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【摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定明确了发包人对实际施工人承担付款责任的金额的范围，但是对于发包人应承担付款责任的款项的内容，却并未规定。司法实践中，实际施工人起诉时，除了工程款之外，往往同时也会要求发包人支付逾期付款利息和违约金。如果转包人或者违法分包人在欠付实际施工人的工程款、利息总额及违约金在发包人欠付建设工程价款的范围之内，發包人是否应对实际施工人主张的工程款本金、利息和违约金承担付款责任？
【关键词】欠付工程款责任范围;实际施工人;发包人;法定孳息;总包合同约定标准
【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.108
1、实际施工人与发包人的内涵与外延
1.1实际施工人
实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一、四、二十五、二十六条。第四、二十五、二十六条中的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，譬如，转承包人、违法分包承包人、没有资质借用有资质的施工企业资质、名称的承包人（如施工企业、施工队、包工头）。第一条的“实际施工人”是没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名称。从上面可以看出，实际施工人可以是个人，也可以是单位。
我们不可以随意扩大实际施工人范畴，例外：（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人;（2）农民工;两种例外情形均不属于实际施工人范围。
1.2发包人
发包人又称发包单位、建设单位或业主，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第四十三条第二款中发包人是仅仅指建设单位，还是相对于下手承包人而言的建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可以是发包人？也就是说，总包单位相对于其下手的承包人而言，均可以看作发包人，工程承包上下手之间均可以看作发包与承包的关系，上手是发包人身份，下手是承包人关系。
因此，此处的“发包人”并不是一层不变的，即总承包人、转包人、违法分包人相对于下手施工人而言均是发包人，实际施工人在一定条件下可以按照《施工合同司法解释一》第四十三条相关规定要求其所有“上手”（包括但不限于发包人、总承包人、转包、分包人）承担责任。
2、发包人对实际施工人承担欠付工程款责任范围
以上规定允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，但是主张权利的范围仅仅是规定欠付工程款范围内，那么，发包人对实际施工人承担的欠付工程款责任范围具体包括哪些呢？
实践中，有以下几种观点：
（1）第一种观点认为，发包人在欠付工程款范围内仅仅对实际施工人主张的工程款承担责任，对利息、违约责任均不承担责任，此处的“利息”作限制解释，仅指欠付工程款所产生的利息，并不包含垫资利息，另根据《施工合同司法解释一》第二十六条相关规定，利息有约定的按约定计息，没有约定的按法定利率标准计息，因为发包人与实际施工人之间不存在任何合同关系，而利息、违约金均属于违约损失赔偿性质，不属于《施工合同司法解释一》第四十三条相关规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围、实际施工人作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引司法解释一第四十三条规定向与其没有直接合同关系的发包人主张非工程款性质的损失赔偿，应当遵循合同相对性原则，即实际施工人只能基于与转包人、违法分包人等之间的合同约定另行主张。
另外，依据相关法律规定，允许实际施工人向发包人主张欠付工程款本金的权利，但是对突破合同相对性后的责任也不能无限制的扩大，任意践踏发包人的利益，同时损害其他第三人的利益，因此，工程款本金属于承担责任范围，其他违约责任均不属于承担范围。
（2）第二种观点认为，发包人仅对工程款及法定孳息承担责任，但对其他违约责任不承担责任。
根据《施工合同司法解释一》第二十六条关于利息支付标准“有约定按约定，没有约定的按法定”的规定，该观点排除了合同双方当事人之间有约定利息标准的情形，仅仅是没有约定时产生的法定孳息，即按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，此时，发包人才对按同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率标准计算的利息承担责任。因为欠付工程款从应付工程款之日起会产生正常的孳息损失，该损失并未受当事人之间合同的约束，属于法定孳息，所以发包人仅仅对工程款和其相应的法定孳息负责。
