的大力支持，排除非法证据更侧重同“防范冤假错案”等实体价值联系在一起。构建了排除非法证据的具体程序，为排除非法证据提供了必要的操作平台。排除非法证据的适用范围得以大幅度拓展。不过，这种拓展并没有冠以“非法证据”的名义，而是通过对具体证据种类设置具体的“审查认定规则”完成的。
《两个证据规定》一经出台，就荣获了社会各界的广泛赞誉，并再度激发了理论界对该规则的研究热情。但遗憾的是，与理论领域高涨的研究热情相比，非法证据排除规则的实践状况却颇为惨淡，《两个证据规定》自颁布一年多才翘首盼来了“全国首例运用非法证据排除规则裁判的刑事案——章国锡受贿案”。①
第三阶段，非法证据排除规则以2012年《刑事诉讼法》修改为契机——由之前的司法解释上升到立法地位，正式规定在我国刑事诉讼法典中。在规范意义上，非法证据排除规则从内部司法解释上升到立法规定让我国的法治建设至少在形式上有了质的“飞跃”。这一变动不仅意味着非法证据规则法律效力位阶的提升，更意味着在司法实践层面非法证据排除规则将不再仅仅是法院系统、检察院系统的内部要求，而是一项具有普遍约束力的法律规则。
根据《刑事诉讼法》第54条的规定我们发现：第一，就非法证据的排除范围而言，规则规定的排除范围狭窄且滞后。根据我国《刑事诉讼法》第54条的规定可知，我国刑事非法证据排除规则适用的范围仅仅是传统的证据种类，即现行法律明示的言词证据（不包括鉴定意见）及物证与书证，而不包括较为现代化的其它证据种类（如视听资料、电子数据等）。但司法实践中又不乏存在侦查人员违反法定程序收集这类（实物或言词）证据的情况。第二，就排除思路而言，立法对这有限的法律明示的可排除的证据采取了两种规定，即绝对排除和相对排除。具体而言，即我国立法只对非法获取的言词证据（不包括鉴定意见）给予了绝对排除的法律后果，而对实物证据（物证、书证）采取的是“补正优先、例外排除”的相对排除思路。即对于取证手段不符合法定程序的物证、书证，能补正的应当优先补正，不能补正的，排除与否交由法官自由裁量，排除不过是一种不得已的最后制裁手段。这种规定的理由主要是依据言词证据与实物证据的可信度与证明力不同而加以区分的。不得不承认，这种区分的初衷是可取的，毕竟，物证、书证，取得方式不合法，并不会因此而减弱证据本身的效力，因此，若能补正或给予合理解释，就不应当因此而影响这种难以二次获得的实物证据的效力。但现实是残酷的，事实证明，这种具有弹性的相对排除于司法实践中却常常与不排除划等号，完全与立法设置初衷相背离，反而为法官的滥用自由裁量权提供了“依据”。（下文详述）
二、当前问题
从该规则发展历程来看，非法证据排除规则在2012《刑事诉讼法》修改时，成为亮点与重点进入到刑事诉讼法典中。然而遗憾的是，尽管该规则的法律位阶提升了，但是该规则在具体个案中法律实效却并没有随之而提升。而法律的生命又在于从“书中”走向“实践”，因此，“一项规范尽管需要得到另一更高层次规范的认可，但最低限度的实效才是该规范之有效性的一个更进一步的条件，一条在某种程度上没有多少实效的规范，是不能被认为是一条有效的规范”②所以，即便非法证据排除规则从司法解释拔高到立法规定，但若不能走出“书面中的法”，成为一条有效的规范，也就不值得大家雀跃，相反，却值得大家省思。
从这几年的非法证据排除规则的实效看，尽管该项规则上升至立法已有四年许，但其在司法实践中却仍然严重存在着热门“死”条文现象。非法证据排除规则在个案审判中仍严重存在“用的少、不会用、不敢用”等问题。
通过分析非法证据排除规则实效问题研究的高被引论文发现“与热闹的话语相比，非法证据排除规则的实践确实相当冷清，甚至几近为一条“死”规则。”且“零星的排除决定在某种程度上也只是在定罪量刑不受影响前提之下的“选择性排除”结果。吴耀宗教授在其调查报告中指出，实践中启动非法证据排除程序的案件数占全部案件数的，排除了非法证据的案件数占全部案件数的法院“不予排除”的案件比例令人印象深刻③，法院排除范围也相当有限，而且，法院排除非法证据常常还与被告人有罪与否、供述的真假问题捆绑在一起。在司法实践中，法官对违法取得的物证、书证的态度通常是只要该物证、书证与案件具有关联性，同时具有真实性而非伪造的，法院就绝不因该证据系侦查机关非法取得且不能补正而予以排除，即对该证据的不能补正在法院看来也不过是说明该物证、书证取得不合法、有瑕疵，但并不影响其对事实的认定，因此将其作为证据链上的定案证据并无差错。也就是说，在司法实践中，受各种现实原因影响，法官总能找到非善意地解释证据规则，将“自由裁量的排除”变成“自由裁量的不排除”。除去刑事诉讼法理论界的“声讨”，司法实务部门中也有大批学者对非法证据排除规则的实效表示担忧。