既然没有合同明确约定，法律亦没有明确规定的情形下，不得随意扩大司法解释的规定，加重发包人的责任，因此，发包人对其他违约责任不负责。
（3）第三种观点认为，发包人对工程款及总包合同约定标准计算的利息承担责任，对其他违约责任不负责。
众所周知，实际施工人与发包人之间并无直接合同约定结算工程款利息利率，而发包人与承包人之间有关于工程款利息利率的约定，既然允许实际施工人依据相关法律规定起诉发包人，已经突破合同相对性，忽视了发包人承担责任范围的限制。那么，依据施工合同司法解释一有关利息的“有约定按约定，没有约定的按法定”的规定，总包合同对于工程款利息的约定同样适用于实际施工人与发包人，发包人按总包合同约定利息负责;依据法理，有约定按约定，无约定才按法定，利息按约定计算也是符合法理的。但是不能过分扩大发包人责任，对其他违约责任不负责。
（4）第四种观点认为，发包人对工程款本金、利息、违约责任等均应承担责任。
从文义解释来看，《施工合同司法解释一》第四十三条仅仅对发包人承担责任的限额进行了规定，即以其欠付工程款对外承担责任，并对实际施工人要求的权利范围没有限定，因此，发包人在对其主张的所有款项等均应承担责任。 从保护农民工工资利益出发，只有最大程度保护了实际施工人的利益才能保护农民工等建筑工人的工资利益，如果不对实际施工人享有的利息、违约金请求权等债权一并保护，最终损害的仍是农民工等建筑工人的工资权益。
无论从文义解释还是保护农民工工资利益出发，均应最大程度保护实际施工人的利益，而且实际施工人也是行使法律赋予其的代位权，对其所有诉求均应支持。如果部分支持的话，实际施工人仍应依据与其“上手”的合同约定另行起诉其“上手”，明显是增加诉累，浪费司法资源。因此，发包人对工程款本金、利息和违约金均应负责。
（5）本人认为，发包人承担责任的范围应限于工程款本金及法定孳息，不包含违约责任。
根据《民法典》相关规定，在没有任何法律依据前提下，受益人获得不当利益的，受损人可以要求返还不当利益，利益包括原物和原物所产生的孳息。基于此，实际施工人依据《施工合同司法解释一》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内支付欠付工程款本金及相应工程款所产生的法定孳息，二者并无冲突，应予以支持。
从有利于解决纠纷出发，发包人承担责任的限额仍在欠付工程款范围内，并没有加重承包人的责任，更能积极督促实际施工人主张权利，防止发包人或承包人恶意拖欠工程款的支付。
从利益平衡角度讲，如果为了保护其他实际施工人的利益而限制积极实际施工人的权利，也是一种不公。例如，存在两个以上实际施工人的，各实际施工人均应当积极行使该权利，法律对于“在权利上睡觉的人”不能过度保护，积极的实际施工人应当就法定孳息取得受偿。
另外，实际施工人与发包人之间并无书面约定，实际施工人无论是通过借用资质、转承包还是违法分包形式承揽工程，签署的合同均属无效合同，既然是无效合同，实际施工人主张的应是其实际损失即工程款本金和法定孳息，但合同约定的违约责任仅仅适用于总包合同的当事人间，并不适用其他当事人。因此，从法理出发，工程款本金和法定孳息均属于法定的，予以支持;合同当事人间没有约定，则违约责任不应支持。
结语：
实践中，就“发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定”这一问题，不同法院存在不一致的观点。有的观点认为仅仅支持工程款本金，将利息和违约金均排除在外，理由是工程款利息和违约金均属于违约赔偿损失，发包人和实际施工人之间无书面合同约定，故发包人无需对利息和违约金承担赔偿责任;有的观点认为支持工程款本金和利息，理由是利息属于工程款的孳息，发包人应向实际施工人支付的工程款既包括工程款本金，也包括工程款孳息，但是针对利息是按照法定利率计算还是总包合同的约定计算，实践中评判标准也不一致;也有观点认为应全部支持工程款本金、利息和违约金，理由是无论从保护农民工工资利益的角度出发还是防止过度保护“在权利上睡觉的人”，均应积极支持实际施工人的诉求。
因此，律师在代理相关案件时，需要多了解当地法院对于同类案件的裁判规则;同时，我们建议最高法院能够以司法解释、指导意见、批复或公報案例等形式，针对实际施工人主张的工程款范围包括哪些，利息的计算标准等问题发布明确的指导意见，以统一各地司法审判的裁判尺度，便于合同当事人、司法审判机关准确理解和适用建筑法及相关法律、司法解释的规定。
参考文献：
[1]苏星.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的理解与适用.律师实务.2021.
[2]郑漪波.发包人是否应对实际施工人承担工程款利息的付款责任[J].建纬律师.2021.
[3]郑潮平.7个最高法案例：探析发包人在欠付工程款范围内的责任承担.2019.
[4]丘峰.分包管理中的工程款纠纷处理[J].施工企业管理.2018.8
作者简介：
张爱英（1983.08-），女，河南安阳人，大沧海律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程与房地产。
【关键词】欠付工程款责任范围;实际施工人;发包人;法定孳息;总包合同约定标准
【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.108
1、实际施工人与发包人的内涵与外延
1.1实际施工人
实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一、四、二十五、二十六条。第四、二十五、二十六条中的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，譬如，转承包人、违法分包承包人、没有资质借用有资质的施工企业资质、名称的承包人（如施工企业、施工队、包工头）。第一条的“实际施工人”是没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名称。从上面可以看出，实际施工人可以是个人，也可以是单位。
我们不可以随意扩大实际施工人范畴，例外：（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人;（2）农民工;两种例外情形均不属于实际施工人范围。
1.2发包人
发包人又称发包单位、建设单位或业主，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《施工合同司法解释一》”）第四十三条第二款中发包人是仅仅指建设单位，还是相对于下手承包人而言的建设单位、总承包人、转包人、违法分包人均可以是发包人？也就是说，总包单位相对于其下手的承包人而言，均可以看作发包人，工程承包上下手之间均可以看作发包与承包的关系，上手是发包人身份，下手是承包人关系。
因此，此处的“发包人”并不是一层不变的，即总承包人、转包人、违法分包人相对于下手施工人而言均是发包人，实际施工人在一定条件下可以按照《施工合同司法解释一》第四十三条相关规定要求其所有“上手”（包括但不限于发包人、总承包人、转包、分包人）承担责任。
2、发包人对实际施工人承担欠付工程款责任范围
以上规定允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，但是主张权利的范围仅仅是规定欠付工程款范围内，那么，发包人对实际施工人承担的欠付工程款责任范围具体包括哪些呢？
实践中，有以下几种观点：
（1）第一种观点认为，发包人在欠付工程款范围内仅仅对实际施工人主张的工程款承担责任，对利息、违约责任均不承担责任，此处的“利息”作限制解释，仅指欠付工程款所产生的利息，并不包含垫资利息，另根据《施工合同司法解释一》第二十六条相关规定，利息有约定的按约定计息，没有约定的按法定利率标准计息，因为发包人与实际施工人之间不存在任何合同关系，而利息、违约金均属于违约损失赔偿性质，不属于《施工合同司法解释一》第四十三条相关规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围、实际施工人作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引司法解释一第四十三条规定向与其没有直接合同关系的发包人主张非工程款性质的损失赔偿，应当遵循合同相对性原则，即实际施工人只能基于与转包人、违法分包人等之间的合同约定另行主张。
另外，依据相关法律规定，允许实际施工人向发包人主张欠付工程款本金的权利，但是对突破合同相对性后的责任也不能无限制的扩大，任意践踏发包人的利益，同时损害其他第三人的利益，因此，工程款本金属于承担责任范围，其他违约责任均不属于承担范围。
（2）第二种观点认为，发包人仅对工程款及法定孳息承担责任，但对其他违约责任不承担责任。
根据《施工合同司法解释一》第二十六条关于利息支付标准“有约定按约定，没有约定的按法定”的规定，该观点排除了合同双方当事人之间有约定利息标准的情形，仅仅是没有约定时产生的法定孳息，即按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，此时，发包人才对按同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率标准计算的利息承担责任。因为欠付工程款从应付工程款之日起会产生正常的孳息损失，该损失并未受当事人之间合同的约束，属于法定孳息，所以发包人仅仅对工程款和其相应的法定孳息负责。
既然没有合同明确约定，法律亦没有明确规定的情形下，不得随意扩大司法解释的规定，加重发包人的责任，因此，发包人对其他违约责任不负责。