有法官担忧，非法证据排除规则的实践过于惨淡而完全不能担当其诉讼之应有重任。“有不少案件，被告人或辩护人在庭审中提出具有取证不合法的情形，但往往一笔带过，不向法庭明确提出排除非法证据的申请；检察官、法官发现可能存在非法证据的，如果证据尚扎实，不影响定罪量刑的，通常也不会主动启动非法证据排除程序等”④。不过，相对于法官而言，对非法证据排除规则的实效更加不满的还属我国刑辩律师们。知名律师陈瑞华曾愤愤指出，“辩护方即便提出了排除非法证据的申请，法院也很少举行庭前会议，很少在庭审中进行专门调查，更极少作出排除非法证据的决定。”⑤ 整体而言，非法证据排除规则的适用在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约侦查机关（尤其是公安侦查人员）非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。刑事诉讼法各界的声讨并没有改观该规则的实效。有关非法证据排除规则的话语热闹程度随着现实中“疑案”、“冤案”的接连披露而持续上涨也依旧没能改观该规则被司法束之高阁的局势。为何热闹的话语曾经在相当程度上促成了规则的出台，但却不能改观规则的实效？要回答这一问题，我们需要深入研究横亘在规则“热”“冷”悖反背后的一切现实障碍。
三、规则“热”与“冷”悖反问题的法理原因
综合研究规则“热”“冷”悖反背后的法理原因是解决规则“热”“冷”紧张关系之道的基础性工作。非法证据排除规则因其不证自明的价值取向而受到社会各界高度关注，但为何该规则的实际运用却如此“惨淡”？为何有明确的立法规则和中央司法机关的司法解释为后盾也改变不了该规则实践适用依旧一片“冷清”的局面？为回答这一问题，我们需要从非法证据排除规则的立法目的、社会文化以及非法证据的自身特征等入手。
首先，从非法证据排除规则的立法目的看，规则主要侧重于保护人权和遏制侦查机关违法取证行为，但从另一个角度看，严格适用非法证据排除规则也可能会让全社会承担放纵真凶的后果，而且，这种对侦查机关“釜底抽薪式”的做法在现实中极容易不当打击侦查机关的积极性和主动性，这可能并非我国社会之福音。尤其我国历来是一个重实体公正轻程序公正的国家，严格适用非法证据排除规则，容易使案件悬而不决，甚至有可能助长刑事司法参与人不诚实的风气，使社会弥漫着谎言与欺骗。因为，在我国司法实践中，不论是司法人员，还是普通民众，内心深处都极为重视实体结果的对与错，其重实体轻程序的文化思想根深蒂固。为避免出现排除证据而放纵真凶的后果，侦查机关可能会对实际情况大胆“润色”，而丝毫不惧百姓指点。事实也确实如此，一般只要真凶落网，社会民众根本不会再考虑这些程序上“细枝末节”是否正当，相反，即便大家清楚的认识到该证据系侦查机关非法取得，也不会有多少人站出来指责与为难侦查机关，相反他们会以犯罪分子狡诈为由而默许侦查机关的所作所为，认为这是实现惩罚真凶无奈但必要的手段，甚至还可能认为这是侦查机关侦查得力，法院判决“英明”。进一步说，在我国重实体轻程序的文化理念下，大家支持非法证据排除的动力是为了避免刑讯逼供下的“冤假错案”，使大家害怕或不愿接受的并非是“刑讯逼供”，而是这种非法逼供取证手段下的“冤假错案”。避免“冤假错案”保障实体公正才是民众最“朴实”的心愿，其他一切不过都是实现这一目的而附带实现的（可有可无）的程序公正。在这样一个社会文化背景下，非法证据排除规则注定只能是一种法治化了的“理想图景”。在这样的文化背景下，不难理解为何非法证据规则在立法上不断完善而规则的实效却迟迟不能提升的原因所在？更可以想像“辛普森案”发生在我国，民众与舆论的“轰动”会有多大；媒体为搏眼球的“放纵杀人狂魔，司法无能”的标题会有多醒目？
其次，从司法体制层面看，非法证据排除规则作为一项特殊的程序性制裁措施，其目的主要是对警察等侦查机关侵犯宪法权利产生威慑作用。但，立法者期许审判机关“通过排除非法获得的证据对追诉机关的行为予以否定性的评价和惩戒，从而达到消除侦查机关违法取证之保障个人权利之目的”的愿望是理想的，而现实是残酷的。非法证据排除规则进入到刑事诉讼实践中并没有因其具有保障人权而受到更多优待，其依旧没能免受于各种现实利益争夺战的“炮轰”。在该规则“热”与“冷”的背后实则蕴含着一种权力之间的制裁关系。而在我国，不得不承认一个冰冷的现实：任何案件一旦脱离抽象性的法律规定，进入到微观的现实权力关系层面，那么规则与制度将远不及于实权所发挥的“功效”。因此实践中，受限于法院财政不独立且紧紧依赖于地方政府与其他各种现实利益困扰下，且我国法院内部系统高度行政化，法官司法不可避免趋向行政化、地方化。