（3）第三种观点认为，发包人对工程款及总包合同约定标准计算的利息承担责任，对其他违约责任不负责。
众所周知，实际施工人与发包人之间并无直接合同约定结算工程款利息利率，而发包人与承包人之间有关于工程款利息利率的约定，既然允许实际施工人依据相关法律规定起诉发包人，已经突破合同相对性，忽视了发包人承担责任范围的限制。那么，依据施工合同司法解释一有关利息的“有约定按约定，没有约定的按法定”的规定，总包合同对于工程款利息的约定同样适用于实际施工人与发包人，发包人按总包合同约定利息负责;依据法理，有约定按约定，无约定才按法定，利息按约定计算也是符合法理的。但是不能过分扩大发包人责任，对其他违约责任不负责。
（4）第四种观点认为，发包人对工程款本金、利息、违约责任等均应承担责任。
从文义解释来看，《施工合同司法解释一》第四十三条仅仅对发包人承担责任的限额进行了规定，即以其欠付工程款对外承担责任，并对实际施工人要求的权利范围没有限定，因此，发包人在对其主张的所有款项等均应承担责任。 从保护农民工工资利益出发，只有最大程度保护了实际施工人的利益才能保护农民工等建筑工人的工资利益，如果不对实际施工人享有的利息、违约金请求权等债权一并保护，最终损害的仍是农民工等建筑工人的工资权益。
无论从文义解释还是保护农民工工资利益出发，均应最大程度保护实际施工人的利益，而且实际施工人也是行使法律赋予其的代位权，对其所有诉求均应支持。如果部分支持的话，实际施工人仍应依据与其“上手”的合同约定另行起诉其“上手”，明显是增加诉累，浪费司法资源。因此，发包人对工程款本金、利息和违约金均应负责。
（5）本人认为，发包人承担责任的范围应限于工程款本金及法定孳息，不包含违约责任。
根据《民法典》相关规定，在没有任何法律依据前提下，受益人获得不当利益的，受损人可以要求返还不当利益，利益包括原物和原物所产生的孳息。基于此，实际施工人依据《施工合同司法解释一》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内支付欠付工程款本金及相应工程款所产生的法定孳息，二者并无冲突，应予以支持。
从有利于解决纠纷出发，发包人承担责任的限额仍在欠付工程款范围内，并没有加重承包人的责任，更能积极督促实际施工人主张权利，防止发包人或承包人恶意拖欠工程款的支付。
从利益平衡角度讲，如果为了保护其他实际施工人的利益而限制积极实际施工人的权利，也是一种不公。例如，存在两个以上实际施工人的，各实际施工人均应当积极行使该权利，法律对于“在权利上睡觉的人”不能过度保护，积极的实际施工人应当就法定孳息取得受偿。
另外，实际施工人与发包人之间并无书面约定，实际施工人无论是通过借用资质、转承包还是违法分包形式承揽工程，签署的合同均属无效合同，既然是无效合同，实际施工人主张的应是其实际损失即工程款本金和法定孳息，但合同约定的违约责任仅仅适用于总包合同的当事人间，并不适用其他当事人。因此，从法理出发，工程款本金和法定孳息均属于法定的，予以支持;合同当事人间没有约定，则违约责任不应支持。
结语：
实践中，就“发包人对实际施工人承担欠付工程款责任的范围界定”这一问题，不同法院存在不一致的观点。有的观点认为仅仅支持工程款本金，将利息和违约金均排除在外，理由是工程款利息和违约金均属于违约赔偿损失，发包人和实际施工人之间无书面合同约定，故发包人无需对利息和违约金承担赔偿责任;有的观点认为支持工程款本金和利息，理由是利息属于工程款的孳息，发包人应向实际施工人支付的工程款既包括工程款本金，也包括工程款孳息，但是针对利息是按照法定利率计算还是总包合同的约定计算，实践中评判标准也不一致;也有观点认为应全部支持工程款本金、利息和违约金，理由是无论从保护农民工工资利益的角度出发还是防止过度保护“在权利上睡觉的人”，均应积极支持实际施工人的诉求。
因此，律师在代理相关案件时，需要多了解当地法院对于同类案件的裁判规则;同时，我们建议最高法院能够以司法解释、指导意见、批复或公報案例等形式，针对实际施工人主张的工程款范围包括哪些，利息的计算标准等问题发布明确的指导意见，以统一各地司法审判的裁判尺度，便于合同当事人、司法审判机关准确理解和适用建筑法及相关法律、司法解释的规定。
参考文献：
[1]苏星.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的理解与适用.律师实务.2021.
[2]郑漪波.发包人是否应对实际施工人承担工程款利息的付款责任[J].建纬律师.2021.
[3]郑潮平.7个最高法案例：探析发包人在欠付工程款范围内的责任承担.2019.
[4]丘峰.分包管理中的工程款纠纷处理[J].施工企业管理.2018.8
作者简介：
张爱英（1983.08-），女，河南安阳人，大沧海律师事务所，三级律师，研究方向：建设工程与房地产。