具体承办案件的法官不过是法院内部上下级权力链条中位阶相对较低的“操作工人”。企图作为社会个体存在的法官无视现实组织中存在的种种利益纠葛单纯只考虑法律规则的具体要求是“强人所难”。尤其，对非法证据排除规则这种直接带有否定性法律效果的程序性强制措施适用，法官的处境就更为复杂。法官对某一证据是否是非法证据的评价不仅影响检察机关在该案庭审中的证明责任以及指控事实的认定，更涵盖着对侦查机关内部奉行的“亚文化观念”以及由此衍生的取证方法的否定。在这个层面上，个体法官面对的不再是单一的证据，而是一种被警察群体普遍接受的取证方式；不是某一个具体的警察，而是作为整体存在的侦查机关。因此，即便非法证据排除规则有着保障个人权利“绚丽夺目”的外衣也不能改变其受制于微观层面的权力关系制裁，而不可避免被冰冷深锁“后院”的残酷现实。在各种现实利益格局的威胁下，貌似高高在上的法官根本肩负不起督导侦查机关的重任。
最后，我国非法证据排除规则的立法方式也进一步加重了法院排除非法证据的难度。根据《刑事诉讼法》第54条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”而何为“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”？不得不说，作为排除非法证据的充分条件，“刑讯逼供”、“暴力”“威胁”的概念看似明确，但具体运用时却颇为模糊。就何种程度的违法取证行为构成非法证据排除规则意义上的“刑讯逼供”需要法官做出具体的判断。然如上所述：目前我国司法体制下，法官的肩膀仍显稚嫩而难以真正根据其内心确信居中裁量。第二，即便抛开上述“程度”问题，在操作层面，“刑讯逼供”等违法取证行为的认定也依然存在着证明上的困难。作为过去发生的事实，“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等违法取证行为必须借助证据才能进入裁判者的视野。当辩方提供“相关线索或者材料”之后，法院应当如何查明事实真相？显然，对于追诉方的违法取证行为，纵然辩护方怀有满腔热血进行相关证据的收集，但受限于侦查机关等讯问程序的封闭性，辩方根本不可能充分获取相关证据、查明事实真相。而对于违法取证行为，侦查机关、检察机关自身更没有多大的动力主动参与调查、收集该证据。尤其在确实存在违法取证的情形，他们更不愿意耗费时间、人力等自证其非法，相反，他们还可能利用其掌控被追诉人的特殊诉讼地位而选择性地控制进入法院视野的证据类型及其数量，逃避非法证据排除规则的适用。因此，实践中，法院尽管对非法证据排除规则享有最终的裁决权，但却因有关违法取证行为的证明基本直接仰赖于追诉方提供的证据，使得在实际操作层面，法院既没有能力查明事实真相以支持辩方的请求，又因为不敢认定“可能存在违法取证行为”而不得不接受控方关于证据合法性的证明。
综上，在“重实体轻程序”的社会文化与“瞻前顾后”的人性下，加上立法技术本身有失恰当，各种现实权力、利益间又互相牵制与“妥协”，非法排除证据规则注定难逃“一触即破”的命运。
四、结语
从规则实效“冷”的成因看，要解决非法证据排除规则这一热门“死”条文现象，必须加强规则的（立法）技术化改造——降低非法取证行为的识别方式与证明难度（如转变立法思路，将面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则，将原本过去发生的事实转化为一种可见的程序法事实）。但要使非法证据排除规则的“热”“冷”问题得到根本性的解决，长远的看，还需要转变我国传统的重实体轻程序的社会文化观念，同时，适当的调整我国司法体制结构。也就是说，要想非法证据规则的实效得以提升，需要综合改进规则法里法外的一切社会现实条件，而不单单是提高规则的法律位阶。
（作者单位：南昌大学法学院）
注解：
① 关于章国锡受贿案的报道详见潘琦.非法证据排除第一案，法制周末，2011-12-11（03）.
② E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：北京中国政法大学出版社1999年版，第125页.
③ 吴宏耀.非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路，现代法学，2014年第4期.
④ 李烨红，余向阳，刘薇.关于非法证据排除规则适用情况的调研报告——以江西萍乡法院为考察对象，法治与社会，2015年第4期.
⑤ 陈瑞华.司法审查的乌托邦——非法证据排除规则难以实施的一种成因解释，中国法律评论，2014年第2期.